Sentencia Social Nº 1513/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1266/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1266/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001878

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001878

SENTENCIA Nº: 1513/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos porD. Alfonso y ASEPEYO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Donostia- San Sebastián, de fecha quince de febrero de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 365/15, sobre Prestación por incapacidad permanente (AEL), en el que también han sido parte elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y COMERCIAL DE LIMPIEZA VILLAR S.A.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que D. Alfonso nació el día NUM000 de 1977 y ha venido trabajando como jardinero, por orden y cuenta de la empresa Comercial de Limpieza Villar S.A., habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen general de la Seguridad Social.

2).- Que el día 16 de enero de 2014, el actor sufrió un accidente de trabajo en tiempo y lugar de trabajo, al caer al suelo desde un murete de 1,5 metros de altura, cuando se encontraba realizando labores de poda de árboles en la localidad de Rentería, sufriendo una rotura del tendón del tríceps del brazo izquierdo. Que el actor permaneció en situación de IT desde el día 16 de enero de 2014 hasta el día 26 de diciembre de 2014, con el diagnóstico de'rotura del tríceps del codo'.

3).- Que el estado físico y psíquico que presenta el actor en la actualidad es el siguiente: intervenido en dos ocasiones de rotura de triceps humeral en codo izquierdo tras accidente laboral sufrido el día 26 de enero de 2014. Posterior tratamiento rehabilitador hasta el alta el día 26 diciembre de 2014. Trastorno de ansiedad.

4).- Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: Limitación de la movilidad activa y pasiva del hombro con abducción activa a 90º, pasiva a 120º, rotación interna a nalga, y limitación de la movilidad del codo superior a un 50%. Dolor subacromial en hombro con dolor tricipital en codo. Presenta una cicatriz quirúrgica en cara extensora de codo izquierdo. Atrofia muscular en brazo de 2,5 centímetros. Presenta a nivel psíquico ansiedad e insomnio, pesimismo, anhedonia, irritabilidad con rumiación de ideas en torno a su limitación física.

5).- Que el INSS mediante resolución dictada el día 5 de mayo de 2015, acordaba desestimar la reclamación administrativa previa interpuesta por la parte actora contra la previamente dictada el día 16 de marzo de 2015 por la entidad gestora, mediante la cual se reconoció al Sr. Alfonso afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por accidente de trabajo, indemnizables conforme a los baremos nº 110 y 73, en una cuantía total de 540 euros y 1350 euros, declarando responsable del pago a la Mutua ASEPEYO

6).- Que mediante resolución de fecha 22 de octubre de 2015, el INSS acordó imponer a la empresa un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador ahora demandante.

7).- Que la base reguladora a considerar es la calculada por la Mutua en la cuantía de 1.817,94 euros para la incapacidad permanente total, con efectos desde el día 10 de marzo de 2015, y la suma de 1.823,70 euros para la incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Alfonso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, contra la Mutua Asepeyo y contra la empresa Comercial de Limpieza Villar S.A., y declarar que el demandante se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, debiendo de estar y pasar las partes por dicha declaración, condenando a la Mutua codemandada Asepeyo a que abone al actor una prestación económica consistente en 24 mensualidades de la base reguladora de 1.823,70 euros, absolviendo al resto de codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Contra la expresada sentencia se formalizaron, por el actor y por la Mutua demandada, recursos de suplicación separados.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 7 de junio de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 20 de junio de 2016, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 5 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso, nacido el NUM000 de 1997, ha venido prestando servicios como jardinero por cuenta de la empresa Comercial de Limpieza Villar S.A. hasta el 30 de junio de 2014, fecha en que fue despedido.

El día 16 de enero de 2014, el demandante sufrió una caída desde una altura aproximada de 1,5 metros cuando procedía a podar unos árboles, con el resultado de rotura del tendón del triceps izquierdo, de la que fue intervenido en dos ocasiones, permaneciendo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral hasta el 26 de diciembre de ese mismo año, fecha en que fue dado de alta por los servicios médicos de Asepeyo.

Tramitado expediente para la valoración de las secuelas, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que declaró que las mismas eran tributarias de sendas indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes, subsumibles en los epígrafes 73 y 110 del Baremo vigente.

Disconforme con la decisión administrativa, el asegurado interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones al objeto de que se le reconozca la prestación de incapacidad permanente en el grado de total y, en todo caso en el de parcial, con las consecuencias legalmente previstas, viendo estimada su pretensión subsidiaria en la sentencia que ahora se impugna.

En lo que respecta al cuadro físico residual, el juzgador dió por bueno el descrito en el informe del especialista del Ambultorio de Gros, adscrito el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Donostia de fecha 30 de marzo de 2015, en el que se deja constancia de la limitación de la movilidad del codo afectado es superior al 50 % , a lo que se une el padecimiento de dolor triccipital en el codo y subacromial en el hombro, y la limitación a la movilidad del hombro. En cuanto a las secuelas psíquicas, tuvo en cuenta el informe del Centro de Salud Mental Donostia-Eguia datado el 17 de ese mismo mes.

En lo relativo al aspecto profesional, el juez 'a quo' argumenta, en esencia, que el oficio del demandante es esencialmente manual.

A partir de esa doble premisa, el Magistrado autor de la sentencia concluyó que el actor se encuentra limitado para desarrollar su actividad laboral en un porcentaje superior al 33 %, pero mantiene la capacidad necesaria para llevar a cabo las tareas fundamentales de su oficio, dado que no tiene afectada la extremidad superior rectora y conserva la fuerza y destreza fina con la izquierda, por lo que le reconoció el derecho a percibir la indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- Contra el expresado pronunciamiento se alzan en suplicación tanto el trabajador demandante como la Mutua responsable del pago de la prestación .

La Letrada del actor esgrime un primer y único motivo de censura jurídica en apoyo de su pretensión de que se revoque el pronunciamiento de instancia y se la califique como incapacitado permanente total, con las consecuencias inherentes, en el que denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Aduce, en síntesis de su alegato, más allá de consideraciones genéricas, que su representado carece de la aptitud necesaria para utilizar determinadas máquinas de manejo habitual en su oficio, como las cortasetos, sopladoras y motosierras, pues ha de utilizar la mano derecha para mantenerlas aceleradas y la izquierda para sujetar su peso, que oscila entre 4 y 6 Kgs, así como que no puede adoptar posturas forzadas o mantenidas con la extremidad izquierda ni elevarla por encima del hombro.

Por su parte, el recurso formulado por la entidad colaboradora consta de dos motivos. uno de revisión fáctica, para modificar la descripción de las secuelas que figura en el hecho probado cuarto, de forma que se suprima la referencia al dolor en el hombro izquierdo, y a los rangos de los movimientos del hombro en esa articulación y se diga que la limitación a la movilidad del codo es inferior al 50 %, y otro dedicado al examen del derecho, en el que denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . por estimar que el déficit en la movilidad del codo se suple con las restantes articulaciones del brazo y de la mano, de forma tal que la extremidad afectada, que además es la auxiliar, permite al actor realizar su trabajo sin pérdida de rendimiento apreciable, sin perjuicio de que pueda sufrir algunas molestias.

TERCERO.-Una vez delimitados el objeto y el fundamento de los recursos que nos corresponde resolver, nos hallamos en mejores condiciones para comprender la trascendencia de la rectificación fácticaque postula el Letrado de la Mutua y prestarle la atención que requiere.

A la hora de dar respuesta a esa propuesta, conviene reiterar una vez más que el éxito de un motivo de esa naturaleza está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza persuasiva directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria. La razón de ser de esta exigencia es que las Leyes adjetivas no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, habilitan al órgano de instancia para ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente, conforme a las reglas de la sana crítica ( artículos 97.2 de la Ley de esta Jurisdicción y 346 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, máxime si se trata de pruebas de carácter personal, no habilitando al tribunal de suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba, sino tan solo para corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal, lo que implica que la narración histórica deba quedar invariada cuando los elementos probatorios tomados en consideración tengan suficiente consistencia como para mantenerla, sin que tal conclusión valorativa pueda dejarse sin efecto en suplicación por la sola razón de que la parte recurrente discrepe de ella y trate de sustituir la valoración llevada a cabo por el órgano de instancia por otra distinta y más acorde a sus intereses.

A la vista de las anteriores consideraciones, la modificación de la premisa histórica postulada por la Mutua decae, pues, como ya se dicho, la convicción judicial encuentra sustento en un informe público y especializado, en el que se evalúan y miden los rangos articulares frente al que no puede prevalecer el criterio del médico evaluador y de la Mutua, que no procedieron de esa forma, limitándose a afirmar apodícticamente que la limitación global a la movilidad del codo era inferior al 50 %, sin hacer referencia al hombro, sin que por otro lado se aprecien circunstancias que pongan de manifiesto el error del juzgador al inclinarse por el informe del médico especialista de la sanidad pública.

CUARTO.-La incapacidad permanente parcial, tal como la define el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , es la que la que, sin impedir la realización de las fundamentales tareas de la profesión habitual, determina una disminución en el rendimiento normal de al menos un 33 por 100.

Situación invalidante que está vinculada a la existencia de una merma sensible y manifiesta en la capacidad laboral, habiendo destacado con reiteración la jurisprudencia recaída con ocasión de la aplicación de esa norma, el carácter esencial y determinante del oficio en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de forma que unas mismas secuelas pueden ser constitutivas o no de ese grado de incapacidad en razón de las tareas inherentes al trabajo desarrollado habitualmente por el asegurado, bien entendido que la disminución puede consistir tanto en un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo en el trabajo, como en una especial penosidad o peligrosidad en su desempeño.

En el supuesto enjuiciado, las secuelas que según el inalterado relato fáctico de la sentencia combatida acusa el actor en el miembro superior izquierdo a consecuencia de la caída que sufrió el día 16 de enero de 2014, consisten en una pérdida de la movilidad del codo superior al 50 % y un dolor residual en el triceps, a lo que se unen la sensación de dolor en el hombro izquierdo y la limitación del movimiento de abducción por encima de los 90º.

Las secuelas descritas reducen de forma significativa su capacidad para llevar a cabo el trabajo de jardinero, que es eminentemente manual y en cuya realización, aún empleándose preferentemente la extremidad superior derecha, también se tiene que utilizar la izquierda de manera habitual, requiriendo actividades manipulativas de cierta fuerza, que hay que realizar diariamente, así como adoptar posiciones forzadas y mantenidas de ese miembro, lo que determina el rechazo del recurso entablado por la Mutua.

No obstante, a juicio de la Sala, tales residuales no impiden la ejecución de las tareas que conforman el núcleo esencial de dicha profesión, habida cuenta de un lado que en la extremidad auxiliar no se objetiva pérdida de fuerza ni merma de las funciones de la mano, y, de otro, que el déficit de movilidad del codo y del hombro y el dolor residual, aunque pueden dificultar y hacer más lenta la ejecución de aquellas tareas que exijan cargar pesos, o adoptar posturas forzadas o mantenidas con esa extremidad, o elevarla, y entorpecer aquellas labores que requieren el uso de las herramientas o máquinas habituales en el oficio, no las impide.

Los razonamientos expuestos llevan a la desestimación de los dos recursos objeto de estudio, al ser acertada la valoración que de las secuelas acreditadas se hizo por el Juez de instancia, que no incurrió en las infracciones que se le achacan.

QUINTO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la Mutua demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal en beneficio del Tesoro Público, así como el mantenimiento del aval prestado en los términos previstos lagalmente, y su condena al pago de las costas causadas por el recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado del actor por la redacción del escrito de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en atención a su contenido y a las características del litigio, de conformidad todo ello con los dispuesto en los artículos 204 y 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que proceda imponer al demandante las costas causadas por su recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Alfonso y Asepeyo, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia, de fecha 15 de febrero de 2016 , sobre prestación por incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad colaboradora para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Manténgase el aval prestado para recurrir en los términos legalmente previstos.

Se impone a la Mutua demandada la obligación de abonar a la Letrada Sra. García Busto la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1266-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1266-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.