Sentencia Social Nº 152/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2651/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00152/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2014 0000519

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002651 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000133/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de GIJON

Recurrente/s: Bernabe

Abogado/a:ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FERRO COMMODITIES SA

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 152/15

En OVIEDO, a treinta de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002651/2014, formalizado por el letrado D. ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, en nombre y representación de Bernabe , contra la sentencia número 407/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000133/2014, seguidos a instancia de Bernabe frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERRO COMMODITIES SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Bernabe presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERRO COMMODITIES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 407/2014, de fecha uno de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Bernabe , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1947, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2º.-El actor interesó, por escrito presentado ante la Dirección Provincial de la entidad gestora el 25 de octubre de 2013, pensión de jubilación al amparo del Convenio Multilareral Iberoamericano.

3º.-Por resolución de 4 de noviembre de 2013 se reconoció al demandante pensión de jubilación con efectos económicos al 1 de noviembre de 2013, con una cuantía de 1.210,69 euros mensuales, resultado de aplicar a la base reguladora de 1.581,55 euros el porcentaje del 76,36% (74,36% por años cotizados, incrementado en un 2% por acceso a la jubilación a una edad superior a la ordinaria).

4º.-Presentó el actor reclamación previa, mostrando su disconformidad con el importe de la base reguladora, indicando la de 1.841,78 brutos, en la inteligencia de que debería tenerse en cuenta para el cálculo de la misma las cotizaciones no efectuadas por la empresa FERRO COMMODITIES, S. A., los siete años cotizados en Brasil y el servicio militar, así como un porcentaje del 2,75% por demora en el acceso a la edad de jubilación.

5º.-La reclamación previa fue desestimada por resolución con fecha de salida de 17 de enero de 2014.

6º.-El demandante cumplió el servicio militar obligatorio entre el 1 de julio de 1971 y el 1 de abril de 1972, prestando servicios para la Administración militar desde el 1 de abril de 1972 al 10 de abril de 1973.

7º.-Conforme a los datos mecanizados por la entidad gestora, la base de cotización de los meses de abril, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999 y de enero a abril y de junio a octubre de 2000 ascendió a 0 euros. La base de noviembre de 2000 ascendió a 446,09 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Bernabe contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendo a la entidad gestora de las pretensiones en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernabe formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de diciembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm.1 de Gijón, que desestimó su pretensión de aumentar la cuantía de la pensión de jubilación reconocida. Frente a la decisión del INSS a favor de una pensión equivalente al 76,36% de una base reguladora mensual de 1.581,55 €, reclamaba el 100% de una base reguladora mensual de 1841,78 €. La discrepancia obedecía a varias cuestiones pero en el recurso queda limitada a tres: a) la base de cotización de los meses de abril, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, de enero a abril, de junio a octubre, y de noviembre de 2000 (diecisiete meses) y su repercusión en la cuantía de la base reguladora; b) el cómputo de estos meses para fijar el porcentaje de la base reguladora; y c) el porcentaje de bonificación de la base reguladora por jubilarse con 66 años y 3 meses. La limitación se traduce en una súplica dirigida a solicitar una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 80,68% de una base reguladora mensual de 1837,15 € o de 1642,08 €.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art.193 b) LJS, interesa la revisión del hecho séptimo de los declarados probados en la instancia, para el que propone el texto siguiente:

'El actor prestó servicios para la empresa Ferro Commodities España Sociedad Anónima, durante los meses de abril, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999 y enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2000.

Durante los meses de abril, julio, agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, la empresa Ferro Commodities España SA, debía haber cotizado por el actor por un importe mensual de 2450,87 euros.

El importe total de dichas cotizaciones durante los meses de abril, julio, agosto, septiembre, octubre noviembre y diciembre de 1999, y enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2000, después de efectuadas las correspondientes revalorizaciones por aplicación del IPC correspondiente, asciende a la cantidad de 57.527,74 euros.

Añadiendo dichas cotizaciones (por importe de 57.527,74 euros) a las reconocidas por la entidad gestora en la resolución impugnada (por importe de 354.265,78 euros), nos daun total cotizado en el periodo computado para la jubilación de 411.523,52 euros, que dividido por los 224 meses da un importe de 1837,15 euros, que es la base reguladora que corresponde al actor'.

Basa la solicitud en los documentos unidos a los folios 12, 146 y 147, 150 y 151, y 152 y 153.

Para decidir esta petición y la que formula después, ha de recordarse que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art.97.2 LJS-. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las escasas normas de valoración legal de la prueba y por las reglas de la sana crítica, la lógica y la razón constituyen una barrera a esas facultades. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art.190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -art.193 b) LJS-.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts.193 b) y 196 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Magistrado. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

El recurrente basa la solicitud en varios documentos. En primer lugar, las resoluciones del INSS que le reconocen la pensión y desestiman la reclamación previa (folios 150 y 151, y 12 de los autos). En ambas, entre sus hechos figura que en los periodos de abril de 1999, junio de 1999 (julio de 1999 según la primera resolución en el tiempo) a abril de 2000, y junio a noviembre de 2000, el actor prestó servicios en la empresa FERRO COMMODITIES ESPAÑA, S.A., que no abonó las cotizaciones exigibles.

En segundo lugar, procede a una comparación entre el documento informativo de fecha 6 de marzo de 2013, emitido por el INSS sobre su pensión, que adjunta hoja de calculo de la base reguladora (folios 146 y 147), y la hoja de calculo oficial de la base reguladora (folios 152 y 153). Aquellos señalan una base reguladora mensual de 1.841,78 € y en las bases de cotización de los periodos polémicos consigna la suma de 2.402,73 (repetida en todos los meses de 1999), de 2450,78 (repetida en los 10 primeros meses de 2000) y de 495,65 €, esta última en el mes de noviembre de 2000 (y en el de diciembre). En cambio, la hoja de calculo oficial no consigna base de cotización alguna en los meses mencionados en el texto alternativo del recurso, excepto en noviembre de 2000 donde figura una base de cotización de 446,09 €.

Desde luego, la admisión por el INSS en sus resoluciones del hecho de la prestación de servicios en la empresa FERRO COMMODITIES ESPAÑA, S.A., vincula a la Entidad Gestora de la Seguridad Social. Por el contrario, el documento informativo y la adjunta hoja de cálculo de la base reguladora no tienen aptitud para prevalecer frente a la decisión final del Instituto demandado y la hoja de calculo oficial, pues su finalidad era meramente orientativa, por tanto sin decisivo valor probatorio y la elaboración posterior de un documento oficial de distinto contenido impide atribuir a aquél una eficacia probatoria prevalente, máxime cuando ningún otro elemento de convicción corrobora el acierto de documento informativo. El recurrente, para reforzar sus afirmaciones, considera que la vía de las presunciones judiciales prevista en el art.386 LEC es aplicable para presumir la certeza de las bases de cotización propuestas pero a partir del dato de la real prestación de servicios en la indicada empresa y de las bases de cotización que la hoja de cálculo oficial registra en los años 1999 y 2000 o en los años previos, no puede obtenerse como conclusión directa y lógica que en los demás periodos las bases de cotización eran las mismas, pues se desconocen todas las circunstancias y condiciones de esa relación y ni siquiera se ha aportado el documento de vida laboral. A ello se une que la base de cotización de noviembre de 2000 (495,65 € en la hoja de cálculo informativa, igual que la de diciembre; y 446,09 € en la hoja de calculo oficial, ligeramente inferior a la de diciembre) quiebran el argumento de continuidad y uniformidad en que se sustenta el razonamiento de la parte.

Así pues, los documentos citados solo permiten apreciar la existencia de la prestación de servicios, pero no las bases de cotización de los periodos en vacío. Ha de hacerse una aclaración adicional. El INSS en sus resoluciones únicamente se reconoce la prestación de servicios en los diecisiete meses. En dieciséis no hubo cotización: abril, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999; y enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2000; en noviembre de 2000 la hubo con una base de 446,09. Dada la ausencia de datos sobre la relación laboral con la empresa mencionada y los límites del reconocimiento efectuado por el INSS no cabe ir más allá en la expresión de los hechos.

SEGUNDO.-El recurso contiene un segundo motivo de revisión fáctica, para el caso de desestimarse el precedente. Consiste en la adición de un nuevo hecho con la siguiente redacción:

'La base mínima de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, para el año 1999 ascendió a 566,65 euros mensuales, y la del años 2000, a 577,50 euros mensuales.

El importe total de dichas cotizaciones durante los meses de abril, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, y enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2000, después de efectuadas las correspondientes revaloraciones asciende a la cantidad de 13.560,47 euros'.

La petición se sustenta fundamentalmente en la normativa reguladora de las bases mínimas de cotización para el Régimen General de la Seguridad en los años 1999 y 2000, poniendo de manifiesto la inadecuación del motivo, que no pretende la adición de datos fácticos sino de datos jurídicos imprescindibles para la determinación de la base reguladora. Caen fuera del relato de hechos probados este tipo de datos, obtenidos o resultado de las normas jurídicas de aplicación y consiguientemente materia a tratar en el examen de las cuestiones jurídicas del asunto.

TERCERO.-Son dos los motivos de recurso dedicados por el actor a la crítica jurídica de la sentencia a través del cauce procesal habilitado en el art.193 c) LJS. Comienza con la denuncia de la infracción de los arts.126 , 162 y 163 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la Disposición Transitoria Quinta y la Vigésimo Primera del mismo cuerpo legal , y los arts.94 , 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 .

En el segundo motivo jurídico, repite la invocación normativa, a la que añade la mención a la Orden Ministerial de 15 de enero de 1999, el art.91 de la Ley 49/1998, 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1999 , la Orden Ministerial de 28 de enero de 2000 y el art. 95 de la Ley 54/1999, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2000 .

En este motivo y en el posterior acumula las diversas cuestiones jurídicas que plantea:

a) El tiempo de servicios en la empresa FERRO COMMODITIES ESPAÑA, S.A., que ante el impago por ésta de las cotizaciones el INSS excluyó del periodo de cotización computable, debe tenerse en cuenta para la pensión jubilación.

b) La inclusión de ese tiempo supone aumentar el periodo de cotización computable a un total de 26 años y un mes, equivalente a 15 años y 133 meses, del que resulta un porcentaje de la base reguladora de 77,93%.

c) A este porcentaje se ha de sumar un 2,75% al haberse el actor jubilado a la edad de 66 años y 3 meses.

La única diferencia entre el primer motivo de censura jurídica y el segundo afecta a la cuantía de la base reguladora, al entender el demandante que las lagunas en el calculo oficial del INSS deben rellenarse con la bases de cotización de 2.402,73 € en 1999 y de 2.450,78 en 2000 y solo en el caso de rechazo de esta petición, han de cubrirse con las bases mínimas de cotización establecidas para uno y otro año. De aquí la ampliación en el segundo motivo de la cita normativa.

Sobre la responsabilidad en el pago de la prestación, aunque alude a la doctrina sobre las consecuencias de los descubiertos empresariales, pide sin matices la condena del INSS, la TGSS y la empresa FERRO COMMODITIES ESPAÑA, S.A., a estar y pasar por las declaraciones relativas al reconocimiento de la superior prestación, para seguidamente exigir la condena del INSS al abono de la pensión reclamada.

La decisión de los motivos ha de partir del hecho acreditado de obedecer las lagunas en las cotizaciones del actor a un caso de impago de las mismas por la empresa donde prestaba servicios laborales el actor en esos periodos. No se trata por tanto del supuesto de inexistencia de obligación de cotizar sino de incumplimiento de ésta por el obligado. La consecuencia ha de ser distinta de la adoptada por el INSS, pues la aplicación combinada de los arts.124.2 y 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social determina que se tengan en cuenta esos periodos de alta en la Seguridad Social y en los que hubo obligación de cotizar, se rellenen las lagunas con la base de cotización que hubiera correspondido, y se establezca la responsabilidad de la empresa incumplidora.

Ahora bien, de las dos opciones propuestas por el recurrente, ha de descartarse la que consiste en tomar como bases de cotización de esos periodos las de 2.402,73 € en 1999 y de 2.450,78 en 2000. Al examinar los motivos dedicados a la revisión de los hechos probados se constató la llamativa ausencia de elementos de convicción sobre las características y condiciones laborales, incluidas las salariales, de esa relación laboral, que impide considerar esas cantidades equivalentes al salario del trabajador. Ante tal insuficiencia de datos, salvo el relativo a la existencia del vínculo de trabajo, solo cabe la segunda opción pedida en el recurso: completar las lagunas con la base mínima de cotización de los periodos a que corresponden. Así pues, ha de acudirse a la normativa que la establece para cada uno de los años mencionados, citada en el recurso y cuyos cálculos no han sido impugnados, según la cual, la base mínima de cotización en 1999 fue 2.694 pesetas/día, equivalentes a 16,19 euros, que supone una base de cotización mensual de 566,65 euros; y en 2010 fue de 2.749 pesetas/día, equivalentes a 16,50 euros, que supone una base de cotización mensual de 577,50 euros. Esta base de cotización mensual debe aplicarse también a noviembre de 2000, comprendido en el reconocimiento del INSS, sin matizaciones, de la prestación de servicios en la empresa.

Para fijar la base reguladora de la pensión causada, las referidas bases de cotización han de someterse a la necesaria actualización ( art.162.1 LGSS ), que realiza el recurrente sin impugnación por el INSS, para incluir su importe en la formula de calculo. Aceptando los datos y afirmaciones del recurso, pues el INSS si no estuviera de acuerdo debió contradecirlos y colaborar en su correcta determinación, resulta una base reguladora de 1.639,38 euros, teniendo presente que la base de cotización del mes de noviembre de 2000 no puede incluirse dos veces como hace el actor (una con el importe de 577,50 y otra con 446,09).

El periodo de tiempo de dieciséis meses durante 1999 y 2000 en que la empresa no cotizó también ha de incluirse para conocer la cuantía de la pensión aplicando las reglas contenidas en el art.163.1 LGSS, la Disposición Transitorias Vigésima Primera LGSS . El actor se equivoca cuando incluye también el mes de noviembre de 2000, pues éste fue computado por el INSS que sólo dejó fuera los periodos sin cotización. Pero ha de aceptarse los demás términos de su cálculo, no contradichos por la parte demandada. Corregido el error mencionado, el periodo cotizado es 26 años, esto es, 15 años y 132 meses al que corresponde un porcentaje de 77,72 (15 años = 50%; 132 meses x 0,21 = 27,72%; 50% + 27,72% =77,72 %) para fijar la cuantía de la pensión.

Al acceder a la jubilación a una edad superior a la ordinaria, pues contaba con 66 años de edad cuando el día 25 de octubre de 2013 la solicitó, el INSS le reconoció un porcentaje adicional de 2%. Este porcentaje obedece al periodo cotizado de 24 años y 8 meses que el INSS tomó en cuenta, pero con su ampliación en el tiempo trabajado sin cotización supera los 25 años cotizados, por lo que el porcentaje de aumento es el 2,75% a tenor del art.163.2 LGSS .

Quedan por resolver los temas de la responsabilidad empresarial y el anticipo de prestaciones. Ante la insuficiencia de regulación en el art.126.2 LGSS que remite a un desarrollo reglamentario no producido todavía, la jurisprudencia ha entendido que mientras tanto, deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las reglas de la Ley de Seguridad Social de 1966, recogidas en los arts. 94 , 95 , 96 , que regulaban la imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones, en los supuestos de incumplimiento. En interpretación del citado art.126 LGSS y de estas reglas la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha fijado una reiterada doctrina de la que, para los casos de defectos en la cotización (descubiertos o infracotización) su sentencia de 10 de marzo de 2009 (rec.4016/2007) repasa y reafirma la jurisprudencia sentada exponiendo:

"Así en la sentencia de 2 de junio de 2004, recurso 1268/03 se establecía lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de cotización o infracotización respecto de diversas prestaciones y contingencias. Concretamente, las de 1-6-1998 (rec. 223/97), 3-4-2001 (rec.3221/99) resolvieron ya en relación con la pensión de jubilación, aunque en casos donde la problemática era algo diferente. Y más recientemente las de 22-7-02 (rec. 4499/01) y 19-3-04 (rec.2287/2003) han unificado la doctrina respecto del mismo problema que aquí se plantea, en que el incumplimiento patronal afectaba igualmente al porcentaje de la base reguladora. A sus argumentos, por consiguiente nos remitimos, para evitar reiterarlos.

Lo que ahora importa destacar es que, tras el análisis de los artículos que la parte recurrente invoca, dichas sentencias llegan a la conclusión de que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última, como aquí ocurre. Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajador'.

Mas recientemente la Sala en sentencia de 25-9-08, recurso 2914/2007 , ha establecido lo siguiente: 'Como dice el recurrente, esta Sala en la mencionada sentencia y en las anteriores que allí se citan, ha abordado el tema de debate de este recurso sobre la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones y su alcance, cuando el incumplimiento no afecta a la cuantía, sino al derecho a la prestación, sentando la conclusión de que hay que ponderar la repercusión del incumplimiento sobre el periodo de carencia necesario para tener derecho a la prestación.

En la misma sentencia, en un supuesto referido a una pensión de jubilación, en donde se trataba de determinar si el principio de proporcionalidad era ó no aplicable, después de relacionar la doctrina de la Sala, en esta materia, contenida en las sentencias de 8-05-1997 de Sala General y otras posteriores, entre las cuales podía citarse las de 28-04-1998 , 17-03-1999 y 29-11-1999 , y 1- 02-2000, se decía en su fundamento jurídico tercero, después de analizar la existencia de contradicción, en aquel caso: 'La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20 de julio de 1995 , 1 de junio de 1998 , 20 de diciembre de 1.998 y 25 de enero de 1.999 . En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al período no cotizado' sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1 de junio de 1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa 'ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los doscientos diez días no cotizados entre la condena' y lo mismo sucede con las sentencias de 20 de diciembre de 1998 y 29 de enero de 1999 , también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997 , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora. En este sentido hay que subrayar que la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio 'non bis in ídem', no puede actuar con un segundo sistema sancionador y que el artículo 126.2 Ley de General de la Seguridad Social , al prever la responsabilidad empresarial en las prestaciones por el incumplimiento de obligaciones en materia de Seguridad Social señala que el alcance de esa responsabilidad habrá de determinarse reglamentariamente, lo que no se hecho, aunque una cierta moderación está prevista, en términos insuficientes, en el artículo 95.4 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1.966 , que, como es sabido, mantiene su vigencia con rango reglamentario. Esto obliga a establecer los criterios de proporcionalidad a través de las propias decisiones judiciales, como se ha hecho en las sentencias ya mencionadas. Por ello hay que recurrir a estos efectos a la repercusión del incumplimiento en la formación del derecho a la prestación'".

Trasladada esta doctrina al caso presente, la empresa incumplidora ha de responder de la prestación de jubilación del actor en proporción a su incumplimiento, es decir, por la diferencia entre la pensión reconocida inicialmente por el INSS y la que corresponde percibir al trabajador de acuerdo con los razonamientos expresados en la presente resolución. Esta responsabilidad coexiste con el deber del INSS de anticipar el pago de la prestación dentro de los límites legales para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad ( arts. 163.3 LGSS y reiterada jurisprudencia).

Por lo expuesto

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Bernabe , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 1 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social núm.1 de Gijón , en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra el INSS, la TGSS y la empresa FERRO COMMODITIES, S.A. Declaramos al derecho del actor a percibir una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 77,72% de una base reguladora mensual de 1.639,38 euros, con efectos de 1 de noviembre de 2013, de cuyo pago son responsables el INSS, en la cuantía inicialmente reconocida por esta Entidad Gestora, y la empresa FERRO COMMODITIES, S.A, por la diferencia entre la cuantía inicial y la que se declara en la presente sentencia. Condenamos a los demandados a cumplir las anteriores declaraciones, y al INSS, asimismo, al anticipo de la parte de prestación de la que es responsable la empresa.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.