Sentencia SOCIAL Nº 1513/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 752/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 752/2017
Recursos de Suplicación - 000752/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses
En Valencia a siete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.513 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 000752/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de julio
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000558/2015, seguidos
sobre despido y cantidad, a instancia de Emilio , asistido por la Letrada Dª Cristina Picher Ramos, contra
EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ELCHE representado por el Letrado D. José Miguel Masanet Cutillas y por la
Procuradora de los Tribunales Dª María Gisbert Rueda, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que
es recurrente EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ELCHE, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mª
Isabel Sáiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Emilio contra el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE, y declarar improcedente el cese efectuado el 16-5-2015, declarando, asimismo, extinguida la relación laboral con efectos desde la fecha del despido, condenando al EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE, a estar y pasar por ambas declaraciones y a que abone a D. Emilio , en concepto de indemnización, la cantidad de 925,32 € sin que proceda condena a salarios de tramitación. Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda sobre cantidad formulada por D. Emilio frente al EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE, condenando al EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE al pago de la suma de 7.291,47 € que se adeudan a la parte actora por diferencias salariales, así como la cantidad de 911,40 €, en concepto de intereses por mora. Se absuelve al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus futuras responsabilidades legales y de su obligación de asumir el relato fáctico de la presente resolución.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. Sobre los aspectos formales del vínculo existente entre los litigantes: I-. En fecha 15-4-2014 D.

Marcelino , Teniente de alcalde de Coordinación, Acción Social y Recursos Humanos solicitó a la Junta de Gobierno Local acudir a la contratación de trabajadores en régimen de colaboración social. II-. Mediante escrito presentado en el SERVEF en fecha 31-10-2014 el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE comunicó a dicho organismo su voluntad de acogerse a lo establecido en el RD 1442/1985, solicitando la adscripción de los trabajadores incluidos en la 'relación de trabajadores necesarios', justificando dicha voluntad en la realización por la administración de una obra o servicio de utilidad social consistente en 'REVALORIZACIÓN DE ESPACIOS PÚBLICOS (EDIFICIOS MUNICIPALES'. En la relación de trabajadores necesarios se incluían innominadamente dos oficiales de albañilería y dos peones de albañilería. III-. En fecha 11-11-2014 el SPEE seleccionó al demandante para la realización de trabajos de colaboración social, poniendo en conocimiento del EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE que el actor era perceptor de una RENTA ACTIVA DE INSERCIÓN que se extinguía el 20-5-2015. IV-. En fecha 14-11-20014 el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE notificó al actor que había sido seleccionado para la realización de lo obra o servicio de utilidad social 'REVALORIZACIÓN DE ESPACIOS PÚBLICOS (EDIFICIOS MUNICIPALES' para el periodo 17-11-2014 a 16-2-2015. V-. En fecha 17-11-2014 el actor y el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE suscribieron contrato de adscripción en colaboración social. VI-. Mediante escrito de fecha 10-2-2015 el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE notificó al actor que los trabajos de utilidad social que venía realizando se prorrogaban por el periodo 17-2-2015 a 16-5-2015.

SEGUNDO-. Sobre la funciones realizadas por el actor durante su vinculación con el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE y sobre la percepciones recibidas de dicho Ayuntamiento: I-. El actor durante el tiempo que duró la colaboración social realizó funciones de oficial de albañilería dedicándose a la revalorización de espacios públicos (edificios municipales) percibiendo del EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE la cantidad bruta total de 2.860,00 € brutos, por un total de 181 días de trabajo, es decir, un salario diario medio de 15,80 €.

TERCERO.

Sobre el salario correspondiente a un oficial de albañilería del EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE: I-. De conformidad con el convenio colectivo la tabla de retribuciones aplicables al EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE el salario correspondiente a un oficial de albañilería sería, incluida prorrata de pagas extras, de 1.705,90 € mensuales, 56,08 € diarios.

CUARTO.- Sobre la extinción del vínculo que unía al actor con el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE: I-. El EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ELCHE notificó al actor la extinción del vínculo que le unía con efectos desde el 16-5-2015.

QUINTO.

Formalidades del procedimiento y proceso: I-. Se ha agotado la vía previa'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE ELCHE, que fue impugnado por el trabajador. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Emilio interpone su día demanda contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ELCHE y FOGASA en ejercicio de acción de despido y cantidad, solicitando que se declare la nulidad o la improcedencia del despido de fecha 31-5-15 y se condene a la demandada a abonarle por diferencias salariales la suma de 7.540,46 euros.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando la improcedencia del cese del actor de fecha 16-5-15 y estimando parcialmente la demanda de cantidad, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandada, interponiendo recurso de suplicación y solicitando previa estimación del mismo el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se acuerde desestimar íntegramente la demanda formulada por el actor. El demandante por su parte impugnó el recurso.



SEGUNDO .- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS interesando la revisión de los hechos declarados probados.

Interesa así en primer lugar se adicione al Hecho probado Primero apartado I un nuevo párrafo quedando la redacción del mismo de la siguiente forma, resaltando en negrita las adiciones que pretende: ' En fecha 15-4-14 D. Marcelino , Teniente de Alcalde de Coordinación, Acción social y Recursos Humanos solicitó a la Junta de Gobierno Local acudir a la contratación de trabajadores en régimen de colaboración social, únicamente en aquellas profesiones y/o oficios en las que no hubiera una bolsa de empleo en el Excmo. Ayto. De Elche, o habiendo ya no estuviera dicha bolsa operativa.' Apoya la demandada tal revisión en los documentos obrantes a los folios 43 y 44 y como de los mismos se desprende que el Acuerdo del Teniente de Alcalde se formuló en tales términos, procede acceder a lo solicitado a fin de reflejar así de forma exacta las condiciones en las que la Junta de Gobierno acordó acudir a la fórmula de adscripción de trabajadores en colaboración social.

Se interesa además se adicione el siguiente texto al párrafo segundo del hecho probado Primero II, quedando su redacción de la siguiente forma: ' En la relación de trabajadores necesarios se incluían innominadamente dos oficiales de albañilería y dos peones de albañilería. A tal efecto se solicitó por el Ayuntamiento de Elche la remisión por el Servicio de Empleo de dos candidatos para el puesto ofertado.' Se apoya tal revisión en los folios 45 y 46 del procedimiento y como de los mismos se desprende que la demandada efectuó una solicitud al SERVEF en tal sentido debe accederse también a la introducción del texto propuesto.

Por último se solicita se adicione al Hecho probado Primero apartado III el siguiente texto: ' En fecha 11-11-2014 el SPEE aprobó la solicitud del Excmo. Ayto. de Elche y remitió los datos del demandante como candidato para la realización de trabajos de colaboración social poniendo en conocimiento del Excelentísimo Ayuntamiento de Elche que el actor era perceptor de una RENTA ACTIVA DE INSERCIÓN que se extinguía el 20-5-2015.' Fundamenta la parte demandada tal revisión en el folio 47 del procedimiento, sin embargo tal documento es un certificado del Director de la Oficina de prestaciones de Elche en el que se hacen constar los datos del actor y se refleja que percibe prestaciones por desempleo, en concreto la RAI, el periodo de percepción y la base reguladora aplicable diaria, señalando cuál es la base reguladora mensual e indicando que la diferencia a pagar por el Ayuntamiento es de 219,30 euros. Dicho certificado, no aprueba desde luego la solicitud del Ayuntamiento sino que indica los datos del actor y certifica que es perceptor de prestaciones de desempleo, indicando que se emite el certificado a efectos de adscripción en Colaboración social. El recurrente realiza una valoración subjetiva e interesada de tal documento entendiendo que tal certificado supone la aprobación de la solicitud del Ayuntamiento, cuando el Servicio Público no tiene que aprobar nada sino remitir los candidatos posibles conforme a lo interesado por el Ayuntamiento que es lo que procede a realizar. Por ello no podemos acceder a la revisión interesada en este punto.



TERCERO.- Formula el recurrente un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS considerando que se ha producido la infracción legal del artículo 217 LEC en relación con los artículos 213-3 RDL 1/1994 de 20 de Junio (TRLGSS ) y 38 y 39 RD 1445/1982 de 25 de Julio . Cita la Sentencia del TS de 19- 12-2011 (Rec 882/2011 ) que determina que la carga de la prueba de la existencia de un despido que la parte actora afirma haberse producido de forma verbal, corresponde a dicha parte, entendiendo que se ha infringido la misma, estimando que el demandante es el que tenía la obligación de probar que existían los elementos esenciales de una relación laboral con el Ayuntamiento, sin que pueda hacerse recaer al Ayuntamiento la inactividad probatoria del demandante. Considera así que el demandante no puede ser eximido de probar los hechos constitutivos de su pretensión y su pasividad no puede ser suplida con la regla de invertir la carga probatoria, entendiendo que los hechos constitutivos de su pretensión serían aquellos que determinan la naturaleza laboral y no administrativa de la relación con la demandada.

Debemos partir para resolver la cuestión objeto del recurso del relato fáctico contenido en la Sentencia, conforme al cual el actor suscribió en fecha 17-11-2014 un contrato de adscripción en colaboración social con el Ayuntamiento de Elche, habiendo sido previamente seleccionado para el mismo y en concreto para la obra de utilidad social ' revalorización de espacios públicos (edificios municipales)'. La duración del contrato primero se fijó hasta el 16-2-15 prorrogándose el contrato hasta el 16-5-15, fecha en la que se comunica al actor la extinción del contrato de trabajo. Durante tal periodo se declara probado que el actor realizó funciones de Oficial de Albañil dedicándose a la revalorización de espacios públicos y en el fundamento de derecho segundo se señala que las afirmaciones fácticas realizadas en la demanda sobre la realización por el actor de tareas ordinarias de mantenimiento en edificios públicos municipales , colegios, parques y jardines y señalando que tales tareas ya se realizaban antes y continúan siendo ejecutadas por las brigadas municipales, no gozan del carácter de notoriedad absoluta ni existe plena conformidad de las partes por lo que considera la Sentencia ello determina que deba jugar el principio general de la carga de la prueba establecido en el artículo 217-1 y 2 LEC impidiendo ello ante la ausencia total de prueba tenerlas por ciertas. De este modo la Sentencia no considera probado que el actor realizara tareas ordinarias de mantenimiento de edificios, colegios y parques municipales y sí considera acreditado pues así se indica expresamente que su actividad fue la de Oficial de albañil dedicado a la revalorización de espacios públicos.

Es cierto como señala el recurrente que conforma a reiterada Jurisprudencia, en los procesos de despido incumbe a la parte actora la carga de acreditar los hechos constitutivos de la pretensión de despido ejercitada, así la existencia de la relación laboral y circunstancias derivadas de la misma y el hecho concreto del cese y a la parte demandada que procede al cese del trabajador, le incumbe acreditar la concurrencia de causa válida de tal extinción. Partiendo de tal doctrina considera la demandada que es el actor el que debe acreditar el carácter indefinido de la relación laboral por el fraude de ley en la contratación y su falta de prueba no puede llevar a la inversión de la carga probatoria haciendo responsable a la empresa de la falta de prueba por su parte de la concurrencia de los requisitos para la suscripción de un válido contrato de colaboración social como en este caso lo fue el suscrito por el actor. En este caso el trabajador acreditó la prestación de servicios para la demandada, en concreto la realización de funciones de Oficial de albañilería en tareas de revalorización de espacios públicos (edificios municipales), percibiendo a cambio una retribución del Ayuntamiento para el que se prestan los servicios, y a partir de tales hechos lo que se presume conforme al artículo 8 E.T es la existencia de un contrato de trabajo, de manera que será la Entidad demandada la que deberá acreditar que pese a esos datos, la prestación de servicios se acogía a la modalidad concreta de trabajos de colaboración social con una regulación específica que excluye y destruye tal presunción de laboralidad. Derivado de ello estimamos que no se produce en la Sentencia de instancia la infracción del artículo 217 LEC cuando se afirma que el Ayuntamiento demandado debe acreditar la concurrencia de los requisitos que justifican tal forma de contratación para así acreditar la concurrencia de la causa que justifica la terminación del contrato. Lo que debe analizarse es por ello la calificación del vínculo existente entre las partes examinando la validez por concurrir en el mismo los requisitos exigidos por la normativa legal, del contrato de colaboración social suscrito.

Al efecto y partiendo de la vigente doctrina del Tribunal Supremo sobre tal figura contractual, que se inicia con la Sentencia del pleno de 27 de diciembre del 2013 , no discute la Sentencia de instancia la concurrencia del primer requisito preciso para que el Ayuntamiento pudiera hacer uso de tal figura contractual, así que el trabajo que se realice sea de utilidad social y redundar en beneficio de la Comunidad. Señala la Sentencia recurrida que conforme a la doctrina del TS debe tenerse tal requisito por cumplido al jugar la presunción de que todo trabajo realizado para una Administración Pública que se corresponda con los fines institucionales de ésta es en principio un trabajo de utilidad social y tal presunción señala no ha sido destruida al no aportarse por el demandante prueba en contra.

Sin embargo la discrepancia surge en este caso en cuanto al requisito de temporalidad al que se refiere el artículo 213 LGSS . Este requisito es el que considera la Sentencia de instancia no ha sido acreditado por la parte demandada y a la vista de ello es por lo que procede a declarar la existencia de una relación laboral y la improcedencia del despido. Sobre este segundo requisito se pronuncia la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo antes citada, considerando que la temporalidad que define en términos legales ese tipo contractual no está en función de la duración máxima del vínculo, que se relaciona con la prestación de desempleo, sino que debe predicarse del trabajo objeto del contrato. Indica el Tribunal Supremo que la exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato pues señala que el argumento de que por esa necesidad de que el trabajador contratado sea un desempleado ya existe la temporalidad del contrato, encierra una petición de principio y así afirmar que el contrato es temporal porque legalmente tiene que serlo, careciendo entonces de sentido que el artículo 39-1 del RD 1445/1982 exija a la Administración contratante la acreditación de 'la obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización, así como la duración prevista tanto del total de la obra, trabajo o servicio, como de la actuación de los trabajadores por especialidades y categorías'. Conforme a dicha doctrina debe acreditarse para tener por cumplido ese segundo requisito del carácter temporal, algún hecho determinante de la temporalidad de la contratación, y al efecto la Sentencia de instancia considera que lo único que consta es que el trabajador fue adscrito a la revalorización de espacios públicos y que como la demandada no ha acreditado ningún hecho acreditativo de la temporalidad de tal actividad debe considerarse que el vínculo es laboral e indefinido. Sin embargo no podemos compartir tal argumento pues en el presente caso consta que el actor fue seleccionado y contratado para una obra o servicio de utilidad social concreta y determinada, 'la revalorización de espacios públicos (edificios municipales)' y el actor realizó funciones precisamente dentro de tal actividad de revalorización de espacios públicos, es decir en la realización de cometidos concretos y específicos y acotados por ese proyecto concreto para el que se acuerda la contratación de trabajadores en tal modalidad de contratos de colaboración social. En estos mismos términos y en relación a un contrato del mismo tipo que el que ahora se examina, cuyo objeto era la rehabilitación de mobiliario urbano, ha señalado el TSJ de Madrid en Sentencia de fecha 24-9-2015 (RS 145/2015 ), que ' la temporalidad puede comprender cometidos de la actividad permanente y de hecho es la naturaleza del cometido más que la necesidad empresarial que satisface lo que determina los supuestos de temporalidad estatutaria-obra o servicios determinados, incremento de la actividad ordinaria, etc... La actividad del actor se inscribe desde luego en una actividad característica municipal, pero lo hace de manera concreta, específica, en cometidos acotados temporalmente dentro de la temporalidad del marco contractual incluso dentro de un marco de rehabilitación de mobiliario que por su objeto concreto se agota en su ejecución como tal programa. Podemos identificar en las tareas ejecutadas una periodicidad coyuntural no permanente, no cíclicamente regular y en definitiva ajena a un propósito fraudulento de sustraer el cometido municipal ordinario, habitual o cotidiano de la contratación fija .' En este caso estimamos nos encontramos ante un supuesto similar al analizado en tal Sentencia, pues el trabajador no ha acreditado como así lo señala la Sentencia de instancia que realizara tareas ordinarias y habituales de mantenimiento en edificios públicos, ni que su trabajo no se diferenciara del realizado por los albañiles municipales y lo que consta acreditado es que realiza tareas de oficial de albañil dedicándose a la revalorización de espacios públicos, y así por lo tanto al objeto del contrato de colaboración social que se suscribe dentro de ese proyecto concreto y determinado, 'la revalorización de espacios públicos (edificios municipales)'. La actividad probatoria del Ayuntamiento se ha ceñido a acreditar que el actor ha realizado las tareas propias del contrato y proyecto vinculado al mismo y como tal objeto estimamos tiene una periodicidad coyuntural pues esa revalorización no puede confundirse con las actividades ordinarias de mantenimiento ordinario que la propia Sentencia indica no consta realizara el actor, y no es una actividad ordinaria y habitual tal revalorización, sí reúne el contrato suscrito los requisitos previstos legal y Jurisprudencialmente para que la demandada pudiera acogerse a tal figura contractual y por ello debemos estimar el recurso formulado, revocar la Sentencia de instancia y en consecuencia desestimar la demanda pues el actor prestó trabajos de colaboración sociales en virtud de contrato válidamente suscrito y llegado el término de tal contrato, cesaron tales tareas y la actividad del actor, no ha existido despido alguno y no se le deben las diferencias salariales reclamadas en la demanda.



CUARTO .- Conforme a lo previsto en el artículo 235 LRJS , al haberse estimado el recurso formulado, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ELCHE contra la sentencia de fecha veintiuno de Julio del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Elche , en autos número 558/2015 seguidos a instancias de D. Emilio contra la Entidad REcurrente y FOGASA sobre DESPIDO y CANTIDAD, debemos de revocar dicha Sentencia y en su lugar desestimar la demanda formulada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0752 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a siete de junio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.