Sentencia SOCIAL Nº 1513/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 354/2019-B Sent. Núm. 1513/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 6 de junio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1513/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 7 de los de Sevilla, autos nº 719/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Maximino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/11/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- El actor, Maximino , fue declarado no afecto de invalidez por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de febrero de 2017.

II.- El actor presenta un cuadro clínico de secuelas de fractura subcapital de fémur derecho con dos tornillos de material de osteosíntesis en noviembre de 2016 y disimetría de miembro inferior derecho (0,95 cm). Ello le impide los altos requerimientos físicos y la deambulación prolongada.

III.- El actor es de profesión panadero, actividad que ha ejercido entre el 13 de agosto de 2014 y el 12 de agosto de 2015.

Anteriormente realizó labores de albañil entre el 16 de enero y el 25 de mayo y entre el 29 de mayo y el 16 de octubre de 2008.

IV.- Se ha interpuesto reclamación previa.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no ha sido impugnado por el demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El actor del proceso, nacido en 1968, prestó servicios por cuenta ajena como panadero desde el 13 de agosto de 2014 hasta el 12 de agosto de 2015. Tres días después de su cese sufrió un accidente de tráfico con el resultado de fractura subcapital de fémur derecho que fue tratada quirúrgicamente mediante reducción en valgo y osteosíntesis utilizando tres tornillos.

Una vez agotada la duración máxima de la baja y de la prórroga y tras la retirada parcial en noviembre del 2016 de material de osteosíntesis, se tramitó expediente administrativo para la valoración de las secuelas que finalizó con resolución de 23 de febrero de 2017 en la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró que las lesiones objetivadas no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su aptitud laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

II.- No conforme con el acuerdo adoptado por la entidad gestora y después de haber agotado la vía previa formuló la demanda origen de estas actuaciones con la pretensión de que se le reconozca afecto a una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, que el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla en sentencia de 12 de noviembre de 2018 procedió a desestimar bajo la doble consideración de que las lesiones residuales se reducen a una dismetría de 0,95 cms. del miembro inferior derecho respecto del izquierdo y que las limitaciones que presenta lo son sólo para realizar actividades requirentes de deambulación prolongada y altos requerimientos físicos, que no son propias de su oficio.



SEGUNDO.- El demandante, por medio del único primer y motivo de suplicación que articula bajo la cobertura del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , postula la modificación de los ordinales segundo y tercero de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia en los términos que siguen.

A.- De un lado y con base en los informes periciales que cita, emitidos por un especialista en medicina del trabajo y valoración del daño corporal y por otro en medicina legal y forense el 27 de abril de 2017 y el 17 de noviembre de 2018 respectivamente, solicita que se amplíe la redacción del hecho probado segundo de forma que recoja que en la fecha del hecho causante presentaba un cuadro de coxalgia y dolor lumbar, claudicaba a la marcha y precisaba de rehabilitación, que efectivamente siguió, así como que finalmente fue diagnosticado de necrosis ósea aséptica de la cabeza del fémur y se le implantó una prótesis total de cadera derecha (el 24 de octubre de 2018).

Esta petición no merece favorable acogida. Según dispone el art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Juez de instancia debe apreciar los informes médicos y dictámenes periciales aportados al proceso en su consideración conjunta y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En el presente litigio el Juzgador se inclinó por el informe médico de síntesis de 15 de febrero de 2017, opción que no se revela contraria a las normas del razonamiento lógico y de la experiencia teniendo en cuenta tanto su carácter público y especializado como las siguientes circunstancias concurrentes: 1ª) Frente a lo que sostiene uno de los peritos de parte, el médico evaluador sí exploró al actor como se desprende del hecho de que al establecer los déficits funcionales consignase como único menoscabo la aparición de dolor a la rotación de la cadera derecha en los últimos grados, lo que junto a los antecedentes clínicos y el ligero acortamiento del miembro superior derecho respecto del izquierdo le llevó a entender que estaba limitado para tareas de altos requerimientos físicos, sin que el citado facultativo constatase cojera alguna.

2ª) La valoración realizada por el médico evaluador coincide con el juicio clínico establecido por el facultativo del Servicio Andaluz de Salud que seis días después atendió al demandante, consistente en 'dismetría de miembros inferiores' y con el dato de que tampoco constatase claudicación alguna, derivándole para la eventual prescripción de material ortoprotésico (folio 153).

3ª) Frente a los apreciaciones anteriores no puede prevalecer la indicación efectuada por el médico rehabilitador privado en el informe de alta de 31 de enero de 2017, emitido 15 días antes del hecho causante, en el que después de señalar que la movilidad de la cadera estaba libre y que la fuerza muscular había mejorado, así como que el paciente seguía refiriendo dolor pero menor que antes de la retirada del material de osteosíntesis, hizo constar que en razón de esa clínica álgica claudicaba (folio 93).

4ª) En el informe de telemetría de los miembros inferiores emitido el 17 de febrero de 2017 sólo se detectó la dismetría y la persistencia del clavo en el fémur derecho, no apreciándose ninguna otra anormalidad ósea ni articular.

5ª) No consta que con posterioridad al hecho causante el actor se sometiese a tratamiento de rehabilitación lo que no se deduce, antes al contrario, del documento unido al folio 154, y tampoco que requiriese asistencia sanitaria después de ese hito.

6ª) No se ha aportado prueba acreditativa de la fecha a partir de la cual el demandante comenzó a presentar el cuadro de dolor e impotencia funcional en la cadera derecha que llevó al diagnóstico de necrosis y a la colocación de la prótesis el 24 de octubre de 2018, no existiendo ningún dato que permita vincular la situación prácticamente asintomática objetivada en febrero de 2017 y el cuadro determinante de la artroplastia de cadera.

7ª) El contenido de los informes emitidos por los peritos de la parte actora no tienen eficacia para alterar la conclusión probatoria alcanzada por el Juzgador.

B) Por otra parte, el recurrente pretende que se declare probado que su profesión es la de aprendiz de panadero repartidor, invocando al efecto las anotaciones manuscritas de su puño y letra que figuran en el apartado 'situación laboral' del impreso en el que solicitó la prestación de incapacidad permanente.

Para rechazar este pedimento basta señalar que el contenido del documento alegado sólo prueba que el asegurado fundamentó su petición de ser declarado en situación de incapacidad permanente en los particulares que en ella se exponen pero no que sean ciertos. A mayor abundamiento, si el trabajador entendía que el extremo que ahora intenta introducir era esencial para el éxito de su pretensión debió reflejarlo en el escrito rector del proceso como exige el artículo 80.1.c de la Ley Reguladora para que coincidiera, en su caso, con las circunstancias profesionales tenidas como acreditadas en la resolución judicial, pero no plantearlo por primera vez como fundamental e instar su incorporación en trámite de recurso, lo que no resulta admisible.

En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 15 de diciembre de 1997 (Rec. 1398/97 ), 9 de noviembre de 1998 (Rec. 182/98 ), y 27 de marzo de 2000 (Rec. 2497/99 ).



TERCERO.- I.- Una vez resueltas las diferencias relativas a los hechos del caso en sentido contrario al postulado en el recurso corresponde verificar ahora, aunque el actor no haya formulado motivo alguno al respecto, si el cuadro que la sentencia declara probado y permanece inalterado, encuentra encaje en los apartados 5 o 4 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta.

II.- La respuesta a la cuestión enunciada exige poner en relación la capacidad funcional del actor en febrero de 2017 con las tareas y exigencias de su actividad profesional como panadero. Operación de cotejo que lleva a concluir que al tiempo del hecho causante de la prestación reclamada el demandante no presentaba ningún menoscabo funcional de carácter permanente con la entidad necesaria para colocarle en la situación incapacidad permanente total solicitada de manera subsidiaria y por ende de la postulada con carácter principal y a confirmar la decisión judicial impugnada.

En efecto en el momento referenciado y sin perjuicio de la posterior evolución de la patología de la cadera a partir de fecha que no consta acreditada situada previsiblemente más de un año después del hecho causante pues en otro caso se hubiese acudido antes a la solución quirúrgica, el actor sólo presentaba una ligera dismetría en el miembro inferior derecho, susceptible de ser corregida en su caso mediante un alza, que unida a los antecedentes clínicos y a la incierta evolución del cuadro contraindicaba la realización de actividades que implicasen una sobrecarga excesiva y continuada de la cadera derecha, que no son características de su oficio de panadero que no requiere cargar y manipular cargas pesadas y caminar de manera constante o por terrenos accidentados.

III.- Resta señalar que desborda el objeto del presente proceso valorar la incidencia funcional que de cara al desempeño de dicha profesión pueda tener el hecho de que el demandante, desde el 24 de octubre de 2018 sea portador de una prótesis de cadera derecha, máxime si se tiene en cuenta que el juicio se celebró 15 días después de la intervención, tiempo manifiestamente insuficiente para conocer tan siquiera el resultado de la operación. Todo ello sin perjuicio de las actuaciones que pueda efectuar el actor en defensa de sus derechos a la vista del estado definitivo de sus padecimientos y menoscabos funcionales.



CUARTO.- Cuanto se deja expuesto conduce a la desestimación del recurso sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Maximino contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla en los autos nº 719/2017 seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, sobre Prestación de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.