Sentencia SOCIAL Nº 1516/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2296/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1516/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 18 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2296/19,interpuesto por DOÑA Sacramentocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 9 de septiembre de 2019 en Autos número 13/19 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Sacramento contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 13/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 9 de septiembre de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda promovida por Dª. Sacramento y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- Dª. Sacramento, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, vecina de Martos (Jaén), figura afiliada al REA cuenta ajena con el nº NUM001, como peón agrícola.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 28.8.18 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 31.8.18.

3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 28.9.18 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

4º.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 5.11.18. Por resolución del I.N.S.S. de 12.12.18 fue desestimada la reclamación previa.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 321,54 Euros/mes, la fecha de efectos es 24.7.18 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

7º.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL Osteoartrosis localizada sin especificar.

DIAGNÓSTICO. Antecedentes de protrusiones discales lumbares. Discopatía degenerativa. FX diafisiaria 5º MTC izdo ago-17. Gonartrosis. T adaptativo.

DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO.

Demora calificación jul-18 EC-Peón.

DIAGNÓSTICO. Antecedentes de protrusiones discales lumbares. Discopatía degenerativa. FX diafisiaria 5º MTC izdo ago-17. Gonartrosis.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Patología articular dolor a la movilidad rodillas, rodillas conservada BA 0º-130º rodilla izda discretamente más inflamada que contralateral, aqueja dolor rodillas en parte lateral y anterior rodilla a movilidad.

CONCLUSIÓN UMEVI 9-7-18 Antecedentes de protrusiones discales lumbares. Discopatía degenerativa. FX diafisiaria 5º MTC izdo ago-17.

En informe previo PIT 10-5-18 se recogía en conclusiones gonartrosis izda pendiente infiltración (RXS artrosis femoropatelar izda.). Se ha realizado infiltración 4-6-18 bilateral, pendiente 2º infltración 18-7-18, en consulta presenta dolor a movilidad rodillas, BA rodillas conservada 0º-130º rodilla izda discretamente más inflamada que contralateral, aqueja dolor rodillas en parte lateral y anterior rodilla a movilidad.

Se propone a EVI demora calificación.

UMEVI 28-8-18 Inf traumatología 15-7-18 2ª infiltración PRPs rodilla bilateral sin incidencias. Cita nueva infiltración 29-8-18. Control reumatología 16-8-18 solicitando RXS pelvis, c lumbosacra y cervical, y analítica, cita sept-18 (raquialgias, altralgias). Aqueja gonalgia izda. INF USM mayo-18 solicita informe de consulta, emito informe con dg y tto actualmente con datos de la historia clínica. Atendida por primera vez en este equipo por Dr. Hilario en feb-17, se instaura tto y es remitida a psicóloga para apoyo del mismo, la paciente acudió a algunas citas, consultando nuevamente en feb-18 tras consulta de urgencias (crisis ansiedad).

Diagnosticada de t adaptativo (Dr. Hilario) ha tomado tto paroxetina 40 mg y lorazepam 4 mg/día. En nueva consulta, se ajusta tto, y actualmente debe tomar paroxetina 40 mg 1-0-0, mirtazapina 15mg 0-0-1, alprazolam 1-0-1.

Expl UMEVI 28-8-18 BEG, marcha no claudicante, estática y sedestación conservada, dolor a movilidad de rodillas, BA rodillas conservada 0º-130º rodilla izda discretamente más tumefacta que contralateral, aqueja dolor rodillas en parte lateral y anterior rodilla a movilidad. Quejas dolor poliarticular a movilidad.

TTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN, POTS, de 01/10/2003º rodilla izda discretamente más tumefacta que contralateral, aqueja dolor rodillas en parte lateral y anterior rodilla a movilidad. Quejas dolor poliarticular a movilidad'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peón agrícola, frente a la resolución del INSS de fecha 28 de septiembre de 2018, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'se dicte sentencia por la que, estimando el Recurso, revoque la sentencia de instancia en el sentido de declarar a la actora en situación de Incapacidad Permanente y Absoluta para toda clase de trabajo. Subsidiariamente y en caso de no accederse a lo anterior, le declare en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón agrícola por cuenta ajena, con derecho a percibir la pensión correspondiente'.

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione un primer párrafo al hecho probado séptimo que contenga la siguiente redacción: 'La actora causó baja médica con fecha 7 de diciembre de 2016, y agotada la duración máxima de 365 días, se le reconoce una prórroga a partir del día 2 de mayo de 2018. Con fecha 11 de mayo de 2018 se produce alta médica con fecha 15 de mayo de 2018, produciéndose nueva baja médica con fecha 4 de julio de 2018'.

Lo funda en el folio 21 de los autos, resolución del Director Provincial del INSS con fecha de salida 07/12/2017 y folio 22, resolución del Director Provincial del INSS de fecha de salida 23/07/18.

2.-Que se adicione en el último párrafo del hecho probado séptimo, en el apartado 'conclusiones' el siguiente párrafo: 'Miopia magna. Ambliopía por ansiometropia OD. Coroiditis miópica. Degeneración macular. Agudeza visual corregida en ojo derecho cuenta dedos y en ojo izquierda 0'7'.

Lo funda en los folios 31 y 32 de los autos, informes suscritos por los Dres. Lorenzo y Marcial.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos según la doctrina contenida, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

En este caso han de decaer ambos motivos de revisión fáctica. El primero, por cuanto carece de interés el contenido que se propone a efectos de un posible cambio del sentido del fallo de esta litis. El segundo, por cuanto, no evidencia un error objetivo y claro en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, tratándose de incluir en el cuadro clínico que afecta a la actora una patología relacionada con la visión que no consta que tenga respaldo en informes de la Sanidad Pública, tratándose de un informe de médico privado elaborado unos tres meses antes del dictamen propuesta del EVI.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194.4 y 5 en su redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto 8/2015, así como la jurisprudencia que los interpreta.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948)].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845)].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías osteoarticulares que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su trabajo habitual de peón agrícola, al menos las principales, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas. En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Sacramento, contra Sentencia dictada el día 9 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, en los Autos número 13/19 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2296.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2296.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.