Sentencia SOCIAL Nº 1509/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1364/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1364/2017
NIG PV 20.05.4-16/003456
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0003456
SENTENCIA Nº: 1509/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 5
de abril de 2017 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Carlos Antonio frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que D. Carlos Antonio , nacido el día NUM000 de 1959, ha venido trabajando como chofer de camión, por orden y cuenta de la empresa FERROCARRILES VASCOS S.A., habiendo figurado afiliado como tal en el Régimen general de la Seguridad Social.



SEGUNDO. Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad ala actora es el siguiente: DISCOPATIA DEGENERATIVA Y ARTROSIS POSTEROR L4-L5 CON ESTENOSIS FORAMINAL IZQUIERDA SECUNDARIA. HERNIA DISCAL POSTERIOR PARAMEDIAL DERECHA L3-L4. DILATACION LEVE DE CANAL EPENDIMARIO CENTRAL MEDULAR SEGMENTO LUMBAR Y DORSAL HASTA T4.



TERCERO.Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: DOLOR LUMBAR Y DE LA PIERNA DERECHA DE TIPO NEUROPÁTICO, DE MESES DE EVOLUCIÓN, CON CLAUDICACIÓN POR DOLOR LUMBAR. LA CLÍNICA QUE PRESENTA EL ACTOR PARECE ALTAMENTE SUGESTIVA DE CORRESPONDER A LA RADICULOPATÍA DERECHA IRRITATIVA, CON ALTERACIÓN SENSITIVA EN EL DERMATOMA CORRESPONDIENTE. PARESIA A 4/5 DE CUÁDRICEPS DERECHO, E HIPERESTESIA POR TERRITORIO DE L3 DERECHO. PRESENTA DOLOR CON LASSEGUE INVERTIDO. DOLOR CONTROLADO CON MEDIA- ALTA DOSIS DE GABAPENTINA QUE LE PRODUCE SUEÑO Y MENOR CAPACIDAD DE ATENCIÓN Y CONCENTRACIÓN. LIMITACIÓN PARA MANTENER POSTURAS FORZADAS Y MANTENIDAS, CON FLEXO-EXTENSIÓN DEL RAQUIS, ASÍ COMO AQUELLAS QUE SUPONGAN UNA BIPEDESTACIÓN O SEDESTACIÓN PROLONGADA, LEVANTAR U MANEJAR PESOS, O EL MANEJO DE VEHÍCULOS A MOTOR O MAQUINARIA PELIGROSA POR LA MEDICACIÓN PAUTADA.



CUARTO. Que la base reguladora asciende a la suma de 2.570,42 euros, con efectos desde el día 20 de septiembre de 2016.



QUINTO.Quese ha interpuesto reclamación administrativa previa que fue expresamente desestimada.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Carlos Antonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO al INSS a que le abone una prestación económica consistente en el 75% de la base reguladora de 2.570,42 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 20 de septiembre de 2016, más las revalorizaciones legales correspondientes.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación el INSS frente a la sentencia que ha estimado la demanda actuada por Don Carlos Antonio declarándole afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de chófer de camión por cuenta de Ferrocarriles Vascos SA.

El Juzgado, revoca así la resolución del INSS que declaró que el actor, nacido en 1959, no se hallaba afecto de grado alguno de incapacidad permanente.

La decisión judicial ha fijado la situación psico física del demandante asumiendo diversos informes médicos emitidos por los Servicios de Traumatología y Neurología, y el resultado de la RMN de columna lumbar y dorsal, y de manera fundamental el informe pericial de la Dra. Asunción , afirmando que el actor no puede permanecer en posturas forzadas y mantenidas de raquis lumbar, esto es, tiene contraindicadas la bipedestación y la sedestación prolongadas, tampoco manejar pesos o conducir vehículos de motor o maquinaria peligrosa (debido a la medicación pautada para el dolor y a los efectos secundarios que genera), todo lo cual le lleva a considerar que es tributario de la incapacidad permanente total.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora.



SEGUNDO.- Con el primero de los motivos de impugnación, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , el INSS intenta la variación del relato fáctico, en concreto del hecho probado tercero de la sentencia en el que figura el cuadro residual y menoscabo funcional que aqueja el demandante, proponiendo su sustitución por el que ofrece.

Como venimos sosteniendo de manera uniforme y reiterada, la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a una prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, no estando habilitada la Sala de lo Social en suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba, autorizándole tan solo a corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, sin perder de vista que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

A la luz de estas pautas que deben guiar toda reforma de hechos probados, no cabe acceder a la postulada; ello es así pues el Magistrado de instancia acude para la determinación de la situación psico-física del actor a los informes médicos que señala en el fundamento jurídico tercero, párrafo 4º de la sentencia pero, de manera fundamental, se apoya en el informe pericial emitido por la Dra. Asunción , opción probatoria que no sustituir por la que propone el INSS con una redacción apoyada en el informe del médico evaluador, informe de Osakidetza de 1 de septiembre de 2016, y parte de baja de 22 de marzo de 2017 (posterior claramente a la fecha del hecho causante de la prestación) a fin de destacar la parte de esa documental que le interesa, obviando la situación física del trabajador que ha plasmado el Juzgador, y sin demostrarse error alguno en esa valoración judicial de la prueba, y mucho menos preferencia de la documental que invoca sobre la prueba asumida judicialmente, todo lo cual se traduce en el rechazo por la Sala, de forma mayoritaria, de la modificación instada.



TERCERO.- El motivo segundo y último, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción por sentencia del art.194.1b) LGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre.

La entidad gestora sostiene que el demandante aqueja una lumbociatalgia mecánica sin déficit motor, aunque la clínica sea sugestiva de radiculopatia derecha irritativa, con un balance articular y muscular del raquis lumbar conservado, y también de extremidades inferiores, siendo la marcha libre y autónoma si bien el trabajador refiere dolor en la pierna derecha, con fuerza y destreza de extremidades superiores, resaltando que la somnolencia y perdida de atención derivada de la medicación no figura hasta el informe de Osakidetza de 28 de marzo de 2017, de forma que al estar de baja médica desde el 22 de marzo de 2017, no se trata de una limitación permanente por lo que sin perjuicio de los procesos de IT en que pueda incurrir, no es tributario de la incapacidad permanente total.

Censura que no se acoge de manera fundamental porque descansa en unos déficit funcionales que no son los que debemos considerar a la luz de la sentencia cuya reforma de hechos probados no hemos asumido, de forma que ha de estarse a los fijados por el Juzgador de instancia que los ha elaborado con apoyo fundamental en la pericial de parte.

Si acudimos a la sentencia, nos informa del padecimiento por el actor de discopatía degenerativa y artrosis L4-L5 con estenosis foraminal izquierda secundaria, hernia discal posterior paramedial derecha L3- L4, dilatación de canal central medular segmento lumbar y dorsal hasta T4. Estas dolencias llevan aparejado dolor lumbar y de la pierna derecha de tipo neuropático de meses de evolución, con claudicación, con clínica sugestiva de radiculopatia derecha irritativa con alteración sensitiva en el dermatoma correspondiente, paresia a 4/5 de cuádriceps derecho e hiperestesia por territorio de L3 derecho, con dolor controlado con dosis media- alta de Gabapentina que le produce sueño y menor capacidad de atención y concentración, limitación para posturas forzadas y mantenidas con flexo- extensión del raquis, y aquellas que supongan bipedestación o sedestación prolongada, levantar o manejar pesos o el manejo de vehículos a motor o maquinaria peligrosa por la medicación pautada.

La puesta en relación de la profesión del actor -conductor de camión ¿ y sus requerimientos físicos y mentales con las limitaciones funcionales que hemos expuesto, conduce a la Sala, mayoritariamente, a concluir en consonancia con la instancia, que el actor es tributario de la incapacidad permanente total, ante la evidencia no solamente de las limitaciones físicas para la conducción que aqueja sino, de manera esencial, de la somnolencia y disminución de la capacidad de atención y concentración, provocadas por la medicación pautada para controlar el dolor, deficiencias que son claramente incompatibles con la conducción de vehículos en general, y con la conducción profesional de vehículos pesados en particular, ocupación laboral que es la que debemos considerar.

Lo expuesto determina que el Tribunal, en decisión mayoritaria, confirme previa desestimación del recurso de suplicación, la sentencia recurrida.



CUARTO.- El INSS disfruta del beneficio de justicia gratuita por lo que no procede la condena en costas pese a la desestimación del recurso al no haber litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián de fecha 5-4-17 , dictada en los autos nº 690/16, seguidos a instancias de Don Carlos Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Voto Particular que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, en el rec. 1364/17, en base a lo dispuesto en el art. 260 LOPJ , el que se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho, que paso a exponer: UNICO.- La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida señaló en su apartado cuarto las pruebas documentales y la pericial practica a instancia del demandante, en base a las cuales se redactaron las patologías y mermas funcionales del demandante que constan en el relato de hechos probados.

Nos encontramos ante un nuevo caso en que se acogen todas las pruebas, excepto las del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin argumentar la razón para tal preferencia- rechazo. Por consiguiente, queda en pie la eficacia de las pruebas de la demandada que, en cuanto contradictorias con las del demandante, generan duda suficiente para tener por probadas las alegaciones de aquél sobre el estado que le aqueja.

Se constata que la dolencia lumbar en nada le afecta a la funcionalidad de las extremidades superiores.

Conserva la fuerza en la extremidad inferior izquierda plenamente, y en la derecha es casi total. No hay atrofias musculares. La marcha es libre y autónoma; y camina de puntas y talones. El dolor irradiado a la extremidad inferior derecha al caminar constituye una referencia, como lo evidencia que el estudio neurofisiológico realizado mediante electromiografía no muestra signos de déficit motor en la zona radicular.

En el raquis dorsolumbar el balance articular y muscular está conservado en todos los arcos, al igual que en las extremidades inferiores.

El demandante se encuentra en incapacidad temporal desde el 22 de Marzo de 2017 solamente; y toma una medicación (gabapentina) que causa sueño y menor capacidad de atención y concentración; pero no se acredita la necesidad de la continuidad de dicha medicación, a lo que se suma la ausencia de mención a dicha medicación entre las que menciona el informe del Servicio Vasco de Salud de 1 de septiembre de 2016.

Por todo ello, la recta aplicación al caso del art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (Disposición Transitoria Vigésimo Sexta) debió llevar a la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia que reconoció la incapacidad permanente total.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1364-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1364-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.