Sentencia SOCIAL Nº 1510/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2380/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1510/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciocho de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2380/19, interpuesto por Mario contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 28-6-19, en Autos núm. 543/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Mario en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Rafael Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28-6-19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimar la demanda promovida por don Rafael contra la empresa José Manuel Cano Chica a quien se condena a abonar al actor en concepto de indemnización prevista en el convenio colectivo vigente por declaración de incapacidad total derivada de accidente de trabajo, la suma de 28.000 Euros.

Con absolución del FOGASA. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Rafael, con DNI NUM000, vecino de Frailes (Jaén), fue declarado por resolución del INSS de 4.05.2018 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada del accidente de trabajo sufrido el día 21.11.2016, consistente en caída de altura desde un andamio, con impacto sobre pie izquierdo, fecha en la que prestaba servicios como peón de la construcción, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa José Manuel Cano Chica, dedicada a la actividad de construcción.

El reconocimiento de la incapacidad permanente del actor no hace referencia alguna al artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- Rige entre las partes el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Jaén, BOP de 6.09.2008, cuyo artículo 46 relativo a'Indemnización por muerte o incapacidad permanente', dispone: 'Se establecen las siguientes indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por este Convenio: (...) c) En caso de Incapacidad Permanente Total derivada de Accidente o Enfermedad Profesional: -En el año 2008: 25.000 euros. -en el año 2009: 26.000 euros. -en el año 2010: 27.000 euros. .en el año 2011: 28.0000 euros.

Salvo designación expresa de beneficiarios por el asegurado, la indemnización se hará efectiva al trabajador accidentado o, en caso de fallecimiento, a los herederos legales del trabajador.

Las anteriores indemnizaciones serán garantizadas mediante póliza suscrita con compañía aseguradora'.

TERCERO.- La empresa demandada no tiene suscrita la póliza prevista en el art. 46 del Convenio Colectivo de aplicación.

CUARTO.- El actor figura de alta en el Sistema Especial Agrario, inactividad, durante el periodo 1.01.2012 a 31.05.2018.

El día 13.01.19, domingo, el actor estuvo en una finca agrícola, sita en el término de Failes, dedicada al cultivo del olivar, cuya titularidad se desconoce, realizando tareas tales como barrer con un rastrillo las aceitunas para separar la hoja del fruto, cargar y transportar el fruto en espuertas hasta depositarlo en un remolque, tirar y colocar mantos debajo de los árboles. Tareas que realizó durante la mañana y hasta las 16:30 horas, en un grupo de unas ocho personas.

El 13.06.19 el actor acercó, en una furgoneta propiedad de un constructor de Frailes, herramientas a un albañil que estaba realizando una obra en la calle Castillejo, 4 de Frailes.

El actor figura de alta en la empresa Centro Penitenciario de Jaén durante el periodo 2.07.18 a 18.07.18, desconociéndose la ocupación, si bien la empresa señala que fueron servicios para el Ayuntamiento de Frailes con motivo de un procedimiento penal, reconociendo el actor que eran servicios sociales.

A finales de octubre de 2018 el actor realizó una chapuza de fontanería, por la que percibió 40 euros.

QUINTO.- El día 18.06.2019 la empresa demandada ha presentado escrito ante el INSS a fin de que revise la incapacidad permanente reconocida al actor.

El día 19.06.2019 la empresa demandada ha presentado escrito ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén a fin de que ésta se esclarezcan los hechos que la empresa comunica relativos a la supuesta prestación de servicios por el actor tras su declaración en IPT.

No consta que ninguno de los dos escritos haya dado lugar a expediente o actuación administrativa alguna.

SEXTO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 31.05.2018, celebrándose el acto de conciliación el día 22.06.18 sin avenencia.

El acta recoge como manifestación de la empresa: 'Concedida la palabra a la demandada manifiesta que se opone a la papeleta de conciliación por los motivos que expondrá en el momento procesal oportuno'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Mario, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia de instancia la parte demandada, en virtud de la cual se estima la demanda condenando a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 28.000 euros en concepto de indemnización prevista en el convenio colectivo vigente por declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Recurre dicha sentencia la parte demandada condenada se interesa revisión de hechos probados e infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso interpuesto por la demandada y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se insta la modificación del hecho probado primero debiendo tener la siguiente redacción alternativa: ' don Rafael con DNI NUM000, vecino de Frailes Jaén , fue declarado por resolución del INSS de 4 de mayo de 2018 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo sufrido el día 21 de noviembre de 2016, consistente en caída de altura desde un andamio, con impacto sobre pie izquierdo, fecha en la que prestaba su servicio como peón de la construcción, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa José Manuel Cano Chica, dedicada a la actividad de construcción. A fecha 11 de diciembre de 2017 tras la valoración por la mutua continúa con dolor residual a la deambulación en distancias largas en pie izquierdo y terrenos complicados, agotado el tratamiento rehabilitador, y en fecha 9 de marzo de 2018 sigue presentando dolor alega deambulación talón. No ha sido presentado por el actor, aún su expreso requerimiento, el informe médico dictado por el equipo de valoración de incapacidades ', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación interesada por la parte recurrente por ser intrascendente para el fallo, no acreditándose el error en la valoración de la prueba efectuada por la magistrada distancia por todo lo cual se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , en el recurso interpuesto por la parte demandada se alega infracción por vulneración del artículo 194.1.B y dos y el artículo 200.2 párrafo segundo del TRLGSS, también los artículos uno y dos del real decreto 1071/1984 por el que se modifican diversos aspectos de la normativa vigente en materia de invalidez permanente de la Seguridad Social, así como indebida interpretación del artículo 198.1 del TR LG SS y artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores así como el artículo siete del Código Civil y 97.2 de la LRJS y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que el pensionista ha accedido una prestación de Seguridad Social así como a las mejoras derivadas del convenio colectivo con evidente mala fe y abuso de derecho por entender que el trabajo del pensionista justifica que el INSS debió iniciar un expediente de revisión a fin de que el grado de incapacidad permanente reconocida ha de ser dejado sin efecto al constatar la mejoría del mismo, entendiendo también que el abono de dicha cantidad estipulada convencionalmente a un trabajador que sin problema físico alguno se encuentra trabajando en funciones cuasi idénticas a aquellas por las que tiene prohibido su desarrollo resulta abusivo incongruente y alejado de todo parámetro de la buena fe que debe de presidir la relación contractual porque no existe tal daño ni función reparadora alguna únicamente un indebido derecho a la prestación abonada al fraude a la Seguridad Social.

Ciertamente y de conformidad con lo que establece al efecto la doctrina jurisprudencial reiterada , entre ellas la de 21-6-2012, rec. 1603/2011:'.....Al efecto, partiendo de la doctrina más reciente de esta Sala, con cita entre otras, de la STS de 14-4-2010 , entiende que en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como aquí sucede), para determinar la fecha del hecho causante de una mejora voluntaria ha de acudirse a la normativa sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI, si bien, como excepción, la fecha del hecho causante puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles ...'.

En principio tenemos que decir que dejando inalterado el relato de los hechos probados de la sentencia en donde se dice que la parte actora fue declarada en incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo el 4 de mayo de 2018 por un accidente sufrido el día 21 de noviembre de 2016 cuando prestaba servicios bajo la dependencia de la empresa José Manuel Cano chica dedicada a la actividad de construcción, que rige en este sentido el convenio colectivo de la construcción de obras públicas de jaén publicado el 6 de septiembre de 2008 en cuyo artículo 46 prevé indemnización por incapacidad permanente disponiendo que en el caso de ser declarado en incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en el año 2011 se percibiría por el trabajador 28.000 €, que a mayor abundamiento la empresa demandada no tiene suscrita póliza alguna para hacer frente a lo previsto en este artículo 46 .

T.Supremo de 24 de mayo del 2006 viene a recoger la reiterada doctrina de dicho Alto Tribunal relativa que el momento determinante o fecha del hecho causante en las indemnizaciones señaladas en convenio colectivo, cuando se trata de una mejora voluntaria que contiene una regulación específica en orden a fijar el momento en que se tiene por establecida la cobertura o en el que ha de determinarse el régimen aplicable, tal regulación tiene que prevalecer en la medida en que no se oponga a una norma de superior rango '.

La fuente reguladora de la mejora de Seguridad Social viene constituida por los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de convenio colectivo (como acontece con la litigiosa), contrato individual o decisión unilateral del empresario ( STS de 20-3-1997 ), integrándose como tal en la acción protectora del Sistema a cuyos principios se encuentra sometido. Al tratarse de una mejora complementaria de la acción protectora de la Seguridad Social, participa de la naturaleza de las prestaciones del sistema, entre las que debe contemplarse su irrenunciabilidad. Dicha indisponibilidad viene conferida por la LGSS en su art. 3 ; de igual forma la norma veda la cesión total o parcial, compensación o descuento de las prestaciones ( art. 40 LGSS )(Texto anterior a RDL 8/15).

En este mismo sentido la S. de 16-1-2002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Cont-advo TS argumentando que 'el sistema de complemento de pensiones se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una mejora voluntaria de la acción protectora de la seguridad social. Según el artículo 192 de la LGSS (ley 1/1994), se costean por las propias empresas que deseen instaurarlo, si bien, excepcionalmente, podrá establecerse una aportación económica a cargo de los trabajadores, siempre que se les faculte para acogerse o no, individual y voluntariamente, a las mejoras concedidas por los empresarios con tal condición. Rige, en relación con estas mejoras, el principio de libertad, que proclama respecto de ellas expresamente el artículo 41 CE , y que preside tanto su constitución como su contenido. Será, por tanto, el título constitutivo, ya sea convenio colectivo, contrato individual, o acto unilateral del empresario, el que defina, conforme al artículo 1255 del Código Civil, las cláusulas y condiciones que las partes tengan por conveniente establecer respecto de esas mejoras de pensión..'.

Ciertamente no podemos olvidar lo que al efecto dice la doctrina jurisprudencial entre otras en Sentencia de 28 Dic. 2000, Rec. 646/2000 :'.... el art. 48.2 ET en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que 'la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo'. Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS, puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS. Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla). ........Se trata, por lo demás, de una situación de espera transitoria en tanto en cuanto, si esa revisión por mejoría prevista no se ha producido en aquel plazo máximo de los dos años previsto en el art. 48.2 ET quedará abierta para el trabajador la posibilidad de reclamar la indemnización, y la consiguiente obligación de abonarla para la entidad aseguradora, pues a partir de entonces la incapacidad declarada ya tendrá la condición de irreversible. Si la mejoría que permita la incorporación del trabajador a su puesto de trabajo se ha producido se habrá demostrado que realmente no estábamos en presencia de una situación irreversible de las que daban derecho a la indemnización pactada...' .

Pero teniendo en cuenta lo que dice en este sentido el párrafo segundo del hecho probado primero en donde se dice: ' el reconocimiento de la incapacidad permanente del actor no hace referencia alguna al artículo 48.2 del estatuto de los trabajadores '. En consecuencia no se produce esa espera a que se produzca la revisión por mejoría suspensión del contrato de trabajo e incorporación del trabajador al mismo.

Auto del T.Supremo de 7 Dic. 2016, Rec. 1569/2016 especifica:' Añade la Sala que 'la posibilidad de revisión futura de la incapacidad permanente no puede servir para denegar la mejora, puesto que dicha posibilidad siempre existe (salvo en determinado supuestos en el caso de enfermedad profesional), siendo de ordinario el plazo inicial de revisión de dos años'. Sección Pleno, Sentencia 68/2020 de 28 Ene. 2020, Rec. 2301/2017 de manera mas concreta señala al situación constituye una especialidad importantisima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS, puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS. Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla). ..'

En consecuencia de lo cual no se ha producido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente y por lo tanto ha de confirmarse la sentencia de instancia en la medida en que dicha mejora voluntaria aparece recogida en el convenio colectivo con la declaración de la incapacidad permanente total de manera irreversible las secuelas producidas por el accidente de trabajo, y en consecuencia se ha de producir la indemnización pactada en dicho convenio colectivo al producirse la situación allí regulada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Mario contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 28-6-19, en Autos núm. 543/18, seguidos a instancia de Mario, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Rafael Y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2380.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2380.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.