Sentencia SOCIAL Nº 1522/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2117/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2117/2017
Recursos de Suplicación - 002117/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1522/2018
En el Recursos de Suplicación - 002117/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de diciembre
de 2016 y auto de aclaración de 22 de marzo de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE
CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000025/2015, seguidos sobre CANTIDAD , a instancia de Estibaliz
, Eugenia y Fátima asisitidas por el letrado D. Alejandro Francisco Ripolles Sanz, contra AYUNTAMIENTO
DE LA VALL D'UIXO representado por el letrado D. Francisco Javier Aguilar Jimenez y la procuradora Dª.
Maria Raquel Tugal Sorribes , SOCIEDAD DE FOMENTO AGRICOLA CASTELLONENSE SA (FACSA SA)
representada por el letrado D. Rafael Juan Cerda Torres y la procuradora Dª. Rosario Arroyo Cabria , MAPFRE
SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. represntada por el letrado
D. Carlos Marin Juan y ALLIANZ representada por la letrada Dª. Maria Concepcion Año Cabanes, y en los
que es recurrente AYUNTAMIENTO DE LA VALL D'UIXO, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª.
Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Estibaliz , Dª Eugenia y Dª Fátima ,contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VALL D#UXO y ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que abonen a las demandantes la cantidad de 213.403,15 €.Se absuelve de los pedimentos de la demanda a la empresa SOCIEDAD DE FOMENTO AGRICOLA CASTELLONENSE S.A. (FACSA, S.A.) y a MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por ésta.

Por auto de aclaración 22 de marzo de 2017 dice literalmente en su PARTE DISPOSITIVA: Ha lugar a subsanar la sentencia recaída en los presentes autos, subsanando la cantidad que figura en el fallo, que en lugar de 213.403,15 € es de 263.403,15 €.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 20.10.2015 recayó Sentencia 336/2015, cuya parte dispositiva tiene el siguiente contenido:Estimando la demanda formulada por Dª Estibaliz , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE VALL D#UXO, debo revocar y revoco la resolución del INSS de fecha 8.7.2014 únicamente en cuanto al porcentaje del recargo de prestaciones, que se fija en un 50%, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al Ayuntamiento demandado a su abono en la cantidad que resulte. Absolviendo a la empresa SOCIEDAD DE FOMENTO AGRICOLA CASTELLONENSE S.A. (FACSA, S.A.) de las pretensiones en su contra formuladas.

SEGUNDO.-Los hechos probados de dicha sentencia establecieron lo siguiente:
PRIMERO.- D. Leonardo , esposo de la demandante, prestó servicios laborales por cuenta y orden del Ayuntamiento de la Vall d#Uxó, desde el 20.4.1971, realizando funciones de fontanero. El día 22.7.1982 tomó posesión como funcionario, de la plaza de Oficial de fontanero (doc.1 y 2 de la demanda). Las tareas realizadas por el Sr. Leonardo consistían en labores de instalación, mantenimiento y conservación de la red municipal de abastecimiento y reimpulsión de aguas potables, red que estaba formada por tuberías de una mezcla de cemento y fibra de amianto de refuerzo.

Las reparaciones consistían en cortar con radial el tubo reventado y sustituir el tramo dañado, trabajos que se realizaban en el interior de la zanja abierta para tal fin y que provocaban gran cantidad de polvo, así como el control de la cloración de agua, control del nivel de cloración y sustitución de las botellas vacías de cloro (doc.12 de la demanda). Los fontaneros del Ayuntamiento (entre ellos el esposo de la demandante) no disponían de mascarillas, ni de trajes especiales, usando todo el día la ropa que traían que luego se llevaban a su casa para lavarla y con los residuos de amianto no realizaban ningún tratamiento especial. Desde que los fontaneros del Ayuntamiento empezaron a efectuar el trabajo de fontanería se les efectuaron dos controles médicos mediante radiografías, uno hace más de diez o doce años, y el otro cuando inició proceso de I.T., el Sr. Leonardo (testifical de Romeo ).

SEGUNDO.- En fecha 24.8.2012 el esposo de la demandante inició periodo de incapacidad temporal, siendo diagnosticado de mesotelioma pleural maligno (doc.3 de la demanda) situación en la que permaneció hasta el 12.8.2013, percibiendo prestación por dicho concepto por importe total de 20.562,25 €. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 29.11.2012 declarando que dicha incapacidad temporal derivaba de enfermedad profesional (doc.4 de la demanda). Y, mediante Resolución del INSS de fecha 6.11.2013 se declaró a dicho trabajador afecto de incapacidad permanente, en el grado de Absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad profesional, con efectos de 13.8.2013, con derecho al percibo de prestación en cuantía del 100% de su base reguladora mensual cifrada en la cantidad de 2.285,87 € (doc.5 de la demanda). El 23.12.2013 se produjo el fallecimiento del Sr. Leonardo , como consecuencia del mesotelioma pleural maligno que padecía, reconociéndose a la demandante pensión de viudedad con efectos de 1.1.2014, base reguladora de 2.285,87 €/mes, porcentaje de pensión del 52%, así como un auxilio por defunción de 46,41€ y una indemnización a tanto alzado por fallecimiento por enfermedad profesional de 13.887 € (doc.6,7,8,9 y 10 de la demanda)

TERCERO.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe de accidente de trabajo/enfermedad profesional proponiendo el recargo de prestaciones en cuantía del 30%. Del contenido del acta cabe resaltar lo siguiente:'.. El trabajador Leonardo causó baja por enfermedad común con fecha 24 de agosto de 2012, siendo el diagnóstico mesotelioma pleural producido por exposición a fibras de amianto. Con fecha 29 de noviembre de 2012 el INSS declara el carácter profesional de la enfermedad al relacionar la lesión detectada al trabajador con su profesión de fontanero. Examinada la documentación laboral de la entidad, se comprueba que: don Leonardo , desempeñó su función como fontanero al servicio del ayuntamiento de la Vall d#Uxó durante los años 1975 hasta 1998. Entre las tareas propias de su puesto de trabajo se encontraba la reparación y mantenimiento de la red municipal de abastecimiento de aguas. La citada red de abastecimiento de agua estaba formada por tuberías de distintos tipos y calibres de fibrocemento, para los trabajos de mantenimiento se realizaba entre otras tareas el corte con radial de las tuberías de cemento con el riesgo de desprendimiento de polvo y por tanto de inhalación de fibras de amianto. Los hechos expuestos se constatan mediante el examen del informe emitido por don Juan Ignacio , Ingeniero técnico municipal de fecha 12 de noviembre de 2012, emitido a requerimiento del trabajador y facilitado a la actuante por Dª Elsa en la comparecencia. Examinada la descripción del puesto de trabajo de fontanero de la encuesta higiénica de identificación de riesgos de fecha 31 de enero de 2007 no se contempla el riesgo por exposición a fibras de amianto.En el año 1998 el Ayuntamiento externalizó el mantenimiento de la red de abastecimiento de aguas potables, haciéndose cargo de la concesión la empresa FACSA que a partir de la fecha realiza los trabajos sobre la red de saneamiento y suministro, permaneciendo el señor Leonardo en la Brigada del Ayuntamiento realizando trabajos de mantenimiento de calefacción, según la declaración de la señora Elsa .

En relación con la investigación de la enfermedad profesional de las pruebas examinadas y tareas realizadas por el trabajador se establece el nexo causal entre la profesión del trabajador y la lesión diagnosticada sin que por la entidad empleadora se hubieran adoptado las medidas de acción preventiva contempladas en las normas aplicables a trabajos con riesgo por exposición al amianto vigentesen el momento de ocurrir los hechos. En el periodo de exposición del trabajador al riesgo se encontraba vigente la Orden del Ministerio de Trabajo de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, modificado por Orden del Ministerio de Trabajo de fecha 26 de julio de 1993, por la que se modifican los artículos 2º; 3º y 13º del Reglamento. Ambas disposiciones establecían la obligación empresarial de garantizar la ausencia de riesgo por exposición al amianto en los centros de trabajo así como las medidas a adoptar tanto de vigilancia de la salud como de ropa/medios de protección personal, medidas que no fueron adoptadas por la empleadora... El incumplimiento constatado de las normas que regulaban la exposición al amianto y la falta de adopción de medidas preventivas constituyen infracción laboral sancionable, calificada preceptivamente como grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12, apartados 1B ; 2 y 9 del Texto Refundido de la ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto.

El Ayuntamiento de Vall d#Uxó tiene carácter de administración local, por tanto administración pública dentro del ámbito del artículo 45.1 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y del artículo 4.5, en relación con la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 707/2002 de 19 de julio, sobre Procedimiento Administrativo especial de actuación de la inspección de trabajo y seguridad social para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de las administraciones públicas, por lo que no procede la imposición de sanción económica. No obstante lo anterior, constatada la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional que ha causado lesiones muy graves al trabajador Leonardo , se inicia el procedimiento de propuesta de recargo al amparo de lo dispuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .'

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Castellón de fecha 17.3.2014 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad sufrida por el trabajador D. Leonardo desde el día 29.11.2012 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable AYUNTAMIENTO VALL D#UXO..y declarar la procedencia de la ampliación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad anteriormente mencionada, se pudieran reconocer en el futuro.. Disconforme con la anterior resolución, la demandante y el Ayuntamiento demandado interpusieron sendas reclamaciones previas que fueron desestimadas mediante Resolución del INSS de fecha 8.7.2014. El día 30.7.2014 la actora presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social. Y, el día 15.9.2014 el Ayuntamiento de la Vall d# Uxó, presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº1 de Castellón, y posteriormente acumulada a los presentes autos.

En fecha 5.1.2015 la demandante interpuso reclamación previa contra el Ayuntamiento demandado, sin que conste su resolución expresa.

QUINTO.- En fecha 12 de noviembre de 2012, el Ingeniero técnico municipal D. Juan Ignacio emitió informe a solicitud del esposo de la demandante, con el siguiente contenido: 1º.- Que el funcionario don Leonardo , desempeñó su función como fontanero al servicio de este Excelentísimo ayuntamiento durante los años 1975 a 1998. 2º.- Que entre las tareas propias de su puesto de trabajo se encontraban la instalación y mantenimiento de la red municipal de abastecimiento de aguas potables. 3º.- Que la citada red municipal de abastecimiento de aguas potables estaba formada por tuberías de distintos tipos y diámetros, mayoritariamente formada por tubería de fibrocemento. 4º.- Que las tuberías de fibrocemento estaban fabricadas con mezcla de cemento y fibras de amianto de refuerzo. 5º.- Que entre los trabajos de instalación y mantenimiento de la red, se realizaba de forma habitual el corte con radial de dichas tuberías de fibrocemento, desprendiéndose gran cantidad de polvo, con el consiguiente riesgo de inhalación.'

SEXTO.- La empresa FACSA asumió el mantenimiento de la red municipal de aguas potables en 1996 y los funcionarios del Ayuntamiento adscritos a la Brigada Municipal de Aguas, auxiliaron a dicha empresa en los términos contenidos en el Acuerdo plenario de 15.1.1996 del Ayuntamiento, que adjudicó dicho contrato a FACSA, si bien continuaban siendo funcionarios del Ayuntamiento, no obstante recibir las órdenes de FACSA. (doc.

adjunto a escrito de ampliación de la demanda de la parte actora) Al incorporarse FACSA el Ayuntamiento asignó al esposo de la demandante la función de control de la calefacción del ayuntamiento. (testifical de D. Romeo , en relación con el contenido del acta de la inspección de trabajo) SEPTIMO.- El personal de FACSA utiliza vestuario desechable, un tipo de sierra que es de cadena que no emite polvo, embalaje de los residuos, descontaminación etc, política que se implementa para dicho personal y FACSA solicita que las empresas colaboradoras lo cumplimenten también. (testifical de Dª Rosalia , miembro del departamento de calidad y prevención de riesgos de FACSA).

TERCERO.- D. Leonardo nació el día NUM000 .1954.

Contrajo matrimonio el día 28.6.1978 con Dª Estibaliz , nacida el día NUM001 .1955, y fruto del mismo nacieron sus hijas, Eugenia el día NUM002 .1982 y Fátima el día NUM003 .1986 (doc. adjunto a la demanda)

CUARTO.-El esposo y padre respectivamente de las demandantes, percibía unos ingresos brutos anuales de 27.431,64 €.

QUINTO.- La indemnización devengada por los daños y perjuicios causados a las demandantes por el fallecimiento de su esposo y padre respectivamente, de conformidad con lo establecido en la ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, asciende a las cantidades siguientes: Estibaliz : 111.000 € (perjuicio básico); 5.185,15 € daño emergente; 69.126 € lucro cesante; Total: 185.311,15 € Eugenia : 50.000 € (perjuicio básico); 400,00 € daño emergente; 21.179,00 € lucro cesante. Total: 71.579,00 € Fátima : 20.000 € (perjuicio básico); 400,00 € daño emergente; Total: 20.400 €

SEXTO.-Obra en autos certificado del Director Provincial del INSS en Castellón, de fecha 27.8.2015 en el que refleja las prestaciones abonadas por el fallecimiento de D. Leonardo , en los siguientes términos: '1. Pensiones: se está abonando una pensión de viudedad a Dª Estibaliz , por la que la Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº267, Unión de Mutuas, ha ingresado un capital coste de 325.174,43 €, más 1.346,58 € de intereses. La fecha de efectos económicos de la pensión es de uno de Enero de 2014 y el importe mensual que se abona a la viuda es de 1.201,44 € en 2014 y de 1.203,99 € en 2015. 2. Pagos únicos: a la viuda también se le ha abonado la prestación de auxilio por defunción de 46,41 € con un incremento de 13,92 € por aplicación de un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y una indemnización especial (por fallecimiento a causa de enfermedad profesional) a tanto alzado de 13.887,00 €, que también ha sido incrementada con el citado recargo, con un importe de 4.166,10 €. La prestación de viudedad no ha sido incrementada con el 30% del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, pues la empresa responsable todavía no ha efectuado el ingreso del capital coste correspondiente.' SEPTIMO.-El Director del Area de siniestros personales del Centro Operativo y de Servicios de Generali España S.A. de Seguros y reaseguros emitió certificado el 19.5.2014 en el que consta que D. Leonardo se encontraba asegurado en la póliza de vida/ accidentes nº NUM004 contratada por el Ayuntamiento de la Vall d#Uxó, con fecha de efectos 30.11.2012 y el capital asegurado para el caso de fallecimiento contratado en la referida póliza es de 54.734,17 €,siendo beneficiarios del asegurado, las demandantes. (doc.3 del ramo de prueba del Ayuntamiento demandado) OCTAVO.- La empresa FACSA S.A., tiene suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil General nº NUM005 con la entidad MAPFRE, cuya vigencia se acordó desde el 1.3.2013 hasta el 28.2.2014. En su extremo II. Sumas aseguradas y coberturas, consta: R.C. Accidente de trabajo, contratada: Se establece un sublimite para la cobertura de responsabilidad civil por accidentes de trabajo de 450.000 € por víctima.

(doc.0 del ramo de prueba de MAPFRE) NOVENO.- El Ayuntamiento de Vall d#Uxo tiene contratada póliza de responsabilidad civil nº NUM006 , vigente desde el 18.8.2013 hasta el 17.8.2014, con la compañía ALLIANZ, detallando el extremo 5 'del interés asegurado: la cobertura de responsabilidad civil patronal, entendiéndose por tal la que para el asegurado resulte de lesiones o muerte sufridas por empleados a su servicio como consecuencia de un accidente de trabajo que reúna las siguientes características. a) incumplimiento por parte del asegurado de alguna de sus obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo. b) relación directa de causalidad entre la medida de seguridad transgredida y el accidente del trabajador. c) existencia de un procedimiento sancionador ante el INSS o un Juzgado de lo social conforme a lo previsto en el art.123 de la LGSS .. En el apartado B) Obligaciones no aseguradas, figura entre otras, en su extremo 7 'cualquier reclamación de daños causados, real o supuestamente originados por productos que puedan contener abestos en cualquier forma o cantidad' (Doc. 4 ramo de prueba del Ayuntamiento y uno del ramo de prueba de Allianz) DECIMO.-Las demandantes interpusieron reclamación ante el Ayuntamiento de Vall d#Uxo en fecha 16.9.2014 (doc.26 de la demanda). Y, papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 5.11.2014, celebrándose el intento de conciliación el día 19.11.2014, con el resultado de intentado y sin efecto respecto del Ayuntamiento demandado y Sin Avenencia, respecto de FACSA SA. La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Castellón el 7.1.2015, cuyo conocimiento correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada AYUNTAMIENTO DE LA VALL D'UIXO siendo impugnada por la representación procesal de Estibaliz , Eugenia y Fátima , SOCIEDAD DE FOMENTO AGRICOLA CASTELLONENSE SA (FACSA SA). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del Ayuntamiento de la Vall D'Uixo frente a la sentencia y su auto de aclaración que estimando en parte la demanda, condena solidariamente a Ayuntamiento recurrente y a ALLIANZ Compañía de Seguros y Reaseguros SA a que abonen a los actores 263.403,15euros. Absolviendo a los codemandados.

El primer motivo del recurso se dice redactado al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción por la sentencia de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución , art. 139 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común vigente a la fecha del fallecimiento de D. Leonardo , y el art. 2.e) de la Ley 29/98 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , y art. 2.e) de la LRJS . Sostiene el recurrente que la jurisdicción competente para conocer del litigio es la contencioso-administrativa, pues el Sr.

Leonardo era funcionario del Ayuntamiento desde el 17-6-82 y dado que se reclama indemnización de daños y perjuicios por omisión de medidas de seguridad estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la administración pública.

El motivo debe desestimarse pues tal como se indica en sentencia de esta Sala de 17-12-15, rec.

2930/15 , que es firme ( STS 1-1-18 rec. 1422/16 ), '... ésta misma sala en fecha relativamente cercana en el tiempo ha resuelto conforme solicita ahora la parte recurrente, en la sentencia de 11 de Junio del 2014 , resolutoria del recurso nº 1120 2014. Señalaba dicha resolución que: '... el art. 2 b ) y e) de la LRJS dispone: 'Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan b) En relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente. e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones. Con ello se pone final a los conflictos de competencia social y civil unificando en la jurisdicción social la acción contra los diversos posibles sujetos responsables del daño dando preferencia a la jurisdicción que conoce del tema principal, incluida la acción contra la aseguradora, y aun cuando se trate de funcionarios o personal estatutario para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, incluido el acoso' . En este mismo sentido, de afirmar la competencia de la jurisdicción social, parecen decantarse en situaciones similares los TSJs de Navarra con la sentencia de 25 de septiembre del 2013, rec. 209/2013 , y el de Cataluña de 9 de octubre del 2015, rec. 4033/2015 (ésta última en relación con una funcionaria que sufre un accidente laboral en fecha anterior a la nueva LRJS) .Por tanto, asumimos la postura que entendemos no solo mayoritaria sino también ya expuesta por ésta misma Sala, y estimamos que la nueva norma procesal, LRJS ha puesto fin a la discusión procesal al determinar que en los supuestos en los que se reclama una indemnización derivada de una previa situación de acoso, por incumplimiento de la prevención de riesgos, no estamos ante la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas cuya competencia se atribuye con carácter general a la jurisdicción contencioso administrativa en el art. 2, apartado e) de la LRJCA , sino ante la excepción que establece el art. 3 de esta norma que en el punto a) excluye las cuestiones expresamente atribuidas al orden jurisdiccional social, aunque estén relacionadas con la actividad de la administración pública.'

SEGUNDO .- En el segundo motivo, al amparo del art. 193-b), se interesa al revisión del hecho probado segundo a fin de que quede redactado del siguiente modo, 'D. Leonardo , esposo de la demandante, prestó servicios laborales por cuenta y orden del Ayuntamiento de la Vall d#Uxó desde el 20-4-1971, realizando funciones de fontanero. El día 22-7-1982 tomó posesión como funcionario en la plaza de oficial de fontanero. En fecha 24-8-2012 el esposo de la demandante inicio periodo de incapacidad temporal, siendo diagnosticado de mesotelioma pleural maligno, pasando mediante resolución del INSS de 6-11-2013 a situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad profesional, produciéndose el fallecimiento del Sr. Leonardo el 23-12-2013 como consecuencia del mesotelioma pleural maligno que padecía', alegando que la sentencia recaída en autos 720/14 por el mismo Juzgado, cuyos hehcos probados se trascriben en el hecho impugnado no es firme, y que la sentencia se apoya en los documentos 6 y 7 de la demanda de los que no se deduce la exposición continuada la amianto ni que el Ayuntamiento omitiese las medidas de seguridad.

El motivo debe desestimarse, pues la sentencia de fecha 20-10-14 dictada por el Juzgado Social nº 4-Castellón, en autos 720/14, ha sido confirmada por sentencia de esta Sala de 13-7-17 , rec. 2415/16, que es firme, y en la que se desestimó la revisión fáctica postulada por el Ayuntamiento recurrente, por lo que la veracidad de los hechos allí declarados probados resulta acreditada.

TERCERO. - 1. El tercer motivo se redacta al amparo del art. 193-c) de la LRJS , denunciando la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 1101 del Código civil . Sostiene el recurrente que no existe nexo causal entre la actuación del Ayuntamiento y el fallecimiento del Sr. Leonardo , que a partir de 1998 el Sr. Leonardo realizó trabajo de mantenimiento de calefacción, e impartió cursos de fontanería, tareas que nada tenían que ver con el mantenimiento de tuberías de agua potable, y desde entonces trascurren 15 años hasta su fallecimiento, por lo que no cabe imputar responsabilidad al Ayuntamiento.

2.- Tal como indica en Tribunal Supremo, en sentencia de 9-6-2014, rec. 871/12 , 'reiteradas sentencias de esta Sala, entre otras muchas, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 10-diciembre-2012 (rcud 226/2012 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 5-junio-2013 (rcud 1160/2012 ), --las que varían la doctrina contenida en la STS/IV 30-septiembre-1997 (rcud 22/1997 ) en la que se fundamenta la sentencia de suplicación invocada ahora como de contraste--, vienen declarando que se puede declarar la responsabilidad empresarial por los daños que tengan su causa en enfermedades profesionales por entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad en el periodo temporal de aparición y desarrollo de la enfermedad profesional cuando concurre, por una parte, base fáctica para afirmar que el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, -- o, en suma, si no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo --, y además, por otra parte, resulta también indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto; y, además, la responsabilidad subsiste cuando aun de haberse adoptado por la empresa todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, no se acredita que el daño no se habría producido, dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbe al empresario como deudor de seguridad. 3.- Así se ha declarado, entre otras, en la citada STS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ), que: 'Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'. Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'.

Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.

Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' '.

3. En el presente supuesto, según consta probado en al sentencia, el Sr. Leonardo prestó servicios como fontanero para el Ayuntamiento recurrente desde el 20-4- 1971, realizando labores hasta 1998 de instalación, mantenimiento y conservación de la red municipal de abastecimiento y reimpulsión de aguas potables, red que estaba formada por tuberías de una mezcla de cemento y fibra de amianto de refuerzo. Las reparaciones consistían en cortar con radial el tubo reventado y sustituir el tramo dañado, trabajos que se realizaban en el interior de la zanja abierta para tal fin y que provocaban gran cantidad de polvo, así como el control de la cloración de agua, control del nivel de cloración y sustitución de las botellas vacías de cloro. Los fontaneros no disponían de mascarillas, ni de trajes especiales, usando todo el día la ropa que traían que luego se llevaban a su casa para lavarla y con los residuos de amianto no realizaban ningún tratamiento especial. En fecha 24-8-12 el Sr. Leonardo inició IT por mesotelioma pleural maligno situación en la que permaneció hasta el 12-8-13. El INSS en Resolución de 6- 11-13 declaró al trabajador afecto de IP Absoluta, derivada de EP. El 23-12-13 se produjo el fallecimiento del Sr. Leonardo , como consecuencia del mesotelioma pleural maligno que padecía. Por sentencia firme de fecha 20-10-14, se declara que el recargo de prestaciones impuesto por el INSS, por falta de medidas de seguridad, debe ascender a un 50%, condenando a su abono al Ayuntamiento recurrente. De todo lo cual debe concluirse que el Sr. Leonardo falleció a causa de enfermedad profesional (asbestosis), enfermedad que adquirió a consecuencia de su dilatada relación laboral en el Ayuntamiento, el cual no adoptó suficientes medidas de seguridad, lo que supone una conducta culposa o negligente del empleador, siendo conocido que la enfermedad padecida por el Sr. Leonardo se manifiesta transcurridos años desde la exposición a fibras de amianto.

CUARTO .- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de AYUNTAMIENTO DE VALL D#UXO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.4 de los de Castellón, de fecha 13-diciembre-2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de Estibaliz , Eugenia y Fátima ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Se condena a la parte recurrente a que abone a cada Letrado impugnante la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2117 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.