Última revisión
17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 1509/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1277/2018 de 18 de Noviembre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 18 de Noviembre de 2019
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: YUSTE MORENO, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 1509/2019
Núm. Cendoj: 02003340012019101102
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2019:2817
Núm. Roj: STSJ CLM 2817:2019
Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01509/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno:967 596 714
Fax:967 596 569
Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG:13034 44 4 2015 0005598
Equipo/usuario: FPB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001277 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000770 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bienvenido
ABOGADO/A:JOSE GONZALO FRIAS GOMEZ
PROCURADOR:MARIA PILAR CUARTERO RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:MUTUA ASEPEYO, AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE MUDELA , INSS INSS , TGSS 0
ABOGADO/A:JUAN ANTONIO CANTOS RODRIGUEZ, LETRADO AYUNTAMIENTO , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. Jose Manuel Yuste Moreno
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Ilmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover
Ilmo. Sr. D. Jose Manuel Yuste Moreno
Ilma. Srª. Dª. Carmen Piqueras Piqueras
En Albacete, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1509/19 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1277/18, sobre seguridad social, formalizado por DON Bienvenido, y contra, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, en los autos número 770/15, siendo recurrido por: AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE MUDELA, MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Manuel Yuste Moreno, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que estimando la demanda, interpuesta por MUTUA ASEPEYO contra INSS Y TGSS, DON Bienvenido Y AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE MUDELA, debo revocar la resolución del INSS de 20.7.2015, declarando al actor afecto de incapacidad permanente parcial, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la cuantía equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 765 euros/mes.
SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Don Bienvenido, con DNI NUM000, afiliado al Régimen General de Seguridad Social con el nº NUM001 prestaba servicios como peón de construcción para el Ayuntamiento de Santa Cruz de Mudela dentro de los planes de empleo promovidos por la Diputación Provincial de Ciudad Real y el Ayuntamiento. El Ayuntamiento tenía concertada la cobertura del riesgo de accidente de trabajo con Mutua Asepeyo.
El 30.6.2014 el actor sufrió un accidente de trabajo al realizar un sobreesfuerzo levantando una piedra en una zanja, haciéndose daño en la espalda, causando baja el 8.7.2014, siendo sometido a tratamiento quirúrgico y posterior rehabilitación hasta que el 2.6.2015 fue dado de alta por los servicios Médicos de la Mutua.
SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad permanente a instancia de Asepeyo, se emitió dictamen propuesta por el EVI el 16.7.2015, informe que se sustentaba en el informe de valoración Médica de 15.7.2015 que recogía como deficiencias más significativas: 'AT: HD L5 S1 intervenida (discectomía y exéresis de hernia discal el 16.7.2014). Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'RM postquirúrgica 1.7.2015: rastros quirúrgicos, discopatía L5- S1, tejido cicatricial L5-S1 izquierdo, estudio neurofisiológico (11.11.2014): afectación S1 izquierda leve motora. Marcha con mínimo arrastre MII, Schober 3.5, no contracturas, lassegue negativo'. Y como conclusiones: 'Apto trabajos sedentarios y/o bajas exigencias funcionales de raquis lumbar'.
El expediente concluyó con resolución de 20.7.2015 en que se declaraba al trabajador demandado afecto de incapacidad permanente en el grado de total con derecho a la percepción de una pensión del 55% sobre la base reguladora de 773,52 euros.
TERCERO.- Con fecha 28.8.2015 contra la antedicha resolución se presentó por la Mutua Asepeyo reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de 18.9.2015.
CUARTO.- Don Bienvenido fue objeto de una investigación realizada por detectives privados a instancias de la Mutua Aspepeyo en relación con su estado físico. Dicha investigación reveló que el actor el actor condujo, subió y bajó de un quad los días 14 de mayo, 15 de mayo y 16 de mayo de 2015, e incluso se puso de pie en el quad sin dificultad para que subiese una joven como acompañante, y para intercambiarse con la joven y que fuese ésta quien condujese el quad. Don Bienvenido conducía el quad sin dificultad alguna, tanto por carretera como por terrenos irregulares. La investigación también reveló que la cojera de Don Bienvenido se atenuaba y se transforma en leve a medida que se alejaba de su domicilio.
El informe de investigación encargado por la Mutua demandante a la Detective Privado TIP 741, cuyo informe fue ratificado a presencia judicial, consta aportado en el acto del juicio.
QUINTO.- El actor presenta las siguientes patologías: cirugía de hernia discal posterolateral izquierda y radiculopatía leve S1 recogidas en el informe emitido por el EVI.
SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 765 euros mensuales.
TERCERO.-Con fecha 9-10-2017 se dicto Auto de Aclaracion Sentencia que dice en su parte dispositiva: Procede practicar la aclaración interesada en los términos previstos en el fundamento jurídico único de esta resolución.
CUARTO.-Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.
Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, dictada en fecha 26 de julio de 2017, en el procedimiento 770/2015, en el que son parte Asepeyo Mutua colaboradora con la Seguridad Social, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Ayuntamiento de Santa Cruz de Mudela, y Don Bienvenido, como demandados, se formula Recurso de Suplicación por este último solicitando que se revoque aquella y se le reconozca el derecho mantener la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Albañil (Peón de la construcción) frente a la Incapacidad Permanente Parcial reconocida por la sentencia.
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico para que se modifique el hecho probado quinto añadiendo lo siguiente:
'El actor presenta las siguientes patologías:
- Secuela funcional y dolorosa tras hernia discal L5-S1 extruida operada
- Protusión discal L5-S1 con contacto radicular
- Fibrosis preradicular L5-S1 con sufrimiento radicular agudo a nivel L5-S1
- Claudicación de la marcha, con fallos motores en MII frecuentes, por lo que tiene que una férula de soporte.
- Puntillas y talones I no posibles. Reflejo aquileo I no presente.'.
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por incorrecta aplicación del artículo 137.4 LGSS, Texto de 1994, considerando que las dolencias sufridas causan en el trabajador una situación de imposibilidad real de realización de su profesión de albañil.
SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.
La sentencia impugnada identifica como hecho probado en el estatus actual del cuadro clínico: 'cirugía de hernia discal posterolateral izquierda y radiculopatía leve S1 recogidas en el informe emitido por el EVI'; informe que, también recogido en hechos probados describe el cuadro clínico como: 'AT: HD L5 S1 intervenida (discectomía y exéresis de hernia discal el 16.7.2014). Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'RM postquirúrgica 1.7.2015: rastros quirúrgicos, discopatía L5-S1, tejido cicatricial L5-S1 izquierdo, estudio neurofisiológico (11.11.2014): afectación S1 izquierda leve motora. Marcha con mínimo arrastre MII, Schober 3.5, no contracturas, lassegue negativo'. Y como conclusiones: 'Apto trabajos sedentarios y/o bajas exigencias funcionales de raquis lumbar'. Sin embargo, en los fundamentos de derecho describe el relato de otros informes médicos para dejar constancia del estado clínico en el momento de la valoración jurídica del estado médico del demandante desde la apreciación en conjunto de todos los informes afirmando que 'conforme a los informes médicos obrantes en el expediente, fundamentalmente el informe de seguimiento del Servicio de Traumatología del Hospital de Valdepeñas de 16.7.2015 (folio 187 del expediente), resulta que a fecha de su declaración como incapacitado permanente en grado de total presentaba a la exploración física: lassegue + bilateral. Refiere parestesias en todo el MII. Déficit motor parcial L5-S1 conocido por el paciente y menos L4 I (aunque refiere que es por dolor). Puntillas I no posible. Talones I con dificultad. Reflejos presentes. Exploración complementaria 1: RMN C. lumbar: se informa como protrusión focal subarticular izquierda L5- S1 que provoca estenosis moderada del receso lateral izquierdo'. a este nivel posible fibrosis periradicular S1 izquierda. RMN c. lumbar con contraste: se informa como rastros postquirúrgicos + discopatía L5-S1 con contacto en ambas raíces + tejido cicatricial perirradicular L5-S1 I. Diagnóstico: Secuela funcional y dolorosa tras hernia discal L5-S1 extruida operada. Protrusión discal L5-S1 con contacto radicular. Fibrosis perirradicular L5-S1I'. Además, repite referencia al informe electromiográmico tenido en cuenta por el EVI de 11.11.2014 donde 'se constató afectación de S1 de intensidad leve. Marcha con mínimo arrastre MII'.
La propuesta consiste en que se incluya expresamente en el cuadro clínico la mención que se ha hecho constar más arriba, sosteniéndola en las manifestaciones de los informes médicos del folio 87 de los autos, de fecha 16 de marzo de 2018 que afirma viene a complementar el de 16 de julio de 2015; el del folio 89 de fecha 15 de febrero de 2016; y el del folio 98 de fecha 5 de octubre de 2016.
En la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; TSJ Madrid S 22-1-2014, nº 64/2014, recurso 1576/2013) TS 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015. La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica como ocurre con la prueba pericial ( artículo 348 LEC). Por otro lado debe recordarse que conforme a doctrina jurisprudencial reiterada no es aceptable sustituir la percepción que haga de las pruebas el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada sin más (13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; y 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15)e indica que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.
En esa labor debe añadirse que en la doctrina del Tribunal Supremo acepta que en la fundamentación jurídica de la sentencia se introducen afirmaciones de hecho que tienen en tal sentido, siempre que al exponerse se explique su origen y concurrencia, valor de hechos probados (12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014) afirmando que 'pese a su irregular ubicación en el apartado jurídico, por ir acompañada de la correspondiente motivación y darse con ello cumplimiento a las previsiones del art. 97.2 LRJS y al art. 24 CE , «pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo'. Es evidente que si esa mención de hechos reflejada en la fundamentación jurídica es aceptada por las partes su inclusión no es conflictiva y se asienta definitivamente como hecho probado.
Con todo lo expuesto, teniendo en cuenta que en la referencia médica de identidad del estado clínico del demandante que se hace en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado se recogen multitud de datos médicos que incluyen aquellos que se quieren introducir como hecho, que esos datos se plasman como concurrentes desde la valoración conjunta de la prueba y que como hechos reflejados en la fundamentación jurídica no solo se ha indicado su procedencia sino que no han sido en sí mismo rechazados por ninguna de las partes, se hace innecesaria e improcedente la modificación propuesta dejando como cierto el conjunto de los datos y elementos clínicos referidos.
TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Para la revisión del Derecho se alude en el recurso a la inaplicación del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, lo que no es sino la referencia a la descripción normativa de la incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial: de conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y alcanza el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194 TRLGSS de 2015), mientras que alcanza el grado de incapacidad permanente parcial cuando sin llegar al grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
La parte recurrente sostiene su pretensión en la evidencia de que su profesión de Albañil no puede ser realizada a consecuencia de la dolencia sufrida. Debe recordarse que el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció al trabajador, en la conclusión del expediente administrativo, la incapacidad permanente total para su profesión habitual y que quien presentó demanda fue la Mutua al considerar que el estado clínico del trabajador no conllevaba incapacidad permanente en ninguno de sus grados; y habiéndose sometido a revisión judicial la decisión administrativa se concluyó reconociendo la existencia de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de albañil, reflejándose con ello tres posiciones diferentes ante el mismo estado clínico.
Dejando al margen el estado médico concurrente en el trabajador la pretensión de la Mutua demandante se sostuvo en la evidencia que entendía resultante de la prueba testifical de un detective privado que hizo seguimiento de la actividad del trabajador en algún momento puntual de su vida personal, y la sentencia que se ha impugnado acude a la información ofrecida por tal prueba y la valoración que el perito médico hizo en el juicio oral para entender contradictoria la determinación del arco de amplitud del raquis lumbar con el movimiento de sentarse en la silla del vehículo al que se refiere la detective en su información, para afirmar que no es admisible una incompatibilidad total del estado clínico con la capacidad para realizar las esenciales tareas de la profesión del trabajador.
El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado, partiendo para ello de las dolencias y menoscabos declarados probados en la sentencia que no se han alterado con el recurso. Como en todos los casos en que se discute la invalidez permanente como hecho jurídico es preciso identificar el cuadro clínico concurrente, su trascendencia incapacitante en la actividad física y en la disponibilidad anímica de la persona afectada, y su efecto incapacitante en la capacidad profesional o laboral de la misma.
En cuanto al cuadro clínico se identifican las siguientes dolencias:
- Cirugía de hernia discal posterolateral izquierda L5 S1 intervenida (discectomía y exéresis de hernia discal el 16.7.2014).
- Lassegue + bilateral.
- Refiere parestesias en todo el MII.
- Déficit motor parcial L5-S1 conocido por el paciente y menos L4 I (aunque refiere que es por dolor).
- Puntillas I no posible.
- Talones I con dificultad.
- Reflejos presentes.
- RMN C. lumbar:
o se informa como protrusión focal subarticular izquierda L5- S1 que provoca estenosis moderada del receso lateral izquierdo'.
o a este nivel posible fibrosis periradicular S1 izquierda.
- RMN c. lumbar con contraste:
o se informa como rastros postquirúrgicos +
o discopatía L5-S1 con contacto en ambas raíces +
o tejido cicatricial perirradicular L5-S1 I.
- Secuela funcional y dolorosa tras hernia discal L5-S1 extruida operada.
- Protrusión discal L5-S1 con contacto radicular.
- Fibrosis perirradicular L5-S1I'.
- Afectación de S1 de intensidad leve. Marcha con mínimo arrastre MII.
En cuanto a la profesión habitual del trabajador queda identificada como Albañil, pero esta expresión genérica que podría englobar desde la actividad menos especializada hasta la más especializada, sabiendo que en la construcción hay diversos ámbitos de exigencia, conocimiento y capacidad, se ha completado en la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento de derecho segundo, párrafo quinto) con la identidad de Peón de la construcción. Esta profesión conlleva como una exigencia de fuerza, utilización habitual de las extremidades, y movimiento de la columna vertebral con especial incidencia de la zona lumbar por la combinación de carga de peso, flexión-extensión (en muchas ocasiones forzadas), y desplazamiento con cargas; algo que resulta evidente en el concepto social de las cosas.
Objetivamente considerada, de la combinación entre las dolencias y la actividad profesional del trabajador deriva una conclusión cierta de incompatibilidad de ambas por resultar imposible abordar las principales funciones de un peón de la construcción con las exigencias de garantía, eficacia y resultado exigibles por un empleador medio, y sin que el desarrollo de esa actividad no supusiese un perjuicio del propio estado clínico de la persona afectada por empeoramiento de sus dolencias; esto es, se hace evidente que tales dolencias generan en el trabajador un estado de incapacidad permanente total para la profesión habitual.
No podría descartarse que, en la incidencia personal, la afectación particular personalizada en el trabajador implicado hoy en el litigio, el efecto incapacitante tuviese una trascendencia menor que, pese a la conclusión objetivamente obtenida de la conjugación entre dolencias y profesión, hubiese de tener una conclusión diferente como la obtenida por el Juzgado. Pero lo que la descripción de hechos nos ofrece es solamente la afirmación del hecho probado cuarto de que 'el actor condujo, subió y bajó de un quad los días 14 de mayo, 15 de mayo y 16 de mayo de 2015, e incluso se puso de pie en el quad sin dificultad para que subiese una joven como acompañante, y para intercambiarse con la joven y que fuese ésta quien condujese el quad. Don Bienvenido conducía el quad sin dificultad alguna, tanto por carretera como por terrenos irregulares. La investigación también reveló que la cojera de Don Bienvenido se atenuaba y se transforma en leve a medida que se alejaba de su domicilio'; y en la valoración jurídica se dice que existen 'incoherencias detectadas en el informe Médico del Hospital de Asepeyo de Coslada de 18.3.2015 (folio 127 y siguientes del expediente) en relación con los resultados obtenidos en la amplitud del raquis lumbar por inclinometría y los obtenidos en el movimiento de levantarse de la silla, explicados en el informe pericial del Doctor Alfredo que fue ratificado en el acto del juicio, así como de los resultados obtenidos de la investigación realizada por la detective privado', sin explicar cuáles son esas incoherencias y teniendo en cuenta que la conclusión médica declarada probada se asienta en la totalidad de los informes médicos con especial referencia al de 16 de julio de 2015 -en ningún lugar se menciona como trascendente el de 18 de marzo de 2015- y sin que consten identificados y cuantificados esos rangos de movimiento del raquis lumbar al que se refiere.
Por eso, cuando la Sala aborda la cuestión de la trascendencia de las dolencias sí identificadas en la capacidad profesional del trabajador afectado lo hace desde la primera evidencia objetiva antes reseñada, y trasladando lo que como hecho se declara en lo acontecido en tres días de investigación no encuentra una situación de hecho que permita alterar la conclusión a la que se llega objetivamente porque lo único que se ha descrito es que el trabajador puede sentarse en un 'quad' y ponerse de pie estando en él, algo que no constituye una realidad en la que se impliquen, como sí lo están en el desarrollo de su actividad profesional, una exigencia de fuerza, utilización habitual de las extremidades, y movimiento de la columna vertebral con especial incidencia de la zona lumbar por la combinación de carga de peso, flexión-extensión (en muchas ocasiones forzadas), y desplazamiento con cargas. El que se diga que según se aleja del domicilio la cojera del trabajador se atenuaba y se transforma en leve a medida que se alejaba de su domicilio resulta inocuo porque lo que consta como hecho probado es que hay una ligera claudicación de los miembros inferiores, ligera es lo mismo que leve y es una evidencia de experiencia que, en afectaciones articulatorias la movilidad sencilla, sin carga y sin exigencias de intensidad, minimiza el efecto limitativo que se ha incrementado con la inactividad más o menos larga de esas articulaciones. Por supuesto, el hecho de que solamente se mencionen como actividades constatadas las de haber montado en el 'quad' tres días -lógicamente en un tiempo que desde luego no podría ser extenso en duración- sin otras añadidas hace que no existan realmente actividades contraindicadas por las dolencias sufridas o incompatibles con ellas, ni que contradigan la valoración de esa realidad objetiva que se puede extraer de esa conjugación aludida entre dolencias y profesión de Albañil peón de la construcción.
Por eso, debe entenderse que la situación clínica del trabajador es jurídicamente valorable como una incapacidad permanente total para su profesión habitual y no como una incapacidad permanente parcial, lo que lleva a la estimación del recurso de suplicación formulado por el trabajador y a la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado; incapacidad permanente que debe reconocerse con las circunstancias establecidas en la resolución administrativa de 20 de julio de 2015 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
CUARTO.- Costas.
Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo estimado el recurso, pero no habiendo formulado recurso la Mutua Asepeyo ni el resto de los demandados, no procede imposición de costas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Don Bienvenido contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, dictada en fecha 26 de julio de 2017, en el procedimiento 770/2015, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada declarando en su lugar a Don Bienvenido en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Albañil peón de la construcción, derivada de accidente de trabajo, condenando a Asepeyo Mutua colaboradora con la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Ayuntamiento de Santa Cruz de Mudela a estar y pasar por tal declaración, y a la Mutua a abonar la prestación derivada de ella en las condiciones establecidas en la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de julio de 2015. No se hace imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y
3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1277 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
