Sentencia SOCIAL Nº 1518/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2318/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1518/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 18 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2318/19,interpuesto por DOÑA Esmeraldacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 9 de septiembre de 2019 en Autos número 670/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Esmeralda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 670/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 9 de septiembre de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Se desestima la demanda interpuesta por Dª. Esmeralda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la referida demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- Dª. Esmeralda, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001-1971, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, fue declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de peón agrícola, mediante Resolución del INSS de 3-11-2015, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 13-10-2015, que se basa a su vez en el informe médico de síntesis de fecha 13-10-2015.

2º.- Dicho grado de incapacidad le fue reconocido en base al siguiente cuadro clínico residual: CA de mama izquierda. RH (+). HER-2 negativo. Neoadyuvancia + cirugia 10-10-2014+ RT+tamoxifeno desde noviembre de 2.014. Sigue revisiones periódicas. Y limitaciones orgánicas y funcionales: paciente en tratamiento oncológico mamario izquierdo, con efectos secundarios en evolución: sospecha de neumonitis y radiodermitis post-RT en zona mamaria, en seguimiento. Movilidad hombro izquierdo limitado a últimos grados por retracción. Linfedema grado 1 en tratamiento rehabilitador. Labilidad emocional. Continúa con tamoxifeno.

3º.- Por la actora se solicitó ante el INSS la agravación del grado de incapacidad de total a absoluta para toda profesión y oficio, pretensión que se ha desestimado por la entidad gestora, por resolución de fecha 22-5-2018, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 21-5-18, que se basa a su vez en el informe médico de fecha 11-5-2018.

4º.- No conforme con dicha resolución, el demandante formula reclamación administrativa previa, interesando que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta, la cual fue desestimada por la entidad gestora.

5º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 680,31€ mensuales.

6º.- La demandante presentaba a la fecha de denegación por el INSS de la agravación del grado de incapacidad permanente: CA de mama izquierda. RH (+). HER-2 negativo. Neoadyuvancia + cirugia 10-10-2014+ RT+tamoxifeno desde noviembre de 2014. Linfedema grado II. Neuroma de Morton. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: alopecia, dolor articular generalizado, metatarsalgia crónica. Limitación de la movilidad del MS izquierdo, portadora de manguito por linfedema de miembro superior izquierdo grado II, efectos secundarios del tamoxifeeno. CEA y CA normales'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, en revisión del grado de la incapacidad permanente total que tiene reconocida para su profesión habitual de peón agrícola, frente a la resolución del INSS de fecha 22 de mayo de 2018, que le deniega dicha revisión.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'dicte nueva resolución por la que, revocando la de instancia, se acuerde que Dª. Esmeralda viene afectada por una situación de incapacidad permanente absoluta para cualquier trabajo u oficio'.

El INSS y la TGSS no han impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente texto: 'La actora Esmeralda presenta Carcinoma Ductal Infiltrante de Mama Izquierda en Grado II que le ha provocado la obligación de verse sometida a Tratamiento Quimioterápico y los médicos se han visto obligado a extirparle el Ganglio Centinela, además de las enfermedades que se comentarán a continuación, síntomas y enfermedades que, valoradas en conjunto, así como, por los factores de riesgo que intercurren en todas ellas, con reiteradas hospitalizaciones para tratamientos que, no solo determina la incapacidad para tareas de esfuerzo, sino la ABSOLUTA para realizar cualquier trabajo remunerado, contraindicando su estado a la actividad que implique la más mínima fatiga, incluso, para actividades de la vida diaria.

De igual manera, D. Esmeralda sufre secuelas que, por su identidad y localización, son de tal índole que le incapacitan para todo tipo de trabajo, ya que las poliartralgias crónicas han evolucionado a dolor esquelético generalizado crónico e inespecífico, persistiendo una mayor sintomatología de dolor musculoesquelético generalizado crónico que provocan en el actor la necesidad de ayuda para las tareas más básicas del cuidado y aseo personal, impensable por tanto que esté capacitado para realizar cualquier actividad laboral por liviana que ésta sea.

En este sentido y debido al Cáncer ductal Infiltrante de mama izquierda, la extirpación del ganglio centinela y el linfedema grado II, partimos de que el cáncer es una enfermedad que salvo en grados primarios y escasamente avanzados de desarrollo de los tumores, que no es el caso que nos ocupa, es altamente invalidante por las secuelas que produce, no solamente como consecuencia de la enfermedad en sí misma considerada, sino también como consecuencia de los tratamientos que se hacen precisos y de los padecimientos psicológicos de los pacientes. Esto implica que la persona que padece un cáncer derivado de algún tumor en estadío avanzado y que requiere de tratamientos quimio o radioterápicos perlongados, como ocurre en este procedimiento, tal y como se puede comprobar en la documental médica aportada en el acto de la vista, así como la que se adjuntó en su momento en la demanda presentada, la actora no puede considerarse hábil para desempeñar con normalidad una actividad laboral por el simple hecho de que en un futuro pueda presentar una remisión de la sintomatología relacionada con la enfermedad, puesto que para considerar que se ha producido una curación total de la enfermedad es preciso que transcurra un periodo largo de tiempo sin recidiva'.

Lo funda en los documentos aportados en el acto de la vista, que vienen a confirmar la situación incapacitante para cualquier tipo de trabajo de la demandante por liviano que sea.

Pues bien, este motivo no puede prosperar en cuanto incurre en varios motivos de desestimación.

Expondremos la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre. Según ésta es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

En este caso, el motivo prejuzga claramente el fallo, siendo su contenido propio de la fundamentación jurídica de la sentencia, pero nunca de su relato fáctico. Además, no se concretan los documentos en base a los cuales se pretende la revisión, siendo inviable que esta tenga lugar en virtud de una genérica remisión a las pruebas o a la documental aportada. Por lo tanto, como ya hemos adelantado, el motivo debe decaer.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 193 y 194 de la LGSS, así como doctrina jurisprudencial.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la actora fue tratada por un cáncer de mama izquierda del que fue diagnosticada en el año 2014, reconociéndosele entonces una incapacidad permanente total presentando una movilidad hombro izquierdo limitado a últimos grados por retracción, linfedema grado 1 en tratamiento rehabilitador y labilidad emocional. Actualmente presenta linfedema grado II, con dolor articular generalizado, metatarsalgia crónica, limitación de la movilidad del MS izquierdo, siendo portadora de manguito por linfedema de miembro superior izquierdo grado II, efectos secundarios del tamoxifeeno. CEA y CA normales. Si bien revela que se ha producido un recrudecimiento de la situación, pues, aunque afortunadamente sigue libre de la enfermedad ontológica, el linfedema ha pasado del grado I al grado II, dicho cambio no tiene entidad suficiente para llegar al grado de incapacidad permanente absoluta, puesto que nada le impide el desempeño de otros actividades profesionales que no requieran la realización de trabajos que sobrecarguen ambas extremidades superiores, ni requerimientos en el que haya que levantar los brazos por encima de la horizontal, es decir de la cabeza, de tipo cómodo desde el punto de vista del esfuerzo que tiene contraindicados para que el linfedema no se agrave. Por lo tanto, la situación descrita no es tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta, pues tal cuadro no tiene entidad como para inhabilitar de forma completa para a la actora para el desempeño de todo tipo de trabajo, pues conserva una capacidad residual suficiente para el desempeño de las actividades denominadas de carácter liviano y sedentario, sencillas y exentas de esfuerzos y riesgos, cuyos requerimientos no son incompatibles con su estado de salud, procediendo, en consecuencia, desestimar el motivo y con ello el recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Esmeralda, contra Sentencia dictada el día 9 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, en los Autos número 670/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2318.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2318.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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