Sentencia SOCIAL Nº 1511/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2738/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

32

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1511/2019

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación núm.2738-18, interpuestos por Adolfo y MOTOCICLETAS ORIHUELA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE JAEN, en fecha 27/06/2018 , en Autos núm. 689/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Adolfo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra ASEPEYO, INSS, TGSS y MOTOCICLETAS ORIHUELA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/06/2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Adolfo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO, y la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA S.A., se declara el derecho del actor a percibir sus prestaciones de incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo sufrido el 10 de agosto de 2016 conforme a una base reguladora de 1.262,71 €, siendo responsable del pago de la diferencia con respecto a la anterior base reguladora (931,88 €) la empresa, debiendo adelantar las prestaciones la Mutua ASEPEYO, que podrá repetir contra la empresa, respondiendo el INSS subsidiariamente en caso de insolvencia de la Mutua, y se condena a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- El actor D. Adolfo , nacido el NUM000 de 1975, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, prestando sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de mecánico ajustador de vehículos, para la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA S.A., que tiene las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA ASEPEYO.

II.- Según el parte de accidente remitido por la empresa por el sistema DELTA, el actor sufrió accidente de trabajo el 10 de agosto de 2016 a las 20:00 horas (folio 38) cuando, mientras prestaba sus servicios en el establecimiento de la empresa, en Avda, de Madrid nº 44 de Jaén, estaba arreglando una motocicleta que tenía encima de un banco de trabajo, y al volverse para coger una herramienta, se le volcó encima la motocicleta dándole un golpe en la cabeza.

Según formulario de asistencia de la Clínica de Asepeyo, la hora del accidente fue las20:30(folio 160) del 10 de agosto de 2016.

Obra en autos informe de alta de urgencia del Hospital Neurotraumatológico de Jaén de 10 de agosto de 2016 (folio 162), donde se recoge que el actor ingresó el mismo día a las21:39horas, siendo dado de alta el 11 de agosto de 2016 a las 9:04, derivado a la Mutua.

III.- Al momento del accidente de trabajo el actor tenía suscrito con la empresa un contrato de trabajo indefinido (folios 190 y 191) a tiempo parcial (73,8 % de jornada), con una jornada mensual de 118 horas, de lunes a viernes, de 9:30 a 13:30 horas, y de 17:00 a 19:00 horas.

Obran en autos nóminas de septiembre de 2015 a agosto de 2016 (folios 193 a 208), en ninguna de las cuales se refleja la prestación o abono de horas extraordinarias.

D. Baldomero declaró como testigo en el acto del juicio, manifestando que compartió vehículo con el actor para regresar a su domicilio en Linares, durante unos 20 días en marzo de 2016, y que lo recogía sobre las 8:30, 8:45 o 9:00 de la noche. Asimismo declaró como testigo D. Bernardino , cliente de la demandada, que tuvo una motocicleta en reparación durante varias semanas, a primeros del año 2016, por un elevado importe, y que en 5 o 6 ocasiones fue al taller y vio al actor en el mismo, pasadas las 19:30 horas, pues él salía de trabajar a esa hora e iba al taller de la demandada después, a ver cómo iba la reparación, encontrando siempre al actor en su trabajo.

D. Blas , trabajador de la empresa, declaró a instancia de la misma que entre septiembre de 2015 y agosto de 2016 trabajaba a jornada parcial, un 75 % más o menos, y que el actor realizaba la misma jornada que él. A preguntas del Letrado del actor, y exhibido el documento de registro de jornadas (folios 166 a 169), reconoció dicho documentos y declaró que 'últimamente, recientemente..' estaban firmando el referido registro, sin poder precisar desde cuándo exactamente.

D. Ceferino , empleado de la demandada, representante legal de los trabajadores, declaró que el actor siempre estuvo a tiempo parcial; que el horario era de 9:30 a 13:30, y de 17:00 a 19:00 horas. A preguntas del Letrado del actor declaró que el accidente fue más tarde de las 19:00 horas, sobre las 8 y algo. Añadió que no firmaban el registro de jornada, sino a raíz del accidente.

IV.- El 3 de abril de 2017 se interpuso por el actor reclamación previa ante la TGSS en solicitud de que 'se le reconociera el derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal en atención a una base de cotización equivalente a mil seiscientos seis euros con veintiséis céntimos (1.606,26 €) sobre el porcentaje reglamentariamente establecido, condenándose a la empresa y Mutua Aseguradora, en las indicadas responsabilidades, a estar y pasar por la expresada declaración y al abono, con carácter retroactivo, desde el día del accidente, de las prestaciones dejadas de percibir hasta la extinción de la acción protectora de incapacidad temporal.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Adolfo el cual formalizado, fue impugnado por ASEPEYO y MOTOCICLETAS ORIHUELA. Formalizado el recurso de suplicación anunciado por MOTOCICLETAS ORIHUELA, fue impugnando por Adolfo . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La parte demandante, venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA SA, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

2. Dicho trabajador sufrió accidente de trabajo el día 10 de agosto del 2016, iniciando proceso de incapacidad temporal por la contingencia de accidente laboral.

3. Se formuló demanda impugnando la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, al estimar que frente a la fijada por la MUTUA ASEPEYO y empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA SA por importe de 931'88€ al mes, debía ser por importe de 1.606,26€ al mes, al estimar que la jornada fijada en el contrato de trabajo a tiempo parcial, no era correcta, ya que la realidad de la jornada desarrollada lo era a tiempo completo, y que la categoría profesional correcta era la de Jefe de Taller, Grupo de Cotización 3º.

4. Por sentencia dictada en la instancia, se estima parcialmente la demanda, en base a que se ha incumplido por la empresa el registro diario de la jornada, aún cuando dicho registro, se inició a partir del accidente, pero no antes. E igualmente, aquel pronunciamiento se basaba en los testigos propuestos por la parte actora, para entender que la jornada se extendía hasta las 21:00 horas, si bien, sobre la base de una regla de tres, al entender que partiendo de una jornada fijada en contrato del 73'8% le correspondía una base reguladora de 931'88€, es por lo que al 100% de la jornada le correspondía una base reguladora de 1.262,71€.

5. Contra la indicada sentencia se formula un doble recurso de suplicación:

5.1.- Por la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA SA, teniendo como finalidad destruir la presunción contenida en el artículo 12.4 ET , a fin de acreditar la jornada a tiempo parcial del demandante, basando su recurso en tres motivos al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193, concluyendo con la súplica de que:

'sirviéndose recibir el presente escrito lo admita y en su consecuencia, tras la tramitación legal oportuna, dicte sentencia por la que estime el recurso, dejando sin efecto la resolución recurrida.'

5.2.- Por el trabajador demandante, teniendo como finalidad fijar la base de cotización, atendiendo al salario que le corresponde a la categoría profesional del recurrente de jefe de taller, grupo de cotización 3º, pero con aplicación del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Jaén para los años 2016-2017, es por lo que postula la indicada base reguladora de 1.606,23€, basando su recurso en dos motivos al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que:

'revocando la sentencia del Juzgado de lo Social número tres se dicte otra en su lugar en la que revocando ésta, dicte sentencia en la que fije como base reguladora de la prestación de incapacidad temporal a percibir por mi mandante en el importe de 1.606,23€.'

6. Por la Mutua Asepeyo se impugnó el recurso formulado por el demandante. Mientras que el demandante y empresa, recíprocamente impugnaron sus respectivos recursos.

7. Por ser cuestión de orden público procesal apreciable de oficio por la Sala, con carácter previo se debe exponer que la presente controversia, al superar el límite de los3.000€ en cómputo anual, por la diferencia habida entre la base reguladora fijada en expediente administrativo y la solicitada en demanda, se tiene acceso al recurso de suplicación (art. 192.3 LJS).

SEGUNDO.- 1. La empresa recurrente postula un primer motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, solicitando la nulidad de la sentencia, al considerar infringido el artículo 97.2 LJS, al alegar en síntesis, que en los hechos declarados probados no se fija la jornada que es objeto de litigio.

2. El presente motivo no puede prosperar por diversas razones. A tal efecto no basta alegar la mera deficiencia observada en la sentencia para estimar por ello la nulidad pretendida, lo que provoca un inequívoco trastorno especialmente para el justiciable.

La nulidad tiene como piedra angular laindefensión material,es decir, la imposibilidad de que la parte que la invoca, no haya podido alegar y probar, lo que no sucede en los presentes hechos, dado que la parte al amparo del artículo 193 LJS, en sus distintos apartados puede alegar y probar lo que tenga por conveniente.

3. A mayor abundamiento, no sólo ostenta el valor de hecho probado, lo que bajo dicha parte de la sentencia se contienen, sino que igualmente ostenta dicho valor los que se plasman aún en lugar inadecuado, como son los fundamentos jurídicos.

En la sentencia impugnada, es en el fundamento segundo se fija la jornada y se razona porque se llega a la expresión: 'Todo lo cual nos lleva a concluir que el actor prestaba sus servicios a jornada completa.'

4. Por último, la razón de la incongruencia omisiva que se plantea, se sustenta en la falta de respuesta a las pretensiones de las partes, lo que no cabe confundir con las meras alegaciones, lo que no se produce en la sentencia dictada en la instancia, al dar cumplida respuesta a las pretensiones esgrimidas.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente motivo.

TERCERO.- 1. Con carácter previo y a la vista de la profusa revisión de hechos probados que se insta por los recurrentes, es procedente recodar, aún cuando lo sea someramente, la doctrina existente sobre dicho particular:

A) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo,siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

B) El proceso laboral está concebido como unproceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posibleerror aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011 ).

C) Como proclama el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias de 25 de enero de 1983 ( RTC 119833 ) y 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294),la suplicación no constituye una apelación ni una segunda instancia que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas en el juicio, es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase de la Jurisdicción Social), de manera tal que, en el recurso de suplicación, dada su extraordinaria naturaleza, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y solo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la solución del litigio con base en el concreto documento o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

D) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808)n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

E) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran los siguientes requisitos:

*Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

*Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos querequieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

*Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

*Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

F) Como dice la STS de 5-06-2011 (Rec . 1580/2010 . Fudt 3º):'El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08 -; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09 - y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 (RJ 2010, 2359) -rco 96/09 -).'

G) El artículo 193.b) LJS sólo admite como sustento para interesar la revisión de los hechos probados,laprueba documental y/o la pericial propuesta, admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, añadiendo el artículo 196.3 LJS, que en la revisión de cada hecho probado, se procederá a la'formulación alternativa que se pretende'. Lo que implica, que:

* La parte recurrente debe ofrecer una 'redacción' alternativa del hecho probado que se pretende revisar, pero teniéndose en cuenta, que se deben introducir 'hechos', no 'términos jurídicos'.

* Además, deben ser 'hechos redactados en sentido positivo', por cuanto responden a lo que se debe tener por probado, por lo que no cabe la redacción de hechos ' en sentido negativo', es decir, redactados de forman que expresan lo que no se tiene por probado, los que en su caso, son propios de valoración mediante la censura jurídica del apartado c) del artículo 193 LJS.

* Estando igualmente prohibido, introducir bajo el concepto de 'hechos'expresiones predeterminantes del fallo.

* Y además, que la revisión del hecho probado que se proponga,no venga contradicho por otro hecho probado, omedio probatorio que haya sido tenido en cuenta por el Magistrado/a de instancia.

* El hecho cuya revisión alternativa se propone adicionar, rectificar o suprimir, debe estar sustentado en la'literalidad'del documento o pericia que se invoca por el recurrente, por lo que no puede ser producto de 'elucubraciones, conjeturas o valoraciones subjetivas e interesadas de parte'.

H) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina científica 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los 'elementos de convicción'.

Como ha puesto de relieve de forma reiterada, tanto el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9746), de 23 de octubre de 1986 (RJ 1986 , 5886) 3 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7997 ), y 27 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2359), entre otras, como por los distintos Tribunales Superiores de Justicia -entre los que pueden citarse la STSJ Madrid de 14-01-1998 (AS 1998,238) y STSJ C Valenciana de 17-09-2010 (núm. 2537/20101)-,no puede prosperar la revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo si como ocurre en el presente caso se practicó en el acto de juicio oral, prueba suficiente que avalan las conclusiones plasmadas en la sentencia.

I)En relación a la frecuente petición de que por la Sala se proceda al 'visionado del disco en que quedo grabado el acto del Juicio Oral', indicando el minuto de la grabación para fijar en la revisión fáctica determinados aspectos del desarrollo de aquel acto, entre otras y de conformidad con la STS de fecha 16 de junio del 2011 (rcud núm. 983/2010 ), salvo supuestos excepcionales, carece de eficacia revisora la prueba de grabación de imagen y sonido alno tener la calificación de medio de prueba documental. En el mismo sentido, la STS de fecha 26 de noviembre de 2012 (rcud núm. 786/2012 ). Por lo que no procede el examen de la grabación del acto del Juicio Oral.

A mayor abundamiento, de accederse a dicho visionado la Sala estaría 'practicando'prueba, conculcando con dicho modo de proceder la extraordinaria naturaleza del presente recurso de suplicación, cuyaúnica vía para la admisión y práctica de pruebaes exclusivamente la documental, y además, constreñida a los rígidos límites previstos en el artículo 233 LJS.

J) En cuanto a la revisión fáctica basada enprueba testifical e interrogatorio de parte,esta Sala de Granada, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y diversos Tribunales Superiores de Justicia, ya exponía su rechazo en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec 2071/2015 ), en cuyo fundamento jurídico octavo, punto sexto, se decía:

'6. En concreto y respecto a la valoración de la prueba testifical en relación al presente recurso de suplicación, se debe exponer los siguientes pronunciamientos contrarios al motivo esgrimido:

i.) Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. Sentencia núm. 394/2005 de 29 junio . JUR 200621998. Recurso de Suplicación núm. 271/2005. Como se expresa en el fundamento primero:

'La prueba testifical, por lo demás, es irrevisable en suplicación conforme se infiere de los arts. 191 b) y 194.3 de la Ley Procesal (entiéndase actuales artículos 193. b) y 196.2 Ley de la Jurisdicción Social), de suerte que los hechos que el juzgador afirma probados con base en ella devienen inatacables. El patrón valorativo de la sana crítica al que se remite el art. 376 de la supletoria LEC no autoriza, ciertamente, a sentar so pretexto de aquélla conclusiones fácticas absurdas, disparatadas, materialmente imposibles o contrarias a la esencia de las cosas. La vulneración de esa pauta, en cualquier caso, no acarrea la nulidad de la resolución judicial, como el motivo propugna equivocadamente, aparte de que la narración del testigo al que la sentencia confiere crédito resulta por completo verosímil. Nada de raro tiene, en efecto, -antes bien, resulta natural-, que durante una negociación entablada con el objetivo de reducir la plantilla mediante bajas voluntarias incentivadas de trabajadores, la empresa proponente facilite en un momento dado a los representantes de estos últimos información detallada de las cantidades concretas que ofrece abonar a quienes se avengan a extinguir sus contratos.'

ii.) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 26 marzo 1998Recurso de Suplicación núm. 2636/1995 . En el Fundamento de derecho tercero apartado c), dice:

'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social)

iii.) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla. Sentencia núm. 60/2012 de 12 enero . JUR 201280579. Recurso de Suplicación núm. 1103/2010.Como se expresa en el fundamento de derecho primero:

'Como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .'

IV.) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 35/2005 de 25 enero . AS 2005409 Recurso de Suplicación núm. 5192/2004.

Se expone en el fundamento de derecho primero, en relación al vicio omisivo que formula el recurrente, por no hacer referencia la sentencia de instancia, a una prueba testifical practicada:

'Es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical de Dª Lorena , no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 del Código Civil (LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes en liza, y extraídas precisamente de la declaración de la citada testigo contenida en el Acta de Juicio obrante a los folios 70 a 75 de las presentes actuaciones. El motivo, pues, ha de ser desestimado.'

V.) Esta sala de Granada en Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril . Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía:

'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente.'

K) En cuanto a la invocación de prueba documental:'Se recuerda que esta Sala ha declarado que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 [ RJ 1995, 6259], 23 de junio de 1988 [RJ 1988, 5465 ]y 16 de mayo de 1986 [RJ 1986, 2566], entre otras);que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 [RJ 1995, 6261]); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 [ RJ 1995, 6894], 27 de febrero de 1989 [RJ 1989, 944 ] y 19 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9853]); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone( sentencia de 23 de septiembre de 1998 [RJ 1998, 7301]); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.'

L) Los frecuentemente invocadosWhatsapp, o en su caso, losCorreos Electrónicos. A tal efecto la Ley 59/2003, de 19 diciembre considera que cuando es impugnado un documento electrónico, firmado con firma electrónica, de conformidad con el artículo 3.8 de dicha Ley en relación con el artículo 217.1 LEC , la carga de la prueba de la autenticidad e integridad del mismo, corresponde a quien lo esgrime. Es decir, es necesario prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido,siendo insuficiente la mera captura de pantalla de una conversación a través de Whatsapp, lo que se conoce como pantallazo ( STS Sala 2ª de 19-05-2015, num 300/2015 ).

Dichos Whatsapp, en cuanto a su naturaleza no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC , ni por lo tanto constituye instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, ya que su contenido es el reflejo de la expresión escrita de un tercero, que por ello no pierden este carácter de manifestación personal, es decir, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata por tanto de un testimonio documentado sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano jurisdiccional de instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En igual sentido desestimatorio para sustentar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, se pronuncia la STSJ Madrid de fecha 25-4-06 , (EDJ 91818),siendo muy controvertida su naturaleza documental.

E igualmente esta Sala de Granada, ya ha venido manifestando que dada la configuración institucional del recurso de suplicación como recurso extraordinario, con motivos tasados y medios probatorios revisores hábiles ceñidos a la pericial y documental, este tipo de elementos probatorios carece de la consideración de documento a efectos revisores de letra b) del art. 193 de la LRJS , pues o se trata de una testifical documentada inhábil a estos efectos revisores- así nuestra sentencia de fecha 30/6/2016 (Rec 1004/16 )- , o bien, se trata de uno de los medios probatorios diferenciados distintos de la prueba documental en sentido estricto, - sentencia de fecha 9/11/2016 (Rec 2052/16 )- ambas firmes.

M) Por último y como se exponía en la indicada sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 2-12-2015 (Rec 2071/2015 ):'4. En la valoración de las pruebas practicadas, el art. 24.1 CE , no ampara el convertir a todo Tribunal en una nueva instancia, procediendo a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales (entre otras, SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 1981 , 31 ], 55/1982, de 26 de julio [RTC 1982 , 55 ], 164/1998 ).

La valoración de la prueba documental por el Juez en la instancia se debe adaptar a las premisas contenidas en el art. 97.2 de LRJS (RCL 2011, 1845), es decir, está supeditado a la valoración bajo el prisma de la sana crítica; es en la segunda instancia donde la Sala no puede volver a valorar los documentos, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo la de que es el Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, para establecer la verdad probable obtenida en el proceso e intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( art. 326.2, párrafo segundo, LECiv ), la prueba documental, conforme a las amplias facultades que otorga el referido artículo 97.2 LRJS , de forma tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, la Sala tiene vedado realizar una nueva ponderación de la prueba.

5. Los documentos privados, tanto si son como si no reconocidos en juicio, no constituyen elemento de prueba privilegiado sino que quedan sometidos al principio y regla de apreciación probatoria conjunta ( STS de 27 septiembre 1988 . RJ 19887127).'Conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 326.2 LEC ).

CUARTO.- Por la empresa demandada recurrente MOTOCICLETAS ORIHUELA SA, en el segundo motivo de su recurso se solicita la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A.- Adición al hecho probado tercero de un párrafo con el siguiente tenor literal:

'El actor inicia su relación laboral con la empresa, mediante la formalización de un contrato de trabajo temporal con 11 horas al mes, formalizándose el 18 de Mayo de 2015, con una duración de 3 meses. El contrato fue prorrogado hasta el 17 de Mayo de 2016 con la misma jornada parcial, contrato que posteriormente se transforma en indefinido con las mismas 118 horas de trabajo al mes; contratos todos ellos firmados por el trabajador, reconociendo que la jornada es del 73,8%.'

Basa su pretensión en los folios 17 a 22; 186, 188 y 190 a 192, y se dice que es trascendente por cuanto el actor aceptaba aquella contratación.

1.B.- De haber sido aceptada aquella jornada como afirma el recurrente, no existiría el litigio del que dimana el presente recurso. Por lo que no se puede estimar la revisión postulada máxime introduciendo un elemento valorativo subjetivo e interesado de parte, que no se desprende de la literalidad de los folios invocados, cual es 'reconociendo que la jornada es del 73,8%'.

2.A.- Adición al hecho probado tercero de otro nuevo párrafo con el siguiente tenor literal:

'En el procedimiento obran las nóminas de todos los meses correspondientes al trabajador, desde Septiembre de 2015 hasta Agosto de 2016, en cuyas nóminas, todos los meses cobra la misma cantidad, salvo en la nómina de Agosto de 2016, que se retribuye con un incentivo de 132,96€, por las horas trabajadas demás en esa mensualidad.'

Se alega como basamento de lo pedido, los folios 193 a 208.ç

2.B.- Lo que denomina la parte como 'horas trabajadas demás',es lo que se debe de calificar comohoras extraordinarias.

La revisión propuesta tampoco puede prosperar, por varias razones:

* Porque los folios invocados han sido expresamente valorados por el Magistrado de instancia, y la parte recurrente no alega donde reside el error de valoración de esa prueba documental para sostener la redacción propuesta.

* Porque la redacción propuesta choca frontalmente (entra en contradicción) con el párrafo segundo del hecho probado tercero, que dice: 'Obran en autos nóminas de septiembre de 2015 a agosto de 2016 (folios 193 a 208), en ninguna de las cuales se refleja la prestación o abono de horas extraordinarias.'.

* En el folio 208, nómina del mes de agosto 2016, no existe la expresión '...132,96€, por las horas trabajadas demás en esa mensualidad', sino que la expresión que obra es'incentivos variables',después la casilla destinada a la 'cantidad' está vacía, y a continuación se refleja el mencionado importe de '132,96€'.

De lo que cabe concluir, que de dichas nóminas no se desprende literalmente, sin valoraciones ni conjeturas, la expresión que se pretende incorporar como hecho probado.

3.A.- Adición al hecho probado tercero de otro nuevo párrafo con el siguiente tenor literal:

'En la fecha de producción del accidente, todos los trabajadores de la empresa tenían jornada reducida, en virtud del acuerdo alcanzado entre trabajadores y empresa, con intervención directa del representante legal de los trabajadores.'

Basa su pretensión en la declaración prestada por el Representante Legal de los Trabajadores D. Ceferino .

3.B.- Sin perjuicio de que las modificaciones sustanciales, y entre ellas, las de la jornada ( art. 41.1.a ET ), deben quedar plasmada por escrito y debidamente notificada al trabajador/es afectados, lo que parece que no existió ( art. 41.3 ET ), dado que se recurre a la prueba testifical para sustentar la presente revisión, la que no puede prosperar, ya que como más arriba quedo expuesto, la prueba testifical no se incluye entre los medios de prueba propuestos, admitidos y practicados en el acto del Juicio Oral, para poder basar la revisión de los hechos probados, como así queda expresado con la literalidad de los términos empleados por el art. 193.b) LJS.

4.A.- Adición al hecho probado primero de la siguiente frase:

'Que el domicilio del actor se encuentra no situado en la ciudad de Linares, sino en la ciudad de Jaén, en concreto en la C/ DIRECCION000 , NUM003 bl. NUM004 - NUM005 NUM006 .'

Se basa en el folio 2 de las actuaciones, comprensivo de la demanda.

4.B- Mediante la demanda se pone en conocimiento del Juzgador y de la otra parte demandada, la acción que se ejercita (art. 80 LJS). Dicha demanda no constituye un medio de prueba documental que fuese propuesto en el acto del Juicio Oral, como tal prueba, lo que impide aceptar la revisión propuesta.

Debiéndose recordar, como más arriba quedo expuesto, que en los hechos probados, se refleja lo probado, por eso se deben redactar en sentido positivo, ya que lo no probado debe ser analizado en censura jurídica, por ello no cabe redacciones negativas ('...no situado en la ciudad Linares...').

5.A.- A continuación se vuelve al hecho probado tercero, a fin de que se adicione un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:

'El actor formuló denuncia por los hechos enjuiciados ante la Inspección de Trabajo, que registro dicha denuncia con la referencia OS-23/4732/16, realizando la actuación pertinente y contestando al juzgado, que la documentación existente acredita que el trabajador, estaba dado de alta y prestaba servicio a tiempo parcial, coincidiendo la contratación con el registro de la jornada de los trabajos a tiempo parcial.'

Basa su pretensión en los folios 26, 28, 33, 34 y 35 de las actuaciones.

5.B.- Es sabido que la Inspección de Trabajo, cuando la cuestión controvertida está planteada ante los Tribunales de Justicia, se abstiene de pronunciarse hasta que haya resolución firme conforme a los artículos 5 , 20.6 y 21.4.c) de la Ley 23/2015 de 21 de julio, de Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ,como literalmente así se desprende del folio 31, en el punto 2 de aquel informe, en relación a la infracotización. Por lo que no existe pronunciamiento de la Inspección sobre la controvertida jornada y menos aún unregistro de jornada anterior a la fecha del accidente.Por lo que se desestima la revisión interesada.

6.A.- Adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal:

'Durante los 10 primeros días del mes de Agosto de 2016, el actor trabajó durante una jornada de 8 horas, siendo retribuido ese exceso de jornada, mediante un incentivo incluido en la nómina del mes de Agosto de 2016, habiéndose cotizado por dicha cantidad.'

Basa su pretensión en los folios 147 y 166 de las actuaciones.

6.B.- La presente revisión tiene el mismo planteamiento que el ya contemplado en el anterior apartado 2.A.-, donde ya fue desestimado que se hubiesen retribuido ninguna hora extraordinaria en la valoración efectuada por el Magistrado de instancia de las nóminas propuestas (el folio 147 es coincidente con el folio 208, nómina del mes de agosto 2016), y todo ello, sin perjuicio de que la empresa puede cotizar lo que estime oportuno, tras el accidente producido, lo que en su caso y por sí mismo, dicho acto no acredita la realidad de la jornada desarrollada. Por último el folio 166 no está firmado por el trabajador, es un documento unilateral suscrito únicamente por la empresa, donde plasma lo que tenga por conveniente en cuanto al registro horario, por lo que el motivo deviene en intrascendente para variar el sentido del fallo, por lo que igualmente se desestima.

Por las razones expuestas se desestima el presente motivo destinado a la revisión fáctica.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción por inaplicación del artículo 12.4.c) del ET y del artículo 167 LGSS , alegándose en síntesis que aún no existiendo el registro horario en los contratos a tiempo parcial, no se debe considerar la jornada a tiempo completo, cuando se acredita que lo es a tiempo parcial. Y en el presente caso, todas las pruebas acreditan que la jornada era a tiempo parcial, salvo en los 10 días concreto del mes de agosto en que la jornada lo fue por ocho horas, y que excepcionalmente fueron retribuidas mediante el oportuno incentivo, y por lo tanto, al no existir infracotización, no hay infracción del artículo 167 LGSS .

2. La respuesta al presente motivo debe partir de los inmodificados hechos probados, lo que ya conllevaría la desestimación de la presente censura jurídica al estar supeditado el éxito de la misma a que la revisión fáctica hubiese prosperado.

3. A mayor abundamiento, al no haberse acreditado la realidad de la jornada parcial, la presunción iuris tantum de jornada a tiempo completo debe ser estimada, dado que es un hecho incontrovertido que no existía registro de la jornada, en cuyo caso el artículo 12.4.c) ET , dispone:

'4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.'

4. Queda acreditado que antes del accidente de trabajo no existía dicho registro de jornada, por lo que la jornada debe estimarse como completa. Lo que además viene corroborado por la valoración que de la prueba testifical realiza por el Magistrado de instancia y así viene estimado por la sentencia de instancia, sobre un salario sujeto al Convenio Metal Jaén.

Por las razones expuestas, con la desestimación del presente motivo de censura jurídica, se desestima íntegramente el recurso formulado por la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA SA.

QUINTO.- 1. La parte demandante con la finalidad ya mencionada, solicita en el primer motivo de su recurso, la admisión de la siguiente redacción alternativa al hecho probado primero:

'El actor D. Adolfo , nacido el NUM000 de 1975, con DNI NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 del Régimen General, prestando sus servicios como trabajador dependiente, con la categoría de JEFE DE TALLER GRUPO DE COTIZACIÓN 3 para la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA SA, que tiene las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA ASEPEYO.'

Basa su pretensión en los folios 28, comprensivo del oficio remitido por la Inspección Provincial de Trabajo de Jaén; folio 70 comprensivo de la Propuesta de Resolución del INSS; folio 190 comprensivo del contrato de trabajo; folios 193 a 234 comprensivos de los recibos de salario; folios 68 a 71, en sendos informes del Dr. Carlos Manuel , y folio 73 informe del Dr. Luis Antonio .

2. Efectivamente examinados dichos folios y como invoca el recurrente literalmente se desprende:

* Que la propia Inspección Provincial de Trabajo (folio 28), dice 'el trabajador figura encuadrado en el grupo de cotización tercero (Jefes administrativos y de taller).'

* La Propuesta de Resolución del INSS (folio 70), en el apartado destinado a la profesión del actor, se puede leer'Jefe administrativo g. cot. 03.'

* En el contrato de trabajo suscrito por el trabajador y empresa (folios 190 y 191), se dice 'El trabajador prestará sus servicios como mecánico incluido en el grupo profesional de Jefe de Taller.'

* Y en los recibos de salarios (folios 68 a 71), la categoría que se refleja en los mismos es la de 'Jefe de Taller.'

Por lo que debe ser estimada dicha revisión fáctica.

SEXTO.- 1. En el segundo motivo del recurso formulado por el demandante se esgrime bajo el apartado de censura jurídica la infracción por incorrecta aplicación e interpretación errónea del artículo 147 RD 8/2015 de 30 de octubre , sobre los conceptos que integran la base de cotización; infracción del artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y artículo 9.1.2º de la OM de 13 de octubre de 1967 ; artículo 27.1 ET ; Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica para la Provincia de Jaén para los años 2016- 2017 (BOP Jaén 23-06-2016 nº 119), en relación al art. 30 salario base, art. 31 plus de absentismo, art. 32 plus de asistencia, art. 36 plus de transporte, art. 42 plus carencia de incentivos, art. 43 plus de convenio, y las tablas salariales Anexo I de la Resolución de 21 de junio de 2016.

En síntesis se alega que el Magistrado de instancia ha fijado la base reguladora aplicando una regla de tres, cuando la controversia radicaba en la infracotización por la real jornada a tiempo completo y por el salario que correspondía a la categoría profesional, habiendo cotizado la demandada por debajo de lo que correspondía.

Exponiendo que la base de cotización debe ser la correspondiente al mes anterior a la fecha de la baja dividida por el número de días que corresponda a dicha cotización, y dicha base de cotización debe contener la remuneración total a que tenga derecho percibir el trabajador, o en su caso, a la que realmente perciba de estar recibiendo una superior, aplicando la norma sectorial para la actividad desarrollada, en aplicación del Convenio de la Siderometalúrgica.

Y a continuación se fijan los distintos importes y conceptos propios de la base de cotización en atención a la categoría profesional y convenio de aplicación, para llegar a la base reguladora pedida:

* Salario base: 837,17€/mes

* Absentismo: 041,47€/mes

* Prima de asistencia (26 días julio x 6,09€/día): 158,34€/mes

* Parte proporcional de 2 Pagas Extras: 200,69€/mes

* Plus de transporte: 049,39€/mes

* Plus carencia incentivos (11% SB): 091,04€/mes

* Plus Convenio (31 días julio x 7,36€/día):228,16€/mes

Total: 1.606,23€/mes

2. Se invoca tanto por la Mutua Asepeyo como por la empresa demandada MOTOCICLETAS ORIHUELA SA, que se está introduciendo una cuestión nueva que provoca indefensión.

3. La parte actora, actual recurrente, ni en su demanda ni en el acto del juicio oral efectuó mención alguna a los distintos conceptos y cuantías que específicamente conducían al resultado de la base reguladora de 1.606,23€ al mes.

Cierto es que en el hecho primero de su demanda, fijaba como categoría del actor, la de 'Jefe de Taller', lo que así viene expresamente reconocido por múltiples documentos incluidos los emitidos por la empresa, es por ello, que sobre dicho particular, la revisión fáctica tuvo éxito en contra de lo que se fijaba en el hecho probado primero de la sentencia, como'mecánico ajustador de vehículos'.

De lo expuesto se desprende, que la cotización tanto a tiempo parcial, como a tiempo completo debe ser acorde a la categoría profesional deJefe de Taller.

4. En la demanda, se planteaba la categoría de Jefe de Taller, pero no se exponía expresamente aquellos conceptos, ni cuantías, y menos aún se mencionaba, que se estaba aplicando el Convenio Colectivo de la Siderometalurgia, para llegar al pretendido importe de 1.606,26€.

5. En el acto del juicio oral, el demandante, postulaba la infracotización por la diferencia de jornada, al cotizar por jornada a tiempo parcial, cuando debiera serlo a tiempo completo. Pero no por estimar de aplicación el Convenio Colectivo de la Siderometalurgia Jaén.

6. Esta cuestión sobre la aplicación del Convenio Colectivo procedente, no puede ser estimada por constituir una cuestión nueva, que provoca indefensión, de conformidad con el artículo 233 LJS.

7. En todo caso, cuando se invoca por el recurrente un documento para sostener una redacción alternativa a un hecho probado, dicho documento debe ser aceptado en su integridad, de lo contrario se incurre en la conocida técnica del espigueo, dado que se debe aceptar el documento no sólo en lo que beneficia, sino igualmente en lo que perjudica.

El contrato de trabajo que ha sido invocado para la redacción alternativa al hecho probado primero (folios 190 y 191), siendo aceptado en su integridad, se puede leer en cuanto al convenio de aplicación, Clausula Segunda: 'Convenio Colectivo Comercio Metal **Jaén**'.E igualmente en la Clausula Séptima en orden al Convenio de aplicación en lo no previsto en la legislación vigente, se expresa que rige el 'Convenio Colectivo Comercio Metal **Jaén**.'

Por los razonamientos que preceden debe ser desestimada la presente censura y por ende el recurso formulado por el demandante.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC , especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, desestimatoria del recurso de suplicación formulado por la empresa demandada, se le condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 400 euros.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar ambos recursos formulados y confirmar la sentencia de instancia, aún cuando lo sea por distintos argumentos.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Adolfo y por la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Jaén, en fecha 27-06-2018 , en los Autos nº 689/2017, seguidos a instancia de Adolfo en reclamación sobre PRESTACION de INCAPACIDAD TEMPORAL (Base Reguladora), contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO y la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA SA, debemos confirmar y confirmamos la indicada sentencia, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal y la imposición a la empresa reseñada en concepto de costas comprensivos de los honorarios del abogado del trabajador recurrido, la suma de 400 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2738.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2738.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.