Sentencia SOCIAL Nº 151/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1161/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0046210
Procedimiento Recurso de Suplicación 1161/2017
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1055/16
RECURRENTE/S: D. Pedro Francisco
RECURRIDO/S: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 151
En el recurso de suplicación nº 1161/17 interpuesto por el Letrado D. VICENTE JAVIER SAIZ MARCO
en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 18 de los de MADRID, de fecha 2 DE JUNIO DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA
MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1055/16 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Pedro Francisco contra, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 2 DE JUNIO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Pedro Francisco frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (INSS).'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Pedro Francisco , con fecha de nacimiento NUM000 de 1952, tiene reconocida una pensión de Incapacidad Permanente Total, con efectos de 18/08/1998, base reguladora de 84.846 pesetas, porcentaje 55%, pensión teórica 46.666 pesetas.

Periodo de cotización en España 1.361 Periodo de cotización en Perú 3.260 Total 4.611 Porcentaje a cargo de España 29,30 Pensión básica española 13.674 pesetas mejora 540 pesetas.

Se aplica el convenio hispano-peruano.

Se le declara en Incapacidad Permanente Total para la profesión peón construcción por las siguientes secuelas: 'Cardiopatía isquémica con IAM anteroseptal extenso, con signos residuales de dilatación de AI y VI con una F.E del 40% y ligera cardiomegalia.' (folio 270)

SEGUNDO.- El actor comienza a trabajar como electricista, después de reconocerse la Incapacidad Permanente Total.



TERCERO.- Se procede a revisar la Incapacidad Permanente Total por agravación y se declara en Incapacidad Permanente Absoluta (resolución 18/04/2016), con efectos económicos de 01/04/2016.

Base reguladora de 1.390,92 euros Porcentaje 100% A cargo de España 29,30% Pensión inicial 407,54 euros El cuadro clínico es: 'MIOCARDIOPATIA DILATADA ISQUEMICA CON ANEURISMA ANTERO-APICAL EXTENSO Y DISFUNCION SISTOLICA SEVERA (FEVI 31%). IN MITRAL MODERADA. CORONARIAS SIN LESIONES OBSTRUCTIVAS. EPISODIOS DE TAQ. QRS ESTRECHO TVNS, TTO CON DAI MONOCAMERAL. ESTABILIDAD CLINICA Y HEMODINAMICA. COLITIS ULCEROSA CON AFECTACION LEVE/MODERADA' (folio 222)

CUARTO.- De las bases de cotización del periodo 01/11/2009 a 30/11/2015 resulta la base reguladora de 1.390,92 euros.



QUINTO.- En dictamen propuesta de 21/01/2016 se propone la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta.



SEXTO.- El actor desde 01/09/1991 a 08/12/1996 tenía acreditado en España 1.545 días. Desde el 23/06/2005 tiene acreditados en España 3.813 días.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 14 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. - Mediante motivo amparado en el art. 193, c) de la LRJS , la parte actora formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, dictada en procedimiento de Seguridad Social (revisión de grado de incapacidad permanente), alegando infracción de los arts. 195 y 200 de la LGSS . Son antecedentes de interés los siguientes: 1.- Al actor le fue reconocida pensión de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de peón de la construcción, con efectos de 18-8-1998, por cardiopatía isquémica con IAM anteroseptal extenso, con signos residuales de dilatación de AI y VI con una F.E del 40% y ligera cardiomegalia. Después de dicho reconocimiento, el demandante trabajó de taxista.

2.- Tramitado expediente de revisión de la IPT por agravación, el INSS ha declarado al actor en incapacidad permanente absoluta, en resolución de 18-4-2016 y efectos económicos de 1-4-2016. El cuadro residual es el siguiente: ' 'Cardiopatía isquémica con IAM anteroseptal extenso, con signos residuales de dilatación de AI y VI con una F.E del 40% y ligera cardiomegalia.' (folio 270) 3.- La base reguladora de la pensión de IPT se fijó en 84.846 pesetas (509,07 euros) acreditando un período de cotización en España de 1.361 días y en Perú de 3.260 días , siendo a cargo de España un 29,30% de la pensión (14.214 pesetas ó 85,28 euros).

4.- La base reguladora de la pensión derivada de IPA asciende a 1.390,92 euros (período de cotización de 1-11-2009 a 30-11-2015), con cargo a la Entidad Gestora de España, del 29,30%.



SEGUNDO. - La pretensión del recurrente consiste en que la Entidad Gestora demandada se haga cargo del 100% de la pensión por IPA, como pedimento principal o, de forma subsidiaria, el INSS asuma el 62,17% de la pensión, dado que las cotizaciones en España alcanzan los 5358 días y en Perú 3260 días.

La parte demandada se opone en la impugnación del recurso a una y otra solicitud porque nos hallamos ante un procedimiento de revisión de incapacidad permanente, en la que el hecho causante de la pensión se sitúa en 1997, configurándose la incapacidad como un único proceso, con independencia de las vicisitudes habidas desde tal fecha y la agravación o mejoría de las lesiones que pueda darse a lo largo del tiempo. En conclusión, sostiene, el porcentaje de la prorrata no se modifica, aunque el grado inicial de IPT luego pase a IPA, habiéndose aplicado la normativa correspondiente en el momento en que se causó la pensión.



TERCERO. - La Sala ha de atenerse indefectiblemente a las normas que se invocan como sustento del motivo, que en el presente caso son ajenas a la cuestión suscitada en el proceso. El art. 195 de la LGSS dice: 1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado.

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).

5. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años'.

Por su lado, el art. 200 de la misma Ley señala: '1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo.

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado.

3. Las disposiciones que desarrollen la presente ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones'.

Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado incapacitante profesional proceda reintegrar, parcialmente o en su totalidad, la parte no consumida de los capitales coste constituidos por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su ingreso, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en el artículo 26, apartados 1, 2, 3 y 5 de esta ley, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

4. Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y siete años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo'.

No se plantea en el actual proceso debate alguno sobre el grado incapacitante declarado en favor del actor en la fase de revisión, como tampoco discrepancia en relación con el importe de la base reguladora de la prestación reconocida y la cuantía de la misma. Solo y exclusivamente constituye punto controvertido el porcentaje de la pensión que, según el actor, debe de ir cargo del INSS, bien el que se postula de modo principal o el que es articulado de forma subsidiaria. Siendo así, las normas citadas en nada guardan conexión con el tema litigioso, en relación con el cual ninguna norma sustantiva ni jurisprudencia cita el recurrente, y es indudable que la Sala no puede confeccionar de oficio el recurso en detrimento de la otra parte, produciéndole indefensión.

Si el recurrente estima que de la pensión que tiene reconocida, la Entidad Gestora viene obligada a satisfacer la totalidad de la misma u otro porcentaje en virtud de la regla prorrata temporis, habrá de invocar expresamente qué preceptos-o doctrina jurisprudencial-avalan su pretensión. Lo imponen así los arts. 193, c ) y 196.2 de la LRJS , y la jurisprudencia: '(...) la Sala ha señalado con reiteración que el recurso de casación es un recurso extraordinario que requiere una infracción jurídica y que necesariamente tiene que invocarse, como causa de la impugnación, la vulneración de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial ( SSTS 19-2-2001, R.

2964/00 , 31-5-2004, R. 3695/02 , y las que en ella se citan). Por otra parte, la Sala ha precisado también que la exigencia de fundar la infracción legal que se alega 'no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' ( SSTS 25-4-2002, R. 2500/01 , 13-7-2007, R. 1482/05 , 22-10-2008, R. 4312/06 , y 11-11- 2010, R. 37/10 , entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la LPL sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477.1 prescribe que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', mientras que su artículo 481.1 impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso.' ( STS de 19-3-2013-rec. 73/2012 ).

En definitiva, el motivo queda limitado en su exposición a normas que no resuelven la cuestión, por las razones antedichas, sin que la Sala disponga de elementos necesarios para, conforme a las infracciones jurídicas aplicables al caso-que no se citan- establecer si han sido o no correctamente interpretadas.



SEGUNDO. - En virtud de lo expuesto, el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada el 02-06-2017 por el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid , autos 1055/2016, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1161/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1161/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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