Sentencia SOCIAL Nº 1507/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1331/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1331/2017
NIG PV 20.05.4-16/003060
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0003060
SENTENCIA Nº: 1507/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Adela contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 24 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre
(AEL), y entablado por la citada recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MANCOMUNIDAD DE LEA ARTIBAI y MUTUALIA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora, Doña Adela , nacida el NUM000 de 1959, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión habitual la de auxiliar domiciliaria.



SEGUNDO. - Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 6 de septiembre de 2016 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

La actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6 de octubre de 2016.



TERCERO. - El informe de valoración médica de fecha 30 de agosto de 2016 recoge: DEFICIENCIAS MAS SIGNÍFICAT1VAS Coxalgia residual derecha derivada de accidente de trabajo in itinere ocurrido en fecha 7 de noviembre de 2014 Ansiedad reactiva a secuelas, ya valoradas.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Leve menoscabo funcional de tren inferior, derivado de accidente de trabajo, con secuelas ya valoradas.

Obra en autos dictamen propuesta del EVI de fecha 5 de septiembre de 2016 y 6 de octubre de 2016, que se dan por reproducidos.



CUARTO. - Obra en autos informe pericial de D. Pablo Jesús de fecha 30 de noviembre de 2016 y de Doña Flor de fecha 9 de marzo de 2017, que se dan por reproducidos.



QUINTO. - Obra en autos certificado de tareas de Mancomunidad Lea Artibai, que se da por reproducido.



SEXTO. - La base reguladora sería de 17.387,16 euros al año con fecha de efectos la Sentencia.

SÉPTIMO. - Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Adela contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y MANCOMUNIDAD DE LEA ARTIBAI; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora recurrida en suplicación por la parte actora ha desestimado su pretensión tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar domiciliaria y por la etiología de accidente laboral, confirmando la resolución del INSS que le denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

La decisión de instancia asume las dolencias y déficit funcionales que fija el informe de valoración médica de 30 de agosto de 2016, tal y como señala en su fundamento jurídico cuarto, consistiendo las primeras en coxalgia residual derecha derivada de un accidente de trabajo 'in itinere' ocurrido el 7 de noviembre de 2014 y ansiedad reactiva a secuelas ya valoradas, que se traducen desde el punto de vista físico en leve limitación funcional de tren inferior, y concretamente y como resulta del informe de valoración médica (reproducido con valor factico en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia), marcha con leve cojera que es más dificultosa en escaleras, terrenos resbaladizos o inclinados (no precisando muleta si bien prefiere su empleo por mayor seguridad), en tanto que la afección psíquica consiste en una reacción mixta de ansiedad y depresión derivada de un cuadro de estrés y trastorno de adaptación pero sin incidir en la esfera cognitiva ni volitiva.

La Juzgadora concluye de la puesta en relación de estas mermas funcionales -que dieron lugar al reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con el número 110 del baremo-, con los requerimientos esenciales de su profesión de auxiliar domiciliaria que se desprende de la certificación de tareas de la Mancomunidad Lea Artibai, que no tienen entidad suficiente para hacer tributaria a la trabajadora de la incapacidad permanente total.

El recurso plantea varias reformas de hechos probados y la revisión del derecho aplicado, impugnándolo Mutualia, entidad colaboradora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- El recurso, a modo de introducción contiene lo que denomina 'Breve acotación a todos los motivos que se articulan al amparo del art.193 b) LRJS , en revisión de hechos probados'.

En dicho apartado señala que el relato de la sentencia no contiene como hecho probado cuál es el cuadro clínico del actor, limitándose a señalar lo reflejado en diferentes informes obrantes en la actuaciones afirmando que obran en autos informes periciales que se tienen por reproducidos, por lo que el recurrente infiere que la sentencia ha declarado probado el contenido de cada uno de los informes que se dan por reproducidos, no obstante lo cual y para evitar equívocos interesa la modificación de hechos probados, apoyando la referida al cuadro residual y menoscabo funcional en el informe pericial de parte (salvo la precisión que interesa en orden al padecimiento por la actora de sobrepeso), y las funciones de la demandante en las certificaciones de la Mancomunidad para la que presta servicios, además de los riesgos laborales, medidas correctoras y recomendaciones ergonómicas del puesto de trabajo.

Al respecto hemos de señalar, como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico precedente, que la sentencia declara probado en su ordinal tercero las dolencias y menoscabos funcionales que aqueja la actora, acogiendo para ello el informe del médico evaluador de 30 de agosto de 2016 (folios 183 y 184) como de forma clara refleja en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, párrafo 1º, y si bien es deseable una mayor claridad en sede fáctica de la sentencia que es donde debe reflejarse la situación psico-física del trabajador, en todo caso y conforme constante y reiterada doctrina jurisprudencial sostiene, tienen igual de hecho probado las datos de tal naturaleza obrantes en los fundamentos de derecho de la sentencia.

En este sentido, la sentencia recoge en el párrafo 4º del fundamento jurídico cuarto con igual valor fáctico, la situación psíquica de la demandante acudiendo para ello al informe de Psiquiatría de 21 de octubre de 2016, al que ha de estarse conforme a lo expuesto, como también a las precisiones que realiza en cuanto a la valoración del aparato locomotor y tren inferior dado que son auténticos hechos probados que, si bien y como tales su lugar correcto de ubicación es el relato fáctico, tienen ese mismo valor y como tales han de ser asumidos, limitaciones funcionales a nivel del tren inferior que apoya en el informe del médico evaluador, que entiende coincidente plenamente con el detallado en el informe de Mutualia.

De lo expuesto se desprende sin fisuras los concretos informes médicos que avalan la situación de la actora descrita en sentencia por los que ha optado la Magistrada en uso de la facultad de valoración de la prueba que le asisten, sin que haya acudido al informe pericial del Dr. Pablo Jesús por más que lo haya dado por reproducido en sede fáctica dado que en ningún momento apoya en el mismo ni las dolencias, ni los menoscabos funcionales de la trabajadora.



TERCERO.- Efectuada la precisión anterior, abordamos la revisión de la crónica judicial sin perder de vista que su éxito está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, no estando habilitada la Sala de lo Social en suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba, autorizándole tan solo a corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, sin perder de vista que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

Precisamente porque la Magistrada 'a quo' ha acudido al informe del médico evaluador, y no al informe del perito de parte, la Sala no puede incluir dos nuevos ordinales - octavo y noveno-, postulados en los dos primeros motivos, al no ser posible suplir la facultad judicial ya expuesta.

En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado expresivo de la obesidad tipo II (110 kg y 170 cm) que padece la actora, su marcado sobrepeso, este extremo es cierto y se refleja en el informe de valoración médica que asume la juzgadora, razón por la que se acoge si bien, anunciamos desde ahora, que no le otorgamos la relevancia que le concede la recurrente.

Se cierra el capítulo de revisiones fácticas con la inclusión de un nuevo hecho probado, el undécimo, que comprende dos partes; en la primera describe las concretas tareas que integran la profesión de auxiliar domiciliaria, funciones que son ciertas y cuentan con correcto apoyo documental pero que no se asumen puesto que han sido las consideradas por la Magistrada con sustento en el mismo documento, al tener por reproducido el certificado de tareas elaborado por la Mancomunidad Lea Artibai en la que presta servicios la demandante en el ordinal quinto de la sentencia, por lo que es superflua por reiterativa.

La segunda parte del añadido pretende resaltar concretos aspectos del puesto de trabajo y sus requerimientos, apoyados en los documentos de riesgos laborales, medidas correctoras y requerimientos ergonómicos que obran en las actuaciones (folios 111 a 133), que no se aceptan porque son aspectos referidos a la prevención de riesgos laborales que resalta la parte recurrente sobre otros, y que nada aportan al resultado de la litis.



CUARTO.- El quinto y último motivo de impugnación, de censura jurídica y correcto amparo en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción de los arts.193 y 194 del RD 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el TRLGSS.

A lo largo del mismo, tras describir las secuelas del accidente laboral 'in itinere' que sufrió la demandante, y las dolencias psíquicas y menoscabos funcionales de índole física y psíquica que le restan (de acuerdo con las revisiones fácticas que este Tribunal no ha asumido), resaltando esos déficit funcionales y las tareas que ha de realizar en el ejercicio de su actividad laboral con especial referencia a la carga de peso (señala que es importante y habitual en el ejercicio de su profesión), y a la deambulación con muleta, destacando el dolor constante que padece, concluye que su estado se traduce en imposibilidad para desempeñarla debidamente, además de riesgos adicionales para la trabajadora y para las personas a las que atiende, riesgos que, en definitiva, ahondan más en la pertinencia del grado de incapacidad permanente total postulado.

A fin de determinar si la actora está incursa o no en el grado de incapacidad permanente solicitado, hemos de acudir en primer término al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total, conforme a la remisión que efectúa la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio , como se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la LGSS aprobada por RD 8/2015.

Este grado de incapacidad permanente inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Por ello, resulta obligada la puesta en relación del binomio déficit funcionales del trabajador con los requerimientos esenciales de la profesión de referencia.

La actora, como hemos anticipado, derivado del accidente laboral 'in itinere' sufrido en noviembre de 2014, aqueja leve limitación funcional de tren inferior por presentar marcha con leve cojera que es más dificultosa en escaleras, terrenos resbaladizos o inclinados, sin que precise muleta si bien por mayor seguridad la emplea, junto con una reacción mixta de ansiedad y depresión derivada de un cuadro de estrés y trastorno de adaptación pero con un discurso coherente y fluido, sin alteraciones del curso y contenido del pensamiento, ni clínica depresiva mayor, sin incidir por tanto en la esfera psíquica superior.

Su profesión conlleva la realización de actividad física con esfuerzos de distinta índole pero esfuerzos que no han de realizarse de modo continuado sino de forma esporádica a lo largo de la jornada laboral, pues ha de manejar cargas en algunas funciones (así en orden a acostar y levantar a la persona a la que se cuida, y también para su aseo si se trata de personas con gran discapacidad), pero hay otras tareas que no imponen esfuerzos físicos importantes o manejo de cargas como son las de asistencia y apoyo en las funciones de aseo, administración de medicación, cocinar, dar de comer, ocio¿. y tampoco es necesario ese esfuerzo físico si no precisa la persona ayuda para acostar y levantar (personas que no tengan severa o gran dependencia), o incluso aun tratándose de personas con importante dependencia si realiza funciones de acompañamiento y vigilancia (toma de medicación, aseo, vestido, cocinar, hacer la compra o limpieza ordinaria del domicilio..) que no comportan esas exigencias.

La puesta en relación de unas y otras nos lleva a concluir en consonancia con la resolución de instancia, que la demandante no es tributaria del grado invalidante postulado. En efecto, sus dolencias no tienen suficiente entidad como para concluir que le inhabilitan de la esencia de su profesión, puesto que si bien algunas de las tareas las realizará con una mayor penosidad o dificultad (así cuando se trate de personas encamadas o con movilidad muy reducida para acostarlas o levantarlas, o aseo personal), no tiene limitación para desempeñar otras funciones auxiliares en el hogar, ocio, o esas mismas tareas de aseo, ayuda a acostarse o levantarse a personas que tengan una mayor autonomía personal, por lo que no ha infringido la instancia los preceptos que sustentan el recurso de suplicación por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación, confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita por lo que no procede la condena en costas pese a la desestimación del recurso al no haber litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Adela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián de fecha 24-3-17 , dictada en los autos nº 610/16, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MANCOMUNIDAD DE LEA ARTIBAI y MUTUALIAsobre reconocimiento de prestación de incapacidad permanente total, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1331-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1331-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.