Sentencia Social Nº 1508/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2707/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1508/2019
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2707/2018 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en
fecha 06/06/2018 , en Autos núm. 129/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Justino en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/05/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1º.- Estimo la demanda, en su petición subsidiaria, de don Justino , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que el demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de autónomo repartidos de bebidas, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión del 55% de la base reguladora de 1.502,69€ y efectos económicos reglamentarios y al derecho a las mejoras y revalorizaciones procedentes.

2º.- Condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la prestación a que se refiere el ordinal precedente.

3º Desestimo en el resto la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero . El demandante don Justino , mayor de edad, nacido el NUM000 -1960, titular del DNI núm.

NUM001 , vecino de Guadahortuna (Granada), afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el núm. NUM002 siendo su profesión habitual autónomo repartidor de bebidas, inició proceso de incapacidad temporal el 05-11-2015, siendo acordada la prórroga del proceso por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y en demora de calificación desde abril de 2017.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 23-11-2017, desestimando la pretensión del actor, al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 13-10-2017, e informe médico de síntesis de 04-10-2017, que expresa en conclusiones que existe menoscabo laboral en relación con las limitaciones descritas, en demora de calificación por resolución EVI de fecha 04-04-2017 y actualmente pendiente de nueva valoración en ORL el 02-11-2017.

Tercero. El actor padece: 1º. Vértigo posicional paroxístico benigno (CPPB) conductor posterior derecho. Reagudizado en tratamiento para el vértigo, con escasa mejoría clínica, padeciendo brotes de vértigo recurrente.

2º. Discopatía degenerativa y protusión discal difusa en C3-C4; C4-C5; C5-C6 y C6-C7. Se descarta intervención quirúrgica por las complicaciones secundarias..

3º. Sídrome facetario posterior cervical.

4º. SAHOS, con tolerancia al CPAP.

5º. Artrosis postraumática con estenosis en olecranon y coronoides, Tendinopatía degenerativa calcificante y hombro derecho doloroso crónico.

6º. Rodilla derecha. Ruptura ligamento cruzado anterior y ruptura de cuerno posterior del menisco externo con fragmento desplazado.

Ello le produce las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Episodios de vértigos por los recurrentes de los brotes y escasa respuesta a los tratamientos habituales y dolor cervical irradiado a hombros. Limitación de movilidad de rodilla derecha en flexión importante (mueve 90º) Vn 135º y en extensión (mueve menos de 8º). Existe menoscabo laboral en relación con las limitaciones derivadas de las patologías descritas.

Cuarto. La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 1.502,69€ mensuales.

Quinto. Se ha formulado la reclamación previa el día 27-12-2017, dictándose resolución denegatoria de la misma el 09-01-2018.

Sexto. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 19 de febrero de 2018, que se dicte sentencia por la que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda, con las mejoras y revalorizaciones legales. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Justino . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. La parte demandante, nacida el NUM000 -1960, encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de autónomo repartidor de bebidas, tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por la contingencia de enfermedad común.

2. Por sentencia dictada en la instancia, se estima la demanda en el grado subsidiario de incapacidad permanente total, en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado tercero, en relación con lo especialmente razonado en el fundamento de derecho tercero.

3. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, solicitando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso absuelva a la Entidad Gestora de la acción ejercitada en su contra.

4. El mencionado recurso fue impugnado por el demandante.



SEGUNDO .- 1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo, para que se complete el contenido del mismo, en base al dictamen del EVI que obra al folio 41, proponiendo la siguiente redacción: 'Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 13 del 10 de 2017 que indica 'vértigo posicional paroxístico benigno (VPPB) conducto posterior derecho (en fase de remisión completa, en la última revisión en ORL el 27-4-17), discopatia degenerativa. SD Facetario posterior cervical. SAHOS, con buena tolerancia al CPAP' y como limitaciones, 'clínicamente episodios de vértigos y dolor cervical irradiado a hombros. Pruebas posicionales DHD/DHI negativo. No presenta clínica ni nistagmo (Inf. ORL 27-4- 17) Rmn cervical: discopatia degenerativa y protusión discal difusa en C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7.' 2. Nada se alega sobre la existencia de error en la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia, y sobre la trascendencia o relevancia de la revisión postulada para variar el sentido del fallo.

3. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, (RCUD nº 24/2003 ), constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ): * Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

4. En definitiva, la parte recurrente con la revisión propuesta sigue admitiendo la existencia como limitaciones de ' clínicamente episodios de vértigos...', lo que debe ponerse en relación con la profesión del demandante ' autónomo repartidor de bebidas', de lo que cabe concluir en la irrelevancia de la revisión fáctica propuesta para variar el sentido del fallo.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se esgrime la infracción del artículo 194 LGSS 8/2015, alegándose que el vértigo paroxístico está en fase de remisión completa, por lo que no inhabilita al demandante para su profesión, existiendo buena tolerancia al CPAC, siendo difusa la discopatía degenerativa, y que la juzgadora se ha limitado a recoger lo que dice el perito médico debiendo prevalecer el informe del especialista.

2. Como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015 , fundamento tercero) '...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...' 3. La respuesta al presente motivo debe ser desestimatoria, por cuanto, los hechos probados de los que se debe de partir han quedado inmodificados, y salvo arbitrarias e irrazonables valoraciones jurídicas de la Magistrada de instancia, como es reiterado en numerosas resoluciones debe imperar la valoración objetiva e imparcial de aquel, frente a la subjetiva aun cuando legítima de la parte.

4. La Magistrada dentro de las facultades que le confiere el artículo 97.2 LJS puede decantarse por los informes que estime de mayor objetividad y eficacia para resolver el cuadro clínico y limitativo del demandante, por lo que no está impedida para sustentar sus razonamiento bien en los informes del EVI o del Perito presentado a instancia de parte, dado que es una prueba más susceptible de ser esgrimida por la parte y valorada conforme a la sana crítica ( art. 348 LEC ).

5. Queda acreditado que la parte demandante es repartidor de bebidas, lo que implica que tiene que conducir vehículo a motor y por lo tanto no puede tener limitación alguna para dicha actividad por poder poner en peligro su vida y la de terceros, es por ello, que al estar incapacitado por los vértigos para su actividad profesional, esencialmente basada en la conducción, obliga a desestimar el presente recurso y remitir, una vez firme, testimonio de la presente sentencia a la Jefatura Provincial de Tráfico de esta Ciudad de Granada, a los efectos legales oportunos.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 18/05/18 , en Autos núm. 129/18, seguidos a instancia de Justino , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Una vez firme, remítase testimonio de la presente sentencia a la Jefatura Provincial de Tráfico de esta Ciudad de Granada, por sí el demandante padeciera limitaciones para poder seguir conduciendo vehículos a motor.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2707.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2707.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.