Sentencia SOCIAL Nº 1518/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 337/2022

NIG PV 48.04.4-21/003036

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0003036

SENTENCIA N.º: 1518/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Elisa, Eloisa, Fabio y Emilia contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Bilbao de fecha 11 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Elisa, Eloisa, Fabio y Emilia frente a DOW CHEMICAL IBERICA S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Jaime prestó servicios para la empresa UNIÓN QUÍMICA NORTE DE ESPAÑA (UNQUINESA actualmente DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L.), desde el 02/01/1954 y para DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L. desde el 25/12/1966 al 01/01/1990, siendo su puesto de trabajo el de 'gruista'.

SEGUNDO.- La empresa UNIÓN QUÍMICA NORTE DE ESPAÑA (UNQUINESA), actualmente DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L. tiene como objeto social la producción y comercialización de productos químicos teniendo una planta en Leioa, que era donde prestaba sus servicios Jaime, constando esta empresa como importadora de amianto entre los años 1965 y 1970. En concreto la planta de Leioa estuvo activa desde la década de 1940 hasta 2009 fecha en la que DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L. la cierra y desmantela.

TERCERO.- Con motivo del desmantelamiento de la planta de Leioa, se elaboró un Plan de trabajo de desamianto de la empresa DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L., que fue elaborado por CESPA, empresa especializada en la retirada de residuos de amianto, encontrándose solo amianto en unas cubiertas de fibrocemento. Se especifica en dicho Plan de trabajo que las mediciones ambientales, antes de proceder al desamianto en el momento del desmantelamiento de la planta, evidenciaron que no había en el aire fibras de amianto procedentes de las cubiertas o de otro lugar. Del resultado de las diversas mediciones llevada a cabo durante el proceso de desmantelamiento se concluye que el estado de conservación fibrocemento de la planta era bueno y que la empresa ONDOAN realizó vigilancia ambiental durante la demolición concluyendo que ni en el estudio de ruina previo a la demolición ni en el balance final de residuos se detectó más amianto que el aparecido en el fibrocemento.

CUARTO.- El 05/02/2020 Jaime fue diagnosticado de un mesotelioma maligno, variante mixta (bifásico), enfermedad por la que falleció el 02/04/2020.

QUINTO.- Jaime se casó con Elisa el NUM000/1960 y tuvieron tres hijos en común: Eloisa (nacida el NUM001/1960), Augusto (nacido el NUM002/1965) y Emilia (nacida el NUM003/1973).

SEXTO.- Mediante resolución del INSS se reconoce pensión de viudedad a Elisa, viuda de Jaime, derivada de enfermedad común.

Presentada la correspondiente reclamación administrativa previa mediante resolución del INSS de 20/08/2020 se reconoce que la prestación de viudedad de Elisa lo es derivada de enfermedad profesional.

SÉPTIMO.- No ha quedado acreditado que losferodos(forrosdefibras e hilos metálicos) que había en las zapatasdelosfrenos de la grúa que utilizaba Jaime para desempeñar sus funciones, fueran de amianto. Estos ferodos, que se encontraban fuera de la cabina, necesitaban mantenimiento y no ha quedado acreditado que fuera Jaime quien realizara esas labores de mantenimiento.

OCTAVO.- El 29/04/2020 se emite informe de OSALAN con motivo de la comunicación de sospecha de enfermedad profesional con el objetivo de determinar la posible exposición a amianto en su puesto de trabajo de Jaime. En dicho informe se especifica que no es posible mantener entrevista con el afectado y se mantiene entrevista con su hija que manifiesta:

En la entrevistas su hija confirmea que trabajo en HIJOS J BILBAO GOYOACA, empresa ubicada en Bilbao y dedicada a la fabricacion de toldos antes de realizar el servicio militar. Asegura que se presentó voluntario para realizar el servicio militar en la marina, donde el periodo de servicio era un poco mas largo de lo habitual.

Despues, en 1954 comenzo a trabajar en la UNQUINESA (Union Química Norte España S.A.) donde trabajo hasta su jubilacion en 1990. Asegura que trabajo siempre a relevos como gruista de una grua monorrai. Describre a su padre como un trabajador incansable, y que incluso algun domingo, venian a buscarle a casa para ir a trabajar porque habia ocurrido algun problema. Tambien era un trabajador muy habilidoso, que se encargaba del mantenimiento, reparacion y sustitucion de piezas de grua que el manejaba. Desconoce si alguna de estas piezas contenia amianto o si su padre lo manipulo en alguna ocasion.

Describe que vivian muy cerca de la fabrica y que recuerda ver la grua moverse entre las columnas de las instalaciones de la fabrica, y que no tenia paredes y la actividad era visible desde el interior. Recuerda las montañas apiladas de pirita, acido sulfurico, etc... Tambien recuerda, en alguna ocasion, ver salir a su padre de la fabrica con un casco, las gafas y los guantes puestos. Sobre el proceso de produccion de la empresa, recuerda oirle a su padre que fabricaban titanio, material empleado en la construccion del Guggenheim.

De igual forma se concluye en dicho informe:

Revisada la documentacion existente en OSALAN, se comprueba que el trabajador no se encuentra censado en el registro de trabajadores posiblemente expuestos a amianto.

Consultado CEPROSS, no se encuentra ningun expediente relacionado con patologías conocidas por tener su origen en la exposición al amianto en las empresas en las que ha prestado Servicios el trabajador (debe tenerse en cuenta que CEPROSS se utiliza desde 2007 aproximadamente).

Sin embargo, se han realizado varios informes de exposicion de trabajadores de la empresa iberica DOE CHEMICAL S.A. y de diversas subcontratas que trabajaron en ese centro de trabajo (empresas de mantenimiento industrial, pintura, etc...). Tambien se han realizado varios informes de trabajadores que han ocupado el puesto de gruista afectados por patologias relacionadas con el amianto.

Por todo ello y segun los datos aportados, se puede concluir que es probable que el trabajador haya estado expuesto a amianto durante su vida laboral en su puesto de gruista, tanto por manipulacion directa de este agente en operaciones de mantenimiento de gruas, como indirectamente, por haber estado presente en el lugar de trabajo o por haber sido utilizado por trabajadores, pues durante los años en los que el trabajador presto servicios en la empresa, era habitual la utilizacion de amianto en muy diversas aplicaciones (elementos de freno de las gruas, calorifugados y aislamientos térmicos...).

Tambien es posible que haya estado expuesto a diversos agentes quimicos, frecuentes en el sector quimico y detallados en el apartado 2 segun la actividad de la empresa.

No es posible determinar el nivel de dichas exposiciones al no disponer de mediciones de las mismas.

NOVENO.- Se dan por reproducidas en su integridad, dada su extensión, las mediciones de higiene relativas a la empresa demandad en el periodo previo a 1995 y en periodo comprendido entre 1995 y 2018 (Documentos 5 y 4 de la demandada).

DÉCIMO.- Igualmente se da por reproducido en su integridad la investigación ENAC de suelos y aguas subterráneas (Documento 8 de la demandada).

DÉCIMO PRIMERO.- Con fecha 11/02/2021 se certifica que intentado el preceptivo acto de conciliación el mismo no pudo celebrarse debido a la situación del Estado de alarma decretado en España por el COVID-19.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Elisa, Eloisa, Augusto y Emilia contra DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todo tipo de pedimentos formulados contra ella.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interponen recurso los actores, (viuda y tres hijos del trabajador finado), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de fecha 11 de noviembre de 2.021, que desestima la demanda interpuesta y absuelve a la empresa DOW CHEMICAL IBERICA S.L.

El recurso contiene tres motivos de revisión de hechos probados, y un motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se estima íntegramente la demanda.

La empresa impugnó el recurso de los actores, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS

A.- En los tres primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por los demandantes recurrentes la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser estimada en parte, por los motivos siguientes:

1º.- Solicita la recurrente la ampliación del hecho probado cuarto, para hacer constar que ' en fecha 30 de julio de 2020 el EVI de la dirección provincial del INSS propuso que la contingencia de la lesión es enfermedad profesional, y en fecha 3 de agosto de 2020 mediante resolución del INSS se declara que la contingencia de las lesiones tiene su origen en enfermedad profesional'.

Aceptamos esta ampliación fáctica. Se trata de un dato que se desprende de manera inequívoca del documento obrante al folio 34 de las actuaciones, y que la parte demandada admite como cierto en su escrito de impugnación.

2º.- Solicita la parte recurrente la supresión del hecho probado séptimo, por considerarlo negativo y predeterminante del fallo, con invocación de numerosa documentación obrante en autos.

Aceptamos en parte la alteración de este hecho probado. En el mismo se recogen algunos asertos de carácter negativo, relativos a la falta de prueba de que los frenos de la grúa fueran de amianto y de que el trabajador realizara su mantenimiento.Estas manifestaciones, meramente negativas, no deben formar parte del relato de hechos probados, puesto que simplemente suponen la exteriorización del juicio de valoración de prueba que debe plasmarse en la fundamentación jurídica de la sentencia, - artículo 97.2 LRJS. En definitiva, se están introduciendo cuestiones negativas que no deben acceder al relato fáctico ( STS 15-7-2005, recurso 153/2004 ).

El resto del hecho probado séptimo debe mantenerse incólume, puesto que contiene datos estrictamente fácticos, como es el hecho de que los frenos estaban fuera de la cabina y que necesitaban mantenimiento.Estos hechos son el resultado de la libre valoración de la prueba que realiza la juzgadora, - testifical, documental y pericial-, tal y como le compete, - artículo 97.2 LRJS-, y ha de ser respetado en suplicación, al no apreciarse arbitrariedad o irracionalidad en dicha valoración.

No pueden pretender los recurrentes, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

3º.- Solicita la parte recurrente la introducción de un nuevo hecho probado séptimo, para hacer constar que don Jaime, mientras prestó servicios para Unquinesa, actual DOW CHEMICAL, permaneció expuesto al amianto...

Rechazamos esta novación fáctica. La parte recurrente pretende una nueva valoración de toda la prueba practicada, para introducir en el relato fáctico una conclusión fáctica contraria a la alcanzada por la juzgadora, lo cual no es admisible en este recurso extraordinario de suplicación.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

TERCERO.-CENSURA JURIDICA

Con base en el artículo 193.1 c) LRJS, como cuarto motivo de su recurso, se denuncia por parte de los actores la infracción de los artículos 1091, 1101 y 1902 del Código Civil, 4.2 d) ET, 157 TRLGSS, RD 1299/2006 y jurisprudencia: alegando que existe una resolución administrativa que declara la existencia de enfermedad profesional, y la pensión de viudedad también es por enfermedad profesional, lo cual implica necesariamente que existe una exposición al amianto, ( STS 2 de marzo de 2016, recurso 3959/1014, 5 de marzo de 2013, recurso 1478/2012, 7 de febrero de 2019, recurso 1680/2016), y sentencias de esta Sala en los recurso 1735/2019, la de fecha 9 de febrero de 2021; que nuestra Sala en sentencia de 24 de abril de 2018 ha declarado que esta mercantil empleaba el amianto; y que se han vulnerado los artículos 4 d) y 19 ET, en relación con la normativa de protección frente al riesgo por amianto, Orden de 31 de enero de 1940, Decreto de 10 de enero de 1947, Decreto 192/1961, RD 2414/61, Orden de 9 de marzo de 1971, RD 1995/1978, 24.4 LPRL y 96.2 LRJS; alegando que la empresa no ha acreditado haber tomado las medidas de protección frente al amianto; que la empresa no les daba mascarillas y que el ambiente en la fábrica era veneno puro.

La parte demandada impugna el recurso, afirmando que no existe ningún procedimiento en el que se haya declarado la existencia de amianto en la fábrica; que la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2018 no es extrapolable a este caso; que no ha quedado acreditada la exposición al amianto, ni la conexión entre la prestación de servicios y la enfermedad, con cita de varias sentencias de TSJ; y que ella no ha sido parte el procedimiento que declara la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso interpuesto por los actores ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y pronunciamiento alcanzado en la instancia.

Jaime prestó servicios para la empresa UNIÓN QUÍMICA NORTE DE ESPAÑA (UNQUINESA actualmente DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L.), desde el 02/01/1954 y para DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L. desde el 25/12/1966 al 01/01/1990, siendo su puesto de trabajo el de 'gruista'.

La empresa UNIÓN QUÍMICA NORTE DE ESPAÑA (UNQUINESA), actualmente DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L. tiene como objeto social la producción y comercialización de productos químicos teniendo una planta en Leioa, que era donde prestaba sus servicios Jaime, constando esta empresa como importadora de amianto entre los años 1965 y 1970. En concreto la planta de Leioa estuvo activa desde la década de 1940 hasta 2009 fecha en la que DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L. la cierra y desmantela.

Con motivo del desmantelamiento de la planta de Leioa, se elaboró un Plan de trabajo de desamianto de la empresa DOW CHEMICAL IBÉRICA S.L., que fue elaborado por CESPA, empresa especializada en la retirada de residuos de amianto, encontrándose solo amianto en unas cubiertas de fibrocemento. Se especifica en dicho Plan de trabajo que las mediciones ambientales, antes de proceder al desamianto en el momento del desmantelamiento de la planta, evidenciaron que no había en el aire fibras de amianto procedentes de las cubiertas o de otro lugar. Del resultado de las diversas mediciones llevada a cabo durante el proceso de desmantelamiento se concluye que el estado de conservación fibrocemento de la planta era bueno y que la empresa ONDOAN realizó vigilancia ambiental durante la demolición concluyendo que ni en el estudio de ruina previo a la demolición ni en el balance final de residuos se detectó más amianto que el aparecido en el fibrocemento.

El 05/02/2020 Jaime fue diagnosticado de un mesotelioma maligno, variante mixta (bifásico), enfermedad por la que falleció el 02/04/2020.

Mediante resolución del INSS se reconoce pensión de viudedad a Elisa, viuda de Jaime, derivada de enfermedad común.

Presentada la correspondiente reclamación administrativa previa mediante resolución del INSS de 20/08/2020 se reconoce que la prestación de viudedad de Elisa lo es derivada de enfermedad profesional.

La sentencia recurrida considera que no ha quedado acreditado que el trabajador estuviera en contacto con el amianto en su puesto de trabajo, constando informes negativos de la existencia de amianto en las instalaciones de la empresa, y no habiéndose acreditado la existencia de amianto en los ferodos de los frenos de la grúa utilizada por el trabajador; y que el informe de OSALAN se limita a recoger manifestaciones de la hija del finado, y la resolución del INSS que declara la existencia de enfermedad profesional no es vinculante, por lo que desestima la demanda.

B.- Jurisprudencia invocada por los recurrentes.

STS de 7 de febrero de 2019, recurso 1680/2016:

Recordemos que la sentencia recurrida no niega la existencia de la exposición del trabajador al amianto ni la falta de protección al respecto, ni siquiera que el mismo había sido diagnosticado de asbestosis. El rechazo de la pretensión de la demanda se funda en la consideración de que no fue la asbestosis la causa de la muerte. Ahora bien, con independencia de que, ciertamente, los tres informes patológicos post mortem que han sido incorporados a las actuaciones -tal y como hemos recogido en los Antecedentes- contienen apreciaciones contradictorias respecto de la presencia de signos directos de asbestosis, no cabe dudar que el óbito se produjo como consecuencia de un deterioro de la patología pulmonar de la que el trabajador venía siendo diagnosticado desde hacía años (hecho probado sexto). Precisamente tales circunstancias se daban también en la sentencia que se aporta como contradictoria.

2. Hemos sostenido que, si la existencia de una enfermedad profesional relacionada con la exposición al amianto ha sido reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, organismo técnico dependiente del INSS, entidad que debe hacer frente al pago de la prestación por tal contingencia, resulta contradictorio poner en duda la conexión entre la severa patología pulmonar padecida por el causante y el contacto por el mismo con el amianto (así lo dijimos en la STS/4ª de 2 marzo 2016 -rcud. 3959/2014 -).

Y hemos recordado, igualmente, que 'se puede declarar la responsabilidad empresarial por los daños que tengan su causa en enfermedades profesionales por entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad en el periodo temporal de aparición y desarrollo de la enfermedad profesional cuando concurre, por una parte, base fáctica para afirmar que el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, --o, en suma, si no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo--, y, además, la responsabilidad subsiste cuando aun de haberse adoptado por la empresa todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, no se acredita que el daño no se habría producido, dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbe al empresario como deudor de seguridad' ( STS/4ª de 24 enero 2012 -rcud. 813/2011 -, 30 octubre 2012 -rcud. 3942/2011 -, 10 diciembre 2012 -rcud. 226/2012 -, 5 marzo 2013 -rcud. 1478/2012 -, y 5 junio 2013 -rcud. 1160/2012 -).

Asimismo, esta Sala ha sostenido que es dable presumir que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte' ( STS/4ª de 18 mayo 2011 - rcud. 2621/2010 - y 16 enero 2012 -rcud. 4142/2010 -).

3. Por ello, el hecho de que la empresa no haya acreditado haber cumplido con las exigencias en materia de protección, obliga a entender que las consecuencias nocivas en la salud del trabajador le son imputables a título de culpa en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil , por cuanto, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por la empresa demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exenta de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 LRJS al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' ( STS/4ª de 1 febrero 2012 -rcud. 1655/2011 - y 18 abril 2012 - rcud. 1651/2011 -).

TERCERO.- 1. Partiendo de la anterior doctrina, debe acogerse favorablemente el recurso de la parte actora y fijar el derecho a la indemnización por los daños y perjuicios en la suma reclamada.

C.- Aplicación al caso concreto.

Debemos partir del soporte fáctico de la sentencia, que permanece sustancialmente inalterado en esta suplicación. La sentencia concluye afirmando que no existe prueba del contacto del trabajador con el amianto, y esta conclusión, de índole probatoria, condiciona de manera ineluctable la resolución del presente recurso.

Frente a lo que sostiene el escrito de recurso, ni las resoluciones del INSS que declararon la existencia de enfermedad profesional, ni la sentencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 2018, recurso 662/2018, permiten afirmar el contacto con el amianto que la juzgadora a quoha descartado por falta de prueba. Las resoluciones administrativas invocadas, en cuanto que tales resoluciones administrativas, no producen efecto de cosa juzgada, - artículo 222.2 LEC-, ni han solventado la cuestión que aquí nos ocupa. Lo mismo debemos decir respecto de la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2018, dictada en relación a otro trabajador diferente y con sus propias peculiaridades en la prestación de servicios

Como ya expusimos en nuestra sentencia de 20 de julio de 2021, recurso 956/2021, también en relación a la empresa aquí demandada:

'Después de tales precisiones, no podemos aceptar lo solicitado respecto a la incorporación de nuestra resolución de 24-4-2018, rec. 662/2018. Así y en primer lugar, no coinciden ninguno de los litigantes con lo que figuran en este litigio. En consecuencia, lo allí solventado no puede desplegar efectos de cosa juzgada positiva y en concordancia a lo previsto en el art. 222.4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, tampoco es trasladable a este procedimiento dato fáctico alguno que pudiera ser aquí aplicable; y desde luego no es uno de ellos la mera referencia a Dow Chemical en el cuarto ordinal. En ese orden de cosas, el trabajador entonces afectado desarrolló su actividad para su empleadora -no demandada, ni citada en este procedimiento, precisamos-, en un centro de trabajo de dicha codemandada pero como también lo hizo en otras diecisiete sedes....

...Punto de partida ineludible para el presente análisis y en eso coincidimos con las recurrentes, es que existe una resolución administrativa y en principio firme pues nadie acredita lo contrario, que declara la existencia de una enfermedad profesional para el luego fallecido, al concurrir el diagnóstico de 'mesotelioma pleural patrón sarcomatoide ' -cuarto hecho probado-. Igualmente confluimos con que ese tipo de dolencia suele estar conectada con la exposición laboral al amianto.

Sin embargo, ese no es aquí el debate. Lo que aquí se solventa es si existe alguna entidad responsable de esa dolencia. Por ende, una vez que se delimite quien resulta ser, si es factible la indemnización por daños y perjuicios que puede llevar aparejada una conducta incumplidora. En ese orden de cosas, destaquemos que tras articular su demanda contra toda una serie de empresas, ya centró el debate respecto a Dow Chemical en el acto del juicio -quinto párrafo, del también quinto fundamento de derecho-. Esa tendencia ya es única en el presente trámite, basta leer su Recurso; lo cual es asimismo destacado por las otras dos mercantiles impugnantes.

Por tanto, lo que hay que dilucidar en este proceso es si durante el tiempo que prestó servicios en un centro de trabajo de Dow Chemical -antes Uniquesa- y a través de una contrata, estuvo en contacto o no con el amianto. Durante ese periodo y no se discute, efectuó tareas de pintura de tipo industrial -sexto hecho probado-'.

La jurisprudencia que invoca el recurso, - recopilada en la STS de 7 de febrero de 2019, recurso 1680/2016-, tampoco permite sustentar la tesis de los recurrentes. En dicha jurisprudencia se parte de la existencia de contacto del trabajador con el amianto, y a partir de ahí se afirma la necesaria conexión causal entre el trabajo con presencia de amianto y la enfermedad profesional, al haber sido declarada previamente esta última por el EVI de la propia entidad gestora. Empero, en nuestro caso no se ha probado el contacto del trabajador con el amianto, por lo que no existe el punto de partida necesario para afirmar la necesaria conexión causal. El silogismo no puede establecerse, puesto que falta el imprescindible elemento fáctico a partir del cual construirlo, cual es el contacto del trabajador con el amianto durante su prestación de servicios para la empresa demandada.

El escrito de recurso no ha logrado alterar el soporte fáctico en lo sustancial, de manera que esta Sala ha de mantener la racional y ponderada decisión alcanzada en la instancia.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En nuestro caso, la juzgadora examina con detalle tanto los informes obrantes en autos, como las pruebas testificales y la pericial - ex artículo 97.2 LRJS-, y alcanza la conclusión de que no se ha probado que el trabajador tuviera contacto con el amianto. La falta de cualquier alteración fáctica impide a esta Sala alcanzar una conclusión diferente a la expuesta en la sentencia recurrida.

En resumen, puesto que no se ha acreditado que la enfermedad que padecía el trabajador fuese provocada por su trabajo como gruista para la empresa demandada, no puede afirmarse que la empresa haya incumplido con el esfuerzo probatorio que le exige el artículo 96 LRJS. Tampoco puede imputarse a la empresa el resto de los incumplimientos normativos que esgrime el recurso, puesto que, insistimos, no consta que se trate de una enfermedad originada por el trabajo que en su día prestó el finado para la empresa demandada.

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso planteado por la parte actora, y confirmamos la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de los actores, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de fecha 11 de noviembre de 2021, en autos 374/21; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0337-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0337-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.