Sentencia SOCIAL Nº 1511/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 307/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 307/2019-B Sent. Núm. 1511/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDAILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 6 de junio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1511/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social número 1 de los de Cádiz, autos nº 182/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA .

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pedro Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/11/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- D. Pedro Francisco , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 .1979, en fecha 08.01.2013 fue dado de baja de IT por enfermedad común, fecha en la que estaba de alta pata el empleador CONFORTEL GESTIÓN, S.A. por retinosis pigmentaria, emitiéndose por la UMVI Informe Propuesta de IP de fecha 12.04.2013, en el que se indicaba el diagnóstico de retinosis pigmentaria avanzada con AV OD 1 / 3 y OI 1 / 3, y campimetría con visión tubular menor de 10º en ambos ojos, deficiencia binocular del 95%, indicando un menoscabo global grado 3.

II .- Iniciado por el INSS expediente de IP núm. 11/2013/503205/54, con fecha 15.04.2013 se emitió Informe Médico de Síntesis en el que se recogía como deficiencias más significativas 'RETINOSIS PIGMENTARIA AVANZADA, PSEUDOFAQUIA BILATERAL', evolución crónica, como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'LIMITACIÓN OFTALMOLÓGICA GRADO 3 / 4 (CAMPO VISUAL TUBULAR MENOR DE 10º CENTRALES EN AMBOS OJOS)', conteniendo juicio clínico laboral consistente en 'LIMITADO PARA ACTIVIDAD LABORAL RENTABLE'.

Por el E.V.I. se emitió con fecha 17.04.2013 Dictamen Propuesta en el que se indicaba la contingencia de enfermedad común, la profesión habitual de auxiliar administrativo, cuadro clínico residual consistente en 'RETINOSIS PIGMENTARIA AVANZADA. SUDOFAQUIA BILATERAL', y como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'LIMITACIÓN OFTALMOLÓGICA GRADO 3 / 4', proponiéndose al INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de absoluta.

III .- Por Resolución del INSS de fecha 21.05.2013 se le reconoció pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, consistente en el 100% de la base reguladora de 1.067,98 euros, por catorce pagas al año, con efectos desde el 13.04.2013.

Frente a dicha Resolución interpuso el trabajador reclamación previa en fecha 11.06.2013 en impugnación de la base reguladora, que fue desestimada por Resolución del INSS de 17.06.2013.

IV .- En fecha 28.07.2016 D. Pedro Francisco presentó ante el INSS solicitud de reconocimiento de IP consistente en Gran Invalidez, iniciándose expediente de IP núm. NUM002 , en el que se emitió con fecha 03.10.2016 Informe Médico de Síntesis en el que se describen como deficiencias más significativas 'RETINOSIS PIGMENTARIA AVANZADA. AMBOS OJOS. CIRUGÍA DE CATARATAS OD.

A. VISUAL ACTUAL CON CORRECCIÓN: OD 0,4 dif Y DE OI 0,3 dif. CAMPIMETRÍA: RESTRICCIÓN CONCÉNTRICA DE AMBOS CAMPOS VISUALES QUE SOLO RESPETA MENOS DE 10º CENTRALES AO.

** ANTECEDENTES: IPA-EC DESDE 2013'.

En dicho IMS se indicaba una limitación orgánica y/o funcional consistente en 'LIMITACIÓN VISUAL GRADO FUNCIONAL ACTUAL 3 / 4', con juicio clínico laboral consistente en 'ACTUALMENTE INDEPENDIENTE PARA LAS ABVD, DIFICULTADES PARA ACTIVIDADES INSTRUMENTALES'.

Por el E.V.I. se emitió con fecha 05.10.2016 Dictamen Propuesta en el que indicaba la contingencia de enfermedad común, cuadro clínico residual y limitación orgánica y/o funcional similar al contenido en el IMS, proponiéndose a la D.P. del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

V .- Por Resolución de 11.10.2016 el INSS denegó la prestación de IP por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, por no hallarse en alta o situación asimilada al alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, y por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de IP.

Frente a dicha Resolución se interpuso reclamación previa por el trabajador en fecha 18.11.2016 interesando el reconocimiento de una situación de gran invalidez, que fue desestimada por Resolución del INSS de 31.01.2017.

VI .- Desde el 14.06.2001 tiene reconocido un grado de discapacidad del 75% más 3 puntos de factores sociales complementarios por la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Asuntos Sociales VII .- La retinosis pigmentaria es enfermedad degenerativa y progresiva, que no tiene tratamiento, estando diagnosticado de dicha enfermedad desde los 15 años.

En informe de Oftalmología del Hospital Puerta del Mar de 10.05.2016 se indica que a la exploración presenta los siguientes datos: AV: OD: 1/8 sc, 1/6 sc OI: 1/3 sc BMC: Pseudofaquia correcta AO PIO: 10 mmHg FO (T): Retina aplicada. Papilar fisiológica. Atrofia retiniana periférica con acumulo de pigmento (espículas óseas). Sin afectacion macular ambos ojos. Condensaciones vítreas AO.

Campimetría: Restricción concentra de ambos campos visuales que sólo respeta menos de 10º centrales AO. '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no ha sido impugnado por el demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Mediante resolución de 21 de mayo de 2013 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al trabajador que ahora es parte recurrente, nacido en 1979, en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con derecho a percibir la correspondiente prestación. En el dictamen propuesta que soportó el referido acto administrativo el Equipo de Valoración de Incapacidades estableció que el demandante estaba afectado de retinosis pigmentaria avanzada y de pseudofaquia bilateral, presentando una limitación oftalmológica grado 3/4. En el informe médico de síntesis se recogía que el campo visual tubular en ambos ojos no alcanzaba los 10º centrales.

En julio de 2016 el asegurado solicitó la revisión del grado de incapacidad permanente por agravación y el 11 de octubre la entidad gestora dictó resolución en la que dictaminó que no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El cuadro descrito en el informe médico del EVI que le precedió fue similar al previo pero con la indicación de que la agudeza visual con corrección era de 0,4 difícil con ese ojo y de 0,3 difícil con el izquierdo.

Disconforme con la decisión adversa a sus intereses y una vez agotada la vía administrativa el interesado formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones con la pretensión de que se le califique como gran inválido con las consecuencias inherentes.

II.- El Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz en la sentencia de 30 de noviembre de 2018 que ahora impugna estimó en parte su demanda reponiéndole en el disfrute de la pensión de incapacidad permanente absoluta y rechazando la pretensión principal. Arguyó al efecto que la agudeza visual con corrección no se corresponde con la exigible para el reconocimiento de una gran invalidez y que el resultado de la campimetría es similar al obtenido en el año 2013, así como que no se ha acreditado la necesidad de asistencia externa para la realización de las actividades de la vida diaria.



SEGUNDO.- I.- Frente al expresado pronunciamiento se alza el actor en suplicación formalizando dos motivos con correcto amparo procesal en los párrafos b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

II.- Con el inicial trata de completar el hecho probado cuarto en el que se refleja el contenido del informe médico de síntesis de 3 de octubre de 2016 con un nuevo párrafo indicativo de que el porcentaje de deficiencia por la disminución del campo visual en ambos ojos es del 95 %. En apoyo de su propuesta reproduce las conclusiones médico legales del perito que depuso a su instancia.

Son varias las razones, tanto de forma como de fondo, que abocan esa petición al fracaso. La primera radica en que el recurrente se limita a transcribir literalmente el apartado referenciado del dictamen emitido por su perito y a proponer la inclusión del particular reseñado sin exponer ningún argumento tendente a evidenciar que el elemento probatorio que cita está dotado de especial fuerza de convicción y que el juzgador incurrió en error en la valoración de la prueba al omitir el dato que en él figura. Esta falta absoluta de fundamentación del motivo adquiere singular relevancia en el supuesto de autos pues el órgano de primer grado explica de manera clara y detallada en los fundamentos de derecho de su sentencia los elementos probatorios de los que ha obtenido conclusión señalando como tales el informe médico de síntesis y el del Servicio de Oftalmología del Hospital Puerta del Mar.

Lo expuesto revela que la formulación del motivo a estudio incumple de manera manifiesta e insubsanable uno de los requisitos esenciales que de conformidad con lo dispuesto en el art. 196.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción han de observarse para la viabilidad de un motivo de revisión fáctica lo que es causa bastante para su desestimación sin que ello suponga una interpretación ritual de lo dispuesto en el mencionado precepto lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria de la suplicación cuyos motivos no puede construir de oficio la Sala con la consiguiente pérdida de su neutralidad y vulneración tanto de los principios dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y defensa.

Una segunda consideración que lleva a rechazar la propuesta realizada radica en que las conclusiones del perito designado por el demandante no vinculan al Juez de instancia, y tampoco a esta Sala. Ello es así porque la ponderación de la credibilidad que merecen los diferentes informes y dictámenes médicos incorporados a un proceso de incapacidad permanente, en su valoración conjunta, le corresponde al órgano 'a quo' de manera privativa, exclusiva y excluyente como parte de la función de juzgar, de suerte que de existir informes divergentes o contradictorios puede decantarse por los que le merezcan mayor fiabilidad sin más obligación que la de sujetarse a las normas del raciocinio humano y de la experiencia. Así resulta de lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y en los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicables con carácter supletorio.

En el supuesto de autos el Magistrado autor de la resolución impugnada no ha quebrantado las reglas de la sana crítica pues los facultativos que suscriben el informe invocado por el recurrente, por muy respetable que sea su opinión, no son especialistas en oftalmología ni cimientan sus conclusiones en pruebas objetivas diferentes de las tenidas en cuenta en los informes de la sanidad pública de las que las extraen.



TERCERO.- I.- Se dice en el motivo segundo del recurso que la sentencia de instancia infringe el art.

194.6 de la Ley General de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia y doctrina de suplicación que cita porque una reducción del campo visual igual o inferior a 10 % en ambos ojos es equiparable a la ceguera legal con independencia del grado de agudeza visual que se conserve, e imposibilita a la persona que la sufre para deambular por la vía pública o por el interior de edificios de manera autónoma al no poder detectar los posibles obstáculos ni calcular distancias, así como para realizar determinadas tareas en su domicilio.

II.- La censura planteada hace necesario sentar algunas bases que permitan fundamentar nuestra respuesta.

A.- Un primer presupuesto viene dado por la constatación de que a falta de una previsión legal específica acerca de los niveles de deterioro de la función visual constitutivos de una gran invalidez, la doctrina jurisprudencial que cita y aplica la sentencia de 8 de marzo de 2018 (rec. 1442/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha fijado los siguientes criterios: 1º) La aplicabilidad, a título orientador e indicativo, del derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, que en su art. 42 , en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, contemplaba la ceguera bilateral como supuesto típico de la citada situación por entender, como precisaba el Preámbulo de la citada norma que el invidente 'efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida'.

2º) La ceguera, o situación asimilada, integra por sí misma el susodicho grado invalidante, cuyo reconocimiento no puede excluirse cuando el beneficiario en razón de factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, llega a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o dicho en otros términos, en el reconocimiento de la gran invalidez ' ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir'.

3º) En lo que respecta a la pérdida de agudeza visual, la visión con corrección por debajo de una décima en ambos ojos, aún no implicando una absoluta anulación de la visión bilateral merece la calificación de ceguera, pues exige la colaboración de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, constituyendo en sí misma una gran invalidez a pesar de que la ayuda del tercero solamente se requiera para determinados actos fundamentales y la necesidad de auxilio externo no sea continuada.

B.- Otro punto a tener en cuenta para solventar la cuestión suscitada reside en que los dos factores más relevantes de la función visual y los que mayor incidencia tienen a efectos de la realización autónoma de las actividades esenciales de la vida ordinaria son la agudeza y el campo visual.

C.- Un tercer dato de obligada consideración es que una reducción extrema del campo visual impide a quien la sufre identificar los objetos situados fuera de la visión central lo que como asumió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia 333/1989, de 13 de marzo , equivale funcionalmente a una pérdida de visión con la consiguiente dependencia vital.

D.- La última constatación general es que a diferencia de lo que sucede respecto de la agudeza visual el Tribunal Supremo no ha cuantificado la restricción del campo visual bilateral que aún no implicando una absoluta anulación de la visión merece la calificación de ceguera a efectos del acceso al grado de incapacidad controvertido.



CUARTO.- I.- A partir de las anteriores premisas la Sala considera adecuado el valor de equivalencia propuesto por la parte recurrente, de forma que a quien tiene reducido a sólo 10º centrales, o menos, su campo visual por ambos ojos se le ha de considerar en situación de ceguera legal y por ende reconocérsele afecto a una gran invalidez.

Esta solución encuentra respaldo en los siguientes instrumentos y consideraciones: 1º) Clasificación de la función visual de la Organización Mundial de la Salud que define alternativamente la ceguera como una agudeza visual de presentación inferior a 3/60 (o,05) o una pérdida del campo visual a menos de 10º en el mejor ojo 2º) Art. 8 de la Orden SSI/924/2016, de 8 de junio, por el que se aprueban los Estatutos de la ONCE que limitan la afiliación a quienes 'acrediten que cumplen en ambos ojos y con un pronóstico fehaciente de no mejoría visual, al menos, una de las siguientes condiciones: a) agudeza visual igual o inferior a 0,1, obtenida con la mejor corrección óptica posible; b) campo visual disminuido a 10 grados o menos'.

3º) Quien sufre una reducción del campo visual tan severa no está capacitado percibir e identificar adecuadamente los objetos, personas y obstáculos situados fuera de un 'cañón de escopeta' tan restringido, y no puede desplazarse fuera de su domicilio, que es uno de los actos esenciales de la vida, sin la ayuda de una tercera persona, lo que justifica la concesión del complemento legalmente previsto.

A igual conclusión han llegado entre otros los Tribunales Superiores del País Vasco, Madrid y Cataluña en sentencias de 16 de mayo , 29 de septiembre y 31 de octubre de 2017 ( Rec. 913/17 , 157/17 y 4328/17 ) así como la Sala de Valladolid en reciente sentencia de 2 de mayo de 2019 (Rec. 154/19 ).

II. - A la luz del criterio expuesto la situación del actor no sólo ha empeorado en el período transcurrido desde que le fue reconocida la prestación de incapacidad permanente absoluta en el mes de mayo de 2013 teniendo en cuenta tanto la importantísima contracción del campo visual bilateral como la mayor pérdida de agudeza visual por ambos ojos, lo que agrava el menoscabo visual, sino que encuentra acomodo en la descrita en el apartado 5 del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª de esa misma norma , por lo que al no apreciarlo así, la sentencia de instancia incurrió en la infracción que se le achaca.

Procede, pues. estimar la pretensión principal deducida en el proceso, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas del recurso al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz en los autos nº 182/2017, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma sobre Revisión del grado de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocando en parte la decisión judicial impugnada declaramos afecto al actor de una gran invalidez, con derecho a percibir además de la prestación correspondiente a la incapacidad permanente absoluta reconocida en la instancia, un complemento cuya cuantía se determinará con arreglo a lo dispuesto en el art. 196.4 de la Ley General de la Seguridad Social y surtirá efectos desde el 12 de octubre de 2016, condenando a las demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono del complemento reconocido.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Adviértase a la parte demandada que al preparar su recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono del complemento objeto de condena y que lo proseguirá puntualmente durante la sustanciación del recurso y que de no hacerlo se pondrá fin al trámite de recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.