Sentencia Social Nº 1513/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1472/2015 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1472/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ,

Presidenta de la Sala.

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a uno de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1513 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por la Lda. Dª Carmen Orozco Berrocal en representación de la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Sevilla ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1194/12, se presentó demanda por Don Heraclio , sobre Seguridad Social contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social ,se celebró el juicio y se dictó sentencia el 20/03/15 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) Con fecha 9/03/2006 fue homologado por resolución de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el plan de prejubilaciones y bajas incentivadas 2006-2010, suscrito el 9.03.2006 entre la representación de ADIF y los sindicatos UGT, CCOO y SF, del que forma parte integrante el documento 'Plan General de Prejubilaciones ', como una de las medidas articuladas en el Expediente de Regulación de Empleo NUM000 aprobado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 9/03/2006.

2º) El actor Heraclio , mayor de edad y con DNI nº NUM001 , que pertenecía a la plantilla de ADIF con la categoría de Mando Intermedio Cuadro, mediante contrato privado de prejubilación de 31/05/2010 se acogió al Plan General de Prejubilaciones en la opción de percepción de las indemnizaciones mensuales complementarias de la prestación por desempleo y de la indemnización única equivalente al capital coste sustitutivo de las indemnizaciones vitalicias de que es acreedor, causando baja en la empresa en dicha fecha.

En concreto, la empresa ADIF garantizaba al actor y durante el periodo de desempleo, una indemnización mensual, que unida a la prestación prevista por desempleo, totalizara el 95 % de su salario regulador, que ascendía a la cantidad de 986,55 €, con una revalorización anual del 2 %.

3º) El actor percibió prestaciones por desempleo del 1/06/2010 al 30/05/2012, no realizando la última renovación de la demanda de empleo prevista para el 5/06/2012.

4º) En fecha de 2/07/12 el actor solicitó le fuere reconocida la prestación de jubilación, incoándose por el INSS el expediente nº NUM002 , en el que con fecha de 9/07/12 se emitió resolución denegatoria por no tener cumplida la edad de 65 años respecto de la jubilación ordinaria, y respecto de la jubilación anticipada, por no acreditar ser demandante de empleo en la fecha del hecho causante.

5º) Disconforme con dicha resolución, el actor interpuso en fecha de 4/08/12 reclamación previa, que fue expresamente desestimada mediante resolución de 2/10/12, argumentándose por el INSS que la empresa, en virtud de la obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, no ha abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiere correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

6º) Con posterioridad al agotamiento de la prestación por desempleo y de la denegación de la pensión solicitada, el actor concertó el 31.07.12 con la TGSS un Convenio Especial, con fecha de efectos de 31.05.12, por el que se obligaba a ingresar, conforme a una base de cotización de 850,20 €, una cuota mensual de 226,17 €, y finalmente, el 31.01.2013 se dictó resolución por el INSS por la que se reconoció al actor la prestación de jubilación, con efectos del 15.01.13.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora que impugnaba resolución de la entidad gestora por la que se le denegaba prestación de jubilación, se alza en Suplicación dicha actora por el tramite procesal del os apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado tramite procesal del apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita nulidad de actuaciones para que se repongan los autos al estado al momento anterior a la celebración de juicio, por entender la recurrente que nos encontramos ante un supuesto de un litisconsorcio pasivo necesario, y debió traerse al proceso, como demandada a la empresa ADIF, a efectos de no causar indefensión al actor que entiende producida porque la sentencia de instancia interpreta erróneamente la prueba, en orden a la a la indemnización que percibió el actor. El motivo de recurso no puede ser estimado, habida cuenta que fue la parte actora quien constituyo la relación jurídica procesal dirigiendo su demanda frente al organismo que le denegó la prestación de jubilación a quien le reclama el pago de la misma, relación jurídico procesal que aparece correctamente constituida, toda vez que nada se reclama a la empleadora del actor, empresa ADIF a quien tampoco se imputa que la indemnización que abonó al actor fuera inferior a la pactada, de manera que si bien es cierto que el actor, conforme al artículo 10.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil se encuentra legitimado activamente para interponer la demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, deduciendo contra el mismo pretensión, pues aporta una prueba inicial de que ostenta un interés jurídico y de la que deducir el fundamento de aquella, no lo está frente a la empresa, pues ello requeriría de esta, a tenor de lo que establecen las sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª de de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011 'una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida - titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas', lo que según se ha expuesto, no puede predicarse de ADIF, a quien nada se reclama. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia.

TERCERO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiéndose por el recurrente la modificación del hecho probado segundo, porque con el siguiente texto alternativo:

El actor Heraclio , mayor de edad y con DNI nº NUM001 , que pertenecía a la plantilla de ADIF con la categoría de Mando Intermedio Cuadro, mediante contrato privado de prejubilación de 31/05/2010 se acogió al Plan General de Prejubilaciones en la opción de percepción de las indemnizaciones mensuales complementarias de la prestación por desempleo y de la indemnización única equivalente al capital coste sustitutivo de las indemnizaciones vitalicias de que es acreedor, causando baja en la empresa en dicha fecha.

En concreto, la empresa ADIF garantizaba al actor y durante el período de desempleo, una indemnización total de 75.972,39.- euros (folio 41), que líquido percibía mensualmente las cantidades siguientes:

Junio a diciembre de 2010, la cantidad líquida de 1078,17.-euros/mes.

Enero a diciembre de 2011, la cantidad líquida de 1.097,90.- euros/mes.

Enero a mayo de 2012, la cantidad líquida de 1.1118,03.- euros/mes.

Que las cantidades que percibía por Indemnización superaban las cantidades que debía percibir líquidas por el INEM/SPEE, (folio 41) pues sería las siguientes:

Junio a diciembre de 2010, la cantidad líquida de 995,59.- euros/mes.

Enero a diciembre de 2011, la cantidad líquida de 995,59.- euros/mes.

Enero a mayo de 2012, la cantidad líquida de 995,59.- euros/mes.

La cuantía diaria que resultó abonar el INEM/SPEE, desde junio de 2010 a mayo de 2012, era de 36,24.- euros/día, estando topado el actor durante los 24 meses, resultaba que percibía mensualmente la cantidad bruta de 1.087,72.- euros (folio 33). ADIF le abonaba mensualmente la cantidad bruta de 1.078,17.- euros/mes (de enero a diciembre de 2010, la cantidad de 986,55.- euros +91,62.- euros para IRPF, total de 1.78,17.- euros/mes (6º meses), de enero a diciembre de 2011, bruto 1006,28euros+91,62.-euros para IRPF, la cantidad líquida de 1.097,903.- euros/mes, y de enero a mayo de 2012, la cantidad bruta de 1.026,41.- euros + 91,62.- euros, percibiendo la cantidad líquida de 1.118,03.- euros/mes (folio 41). No superando en ningún caso la cuantía de la prestación por desempleo. Todo ello con un incremento anual de 2%.

Las cantidades recogidas en el Anexo al Plan de Prejubilación eran cantidades estimadas realizadas en Madrid en mayo de 2010 (folio 47), y las definitivas que fueron estimadas para Junio de 2010 fueron las recogidas en el folio 41 de autos.

Había percibido en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global representaban importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo (folio 26).'

No ha lugar a lo solicitado y en consecuencia debe de ser desestimado el motivo de recurso estudiado, porque, en primer lugar el documento que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión obrante al folio 41 de los autos, no es suficiente para tener por acreditado lo que la actora pretende llevar al contenido fáctico de la sentencia de instancia, toda vez que el meritado documento que no aparece firmado o rubricado por nadie, ni por el actor ni por representante legal de ADIF y no es mas que una estimación de garantías del plan de prejubilaciones 2006/2016 en aquella empresa, con dos modalidades, figurando al pie de la pagina que el meritado documento, no tiene valor contractual. Del documento invocado, no puede extraerse los datos de abono por parte de la empresa y del Servicio Público de Empleo Estatal que pretende consignar el actor que, bien pudo haber aportado a las actuaciones otros medios de prueba que permitieran constatar sin margen de error o duda, la cantidad que percibió realmente de la empresa en los dos años anteriores a la petición de jubilación que le fue denegada. A mayor abundamiento, en ningún caso podría accederse a la redacción que se propone pues presenta un marcado carácter valorativo, impropia de figurar en los hechos probados de la sentencia porque podría resultar predeterminante del fallo.

CUARTO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 161bis 2 de Ley General de la Seguridad Social , para defender que en el caso del actor se cumplen todos los requisitos que la norma establece para lucrar la prestación que le deniega la entidad gestora, no resultando en su caso necesario permanecer inscrito como demandante de empleo por un plazo de seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de jubilación anticipada, por encontrase el actor en el supuesto de que el empresario en virtud de acuerdo colectivo o contrato de prejubilación, le ha abonado tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

Antes de comenzar el estudio del motivo de recurso destinado a censurar el derecho que la sentencia aplica, ha de dejarse sentado que la referencia legal, ha de entenderse hecha a la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogada pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016 que se aplica por razones temporales, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida y ademas que el artículo 161 bis 2 citado ha de aplicarse en la redacción que presentaba a la fecha de la solicitud de la prestación que era la proporcionada por Ley 40/2007, de 4 de Diciembre de de Medidas de Seguridad Social .

La norma precitada decía lo siguiente en lo que al supuesto enjuiciado afecta:

en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

a) Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

d) Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208. 1. 1.

Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social...'

Al aquí actor, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó la pensión de jubilación anticipada, sin cuestionar que efectivamente causara baja en la empresa por causa a él no imputable y tal baja lo fuera en virtud mediante contrato privado de prejubilación de 31/05/2010 y acogido ó al Plan General de Prejubilaciones de ADIF que se referencia en el hecho probado primero, porque el actor, hoy recurrente, no figuró inscrito como demandante de empleo en los seis meses anteriores a la solicitud, requisito este necesario, porque que la indemnización percibida de la empresa es inferior a la exigida legalmente.

Y efectivamente, no habiendo triunfado el motivo de recurso planteado para revisar el contenido fáctico de la sentencia, de los hechos probados de la misma y de lo que con valor fáctico contiene la Fundamentación Jurídica de la misma, no puede extraerse que la empresa haya abonado al actor, tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social, pues las cantidades que la empresa abonó, ascienden según la Fundamentación Jurídica de la meritada sentencia, donde figura con valor de hecho probado aunque en lugar inadecuado, a la cantidad de 986,6 € mensuales, cuando el limite legal queda fijado para el caso del actor en 1087,21 € mes mas la cuota de convenio especial.

Resultando, según lo expuesto la cuantía abonada por la empresa inferior a la suma teórica de las prestaciones por desempleo y la cuota correspondiente a Convenio Especial, queda revelado que la resolución administrativa y la sentencia que la confirma, resultan ajustadas a derecho, pues en estos supuestos, no es soslayable el requisito de encontrarse inscrito el trabajador en la oficina de empleo durante al menos seis meses inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación, requisito que no cumplía el actor, de manera que ha de ser desestimado el recurso que se estudia y confirmada la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan, al hilo con lo resuelto por esta misma Sala en supuesto que supuesto que guarda similitud notable con el presente, en sentencia de fecha de 4 junio de 2014, dictada al resolver el recurso de Suplicación núm. 2250/2013 .

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Heraclio , contra la sentencia dictada en los autos nº 1194/12 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 01/06/16.