Sentencia SOCIAL Nº 1525/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1103/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01525/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002738
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001103 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 698/2017
RECURRENTE/S D/ña MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ
RECURRIDO/S D/ña: TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJON A.I.E, Oscar , SOCIEDAD ANONIMA DE
GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE GIJON SAGEP , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA ,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE
ASTURIAS
ABOGADO/A: JESÚS RUBIO ARJONA, MARTA MARIA RODIL DIAZ , ARMANDO DÍAZ GARCÍA , LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , , , , , , , , , ,
Sentencia núm. 1525/2019
En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS
y Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de
la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1103/2019, formalizado por la Letrada Dª María José Fidalgo
Fernández, en nombre y representación de UNIVERSAL-MUGENAT, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10, contra la sentencia número 440/2018 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3
de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 698/2017, seguido a instancia de D. Oscar ,
representado por la Letrada Dª Marta María Rodil Díaz frente a la citada recurrente, el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL
DE LA MARINA, representados por el Letrado de la Seguridad Social, así como la empresa TERMINAL DE
CONTENEDORES DE GIJÓN A.I.E., representada por el Letrado D. Jesús Rubio Arjona y la SOCIEDAD ANÓNIMA
DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE GIJÓN SAGEP, representada por el Letrado D.
Armando Díaz García, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. ISOLINA PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Oscar presentó demanda contra UNIVERSAL-MUGENAT, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN A.I.E. y la SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE GIJÓN SAGEP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 440/2018, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Oscar nació el NUM000 /1958.

Está incorporado al sistema de Seguridad Social, en situación de jubilado por resolución del Instituto Social de la Marina dictada el 14/7/2017, por razón de edad y en consideración al coeficiente reductor aplicable en el régimen especial de trabajadores del mar, con efectos económicos desde el 9/6/2017.

2º.- Prestando servicios de capataz en labores de estiba por cuenta de la Sociedad Estatal de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Gijón (GESTIBA),destinado a un buque en el que operaba la empresa Terminal de Contenedores de Gijón, el día 5/5/2015 sufrió un accidente de trabajo al caer desde una pasarela a un contenedor.

Con motivo del accidente de trabajo sufrió fracturas en la clavícula izquierda, en los arcos costales 4º, 6º y 7º, en las apófisis trasversas de D1 y D7, además de hematoma pulmonar, pequeño neumotorax, traumatismo craneoencefálico, rotura desinserción del tendón supraespinoso izquierdo, plexopatía braquial izquierda y trastosno de estrés postraumático.

Permaneció en incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 5/5/2015 hasta el 11/12/2015, con cargo a la mutua Universal.

El 12/12/2015 iniciaba otro proceso de incapacidad temporal por enfermedad común bajo el diagnóstico de neuropatía desmielinizante, que el INSS declaró accidente de trabaja a cargo de la misma mutua.

3º.- En el año 2016 el ISM tramitó expediente de valoración de incapacidad permanente y en resolución de 12/2/2016 declaró que el trabajador no estaba afectado de grado alguno de esa clase de incapacidad. En otra dictada el 18/5/2016 para dar respuesta a la reclamación previa del trabajador la entidad gestora insiste en la inexistencia de menoscabo funcional de entidad suficiente para causar incapacidad permanente y, además, introduce una nueva causa de desestimación, la concurrencia en el trabajador de las condiciones legales desde el 2/2/2016 para acceder a la jubilación.

El 7/6/2016 el trabajador presentó demanda en solicitud de reconocimiento de IPA/IPT por accidente de trabajo, en otro caso por enfermedad común. Dio lugar al procedimiento nº 358/2016 del juzgado de lo social nº 1 de Gijón, en el que recayó sentencia el 27/1/2017. La sentencia declara probado que: 'Primero.- El demandante, D. Oscar , con DNI nº NUM001 , nacido el NUM000 de 1958, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen Especial del Mar. Presta servicios para GESTIBA SAGEB, S.A. con la categoría profesional de capataz, teniendo la empresa concertada cobertura de riesgos profesionales con la entidad colaboradora UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 10.

Segundo.- El 5 de mayo de 2015 sufrió un accidente de trabajo, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de dicha contingencia. Fue alta el 11 de diciembre de 2015. Inició el 12 de diciembre de 2015 un nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común.

Tercero.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 2 de febrero de 2016, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 12 de febrero de 2016, denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente.

Quinto.- El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 3 de marzo de 2016, cuya resolución recayó el 18 de mayo de 2016, desestimándola.

Sexto.- La base reguladora de la prestación derivada de accidente de trabajo asciende a 3.606 euros. El actor cuenta con 42 años y 347 días cotizados con un coeficiente reductor de 8 años y 5 meses, y una base reguladora de la jubilación de 2.903,58 euros.

Séptimo.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Fractura del tercio medo de la clavícula izquierda. Siguió tratamiento ortopédico y de rehabilitación, un total de 165 sesiones. Movilidad del hombro izquierdo al alta: . Abducción 120º . Anteversión 120º . Retroversión 60º . Rotación interna llega al cinturón . Rotación externa 40º Fractura de 4º, 6º y 7º arcos costales izquierdos, con mínimo neumotórax.

Fractura de apófisis transversas de T1 a T7.

Pequeña rotura parcial del tendón supraespinoso izquierdo.

En electromiografía se evidencian signos sugestivos de neuropatía desmielinizante con afectación axonal.

Realiza puño y pinza completos.

Discreta inflamación y pérdida de fuerza en la mano izquierda.

Trastorno de estrés postraumático.

Octavo.- Conforme al informe de servicio de prevención ajeno a la empresa, [e]l capataz se encarga de la organización y supervisión de las tareas de carga y descarga que realizan los trabajadores de la SAGEP que son cedidos a la empresa estibadora para realizar el servicio solicitado.

Tras el nombramiento, el capataz junto con el resto de personal de la SAGEP nombrado para cada barco se personan en el muelle.

Para realizar su trabajo el capataz puede permanecer en el costado del buque asignado o acceder al mismo.

Además de tareas de organización y supervisión de la maniobra, el capataz colabora con el resto de personal (especialistas, amantero...) en las maniobras de estiba y desestiba propiamente dichas.

Durante la carga de contenedores, los contenedores se van cargando en diferentes puntos para garantizar la estabilidad del barco y asegurar su correcta ubicación para facilitar la posterior descarga en los diferentes puertos de destino que tiene el barco.

El gruísta traslada el contenedor hacia la zona en la que debe colocarlo y son el amantero y el capataz los que le dan las últimas instrucciones para que lo sitúe en la carrilera que le corresponde y sobre el contenedor inferior para que pueda enganchar los anclajes.

Para dar las instrucciones necesarias, el amantero y el capataz se mueven por los pasillos transversales que tiene el barco a diferentes niveles en las bodegas para poder obtener la mejor visión de la zona en la que se va a colocar el contenedor.

Noveno.- La relación laboral del trabajador se sujeta a las disposiciones del Convenio colectivo del sector de estiba y desestiba del Puerto de Gijón, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 28 de enero de 2015. El artículo 5.2.3 reputa de aplicación, en lo no previsto y con carácter subsidiario del Acuerdo Marco vigente.

El artículo 33 del convenio reconoce el principio de polivalencia, en virtud del cual, si un trabajador no encuentra empleo propio de su grupo profesional y es llamado para realizar otro, se le respetará el salario del grupo profesional que tenga reconocido o se le abonará al que corresponda si el trabajo a realizar es de un grupo profesional superior.

Décimo.- El Grupo IV 'Capataz' viene definido en los siguientes términos por el IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de enero de 2014: Es el profesional portuario que dirige y coordina, bajo la dirección e instrucciones de la Empresa, las operaciones portuarias, siendo responsable del desarrollo de la operación y del equipo, con independencia de su procedencia, informando puntualmente a dicha Empresa del desarrollo e incidencias de la misma.

Es el responsable directo del equipo en lo referente a rendimientos, seguridad laboral (con la competencia de supervisar, al inicio de la jornada, que los trabajadores a su cargo lleguen con los EPI) y disciplina en el ámbito funcional y espacial de la operativa portuaria, así como de la calidad y seguridad en la manipulación de la mercancía y de los medios técnicos que se utilizan.

Entre sus funciones destacan: 1. El control de la planificación y programación del trabajo de su equipo, del orden de la carga y del plan de estiba bajo las órdenes de la Empresa.

2. La distribución y organización de las diferentes tareas entre el conjunto de trabajadores asignados a la operación a fin de obtener el máximo rendimiento.

3. La vigilancia del cumplimiento de los rendimientos previstos y de sus órdenes al equipo durante toda la operación, realizando la cumplimentación de todo tipo de partes relativos a su función: trabajo, accidentes, etc.

4. La atención, y en su caso, adopción de las órdenes provenientes de los mandos del buque, de la Empresa o de las sugerencias provenientes de su propio equipo de trabajo, para lo cual deberá tener un dominio suficientes del idioma inglés.

5. La supervisión de la preparación, manipulación y retirada de los medios técnicos puestos al servicio de la operación.

6. Cuando se realicen operaciones simultáneas en las que estén implicados varios capataces, la Empresa podrá designar un Responsable General que asuma, respecto del conjunto, la función de coordinación de las labores portuarias que se realicen en uno o varios buques o en un área determinada de la zona del Puerto.

En todo caso, el nombramiento de Responsable General deberá ser trabajador del Grupo Profesional IV Capataces.' En el fundamento jurídico segundo de la sentencia se deja dicho que el ISM sobre la pretensión subsidiaria de IP por enfermedad común opone que a la fecha del hecho causante el trabajador reunía los requisitos para la jubilación ordinaria. La sentencia considera que concurren en el trabajador una limitación de la movilidad del hombro izquierdo que no es el rector y un estrés postraumático ya resuelto, y desestima la demanda.

Interpuesto recurso de suplicación recae sentencia el 20/6/207 que desestima el recurso, pues considera que si bien el trabajador presenta patologías en principio limitantes, no son suficientemente relevantes para impedir al trabajador la realización de cualquier trabajo, ni siquiera las fundamentales de la profesión de capataz, siendo esas limitaciones las que nacen de la limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50%. Descarta la posibilidad de incluir en la valoración la patología psíquica, que no consideró fuera por aquel entonces permanente, pues siendo susceptible de tratamiento médico no descarta la posibilidad de alcanzar una mejoría.

4º.- Llegado el 8/6/2017 el ISM dispuso el alta del trabajador en el proceso de IT por agotamiento de 545 días en la situación y el inicio de expediente de incapacidad permanente.

El 21/6/2017 el trabajador presentó solicitud de valoración de incapacidad permanente.

En expediente de valoración de incapacidad permanente el médico inspector emitió informe médico de síntesis el 23/5/2017, describe el resultado de la exploración con una leve debilidad de la pinza interdigital de la mano izquierda, balance articular y muscular de las extremidades superiores dentro de límites de normalidad, recorrido articular del hombro izquierdo (abducción, antepulsión, retropulsión y rotación externa) en 110º(en el derecho 130º)/120º (en el derecho 130º)/40º (en el derecho 40º) y 40º (en el derecho 50º). En cuanto a la salud mental se refiere al seguimiento periódico del trabajador, que se somete a terapia de desensibilización gradual, aún en curso.

El 20/6/2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta en contra de la declaración de IP, sobre un cuadro clínico de fractura de clavícula izquierda, en los arcos costales 4º, 6º y 7º, en las apófisis trasversas de D1 y D7, además de hematoma pulmonar, pequeño neumotórax, traumatismo craneoencefálico, rotura desinserción del tendón supraespinoso izquierdo, plexopatía braquial izquierda y trastorno de estrés postraumático.

El 28/6/2017 el ISM dicta resolución denegatoria de incapacidad permanente, en base al dictamen propuesta del EVI que asume íntegramente y a los artículos 29 de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de la personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero y los artículos 193 a 200 LGS en materia de jubilación.

El trabajador interpone reclamación previa. Argumentando que padece lesiones que limitan para el trabajo, solicita reconocimiento de IPA/IPT.

En resolución de 20/9/2017 el ISM desestima la reclamación previa por las razones expuestas en la resolución inicial, insiste en la falta de pérdida de la funcionalidad para el trabajo y en el hecho de que el trabajador es titular de pensión de jubilación a cargo del Régimen Especial del Mar, con efectos jurídicos desde el 8/6/2017 y económicos desde el 9/6/2017 que excluye la posibilidad de declarar la incapacidad permanente por enfermedad común.

5º.- El trabajador sigue tratamiento médico con ansiolíticos y antidepresivos, además de psicoterapia, en centro de salud mental desde el mes de julio de 2015. Su estado se etiqueta de estrés postraumático. Al mes de marzo de 2018 persistían los síntomas de ansiedad, mantenía conductas de evitación ante situaciones relacionadas con el episodio traumático vivido con motivo del accidente de trabajo del 5/5/2015, tal que enfrentarse a alturas o al lugar donde ocurrió el accidente, insomnio de inicio, despertar sobresaltado, pesadillas, disminución de la capacidad para disfrutar de las cosas. Los síntomas solo remitieron en parte con los tratamientos antidepresivos y ansiolíticos pautados. Tiene pauta médica de ingesta de Deprax y Lexatín, Melatonina, además de apoyo psicológico y desde el punto de vista psiquiátrico se considera que la situación tiende a la cronicidad.

6º.- La base reguladora de IPA/IPT por accidente de trabajo asciende a 3.603€, por enfermedad común asciende a 2.983,56€.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda en la pretensión de incapacidad permanente total por accidente de trabajo.

Debo declarar y declaro que: 1) El demandante se encuentra en incapacidad permanente total por accidente de trabajo.

2) Corresponde al demandante prestación económica en el importe del 75% de una base reguladora mensual de 3.603€.

3) La prestación se devenga a razón de doce mensualidades al año, con efectos desde el 8/6/2017.

4) La incompatibilidad de las prestaciones económicas derivadas de incapacidad permanente total por accidente de trabajo y las de jubilación que el demandante tiene reconocida con efectos económicos desde el 9/6/2017.

Debo condenar y condeno a la mutua demandada a que haga efectivos los derechos del demandante en situación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de mayo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda inicial sobre declaración y reconocimiento de pensión de invalidez permanente absoluta y, subsidiariamente total, reconociendo al actor en esta última situación, se alza en suplicación la parte demandada Mutua Universal-Mugenat, Muta Colaboradora con la Seguridad Social, con la doble finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar el Derecho aplicado en la sentencia.



SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 b) LJS, interesa el recurrente la revisión del relato fáctico a fin de que se incluya en ordinal cuarto el contenido de la exploración realizada por el Facultativo Evaluador el 23 de mayo de 2017 en la esfera psíquica pues no hay ningún otro informe que a la fecha del hecho causante determine cuál era el estado de las dolencias psíquicas, puesto que se hace referencia por la Juzgadora al del mes de marzo de 2018, que es el que sirve de base a su pronunciamiento.

De los artículos 193 b) y 196.3 LJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS. TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras).

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo de revisión fáctica y ello no solo por lo expuesto, esto es, porque es la Juzgadora de instancia la que valora la prueba sino porque, además, el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio de 1998, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, recuerda la existencia de una tradición doctrinal favorable a la valoración de lesiones aparecidas, manifestadas o agravadas con posterioridad a la calificación administrativa de la invalidez: 'siendo ello así en el aspecto doctrinal y formal no es menos cierto que el requisito de que sean alegados permita al órgano administrativo valorar sólo los específicamente indicados por el trabajador en sus alegaciones formales, pues ello impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa. Siendo por ello por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 28 de junio de 1986, 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989-, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS de 15 de septiembre de 1987- ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - SSTS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre'.



TERCERO.- Se centra la censura jurídica en la denuncia de infracción de los artículos 193 y 194.1 b) LGSS pues las dolencias psíquicas que padece el trabajador no tienen la entidad y trascendencia suficiente como para impedirle la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de capataz en la Sociedad Estatal de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Gijón de acuerdo con el informe que se emite en la fecha del hecho causante.



CUARTO.- Tres son los rasgos configuradores de la invalidez permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según el artículo 193 LGSS: - Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no cabiendo por ello estar ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

- Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta). Es reiterada la jurisprudencia que declara que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.



QUINTO.- Conjugando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, resulta que el trabajador presenta un cuadro de lesiones, principalmente las psíquicas, que revisten la entidad objetiva necesaria como para impedirle realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual de capataz.

Se declara probado que el actor sufrió un accidente prestando servicios de capataz en labores de estiba por cuenta de la Sociedad Estatal de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Gijón (GESTIBA), destinado a un buque en el que operaba la empresa Terminal de Contenedores de Gijón, al caer el día 5 de mayo de 2015 desde una pasarela a un contenedor. Con motivo del accidente de trabajo sufrió fracturas en la clavícula izquierda, en los arcos costales 4º, 6º y 7º, en las apófisis trasversas de D1 y D7, además de hematoma pulmonar, pequeño neumotórax, traumatismo craneoencefálico, rotura desinserción del tendón supraespinoso izquierdo, plexopatía braquial izquierda y trastorno de estrés postraumático.

Permaneció en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 5 de mayo de 2015 hasta el 11 de diciembre de 2015, con cargo a la Mutua Universal.

El 12 de diciembre de 2015 inicia otro proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de neuropatía desmielinizante, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró accidente de trabajo a cargo de la misma Mutua.

La situación del actor, según se declara probado es la siguiente: 'El trabajador sigue tratamiento médico con ansiolíticos y antidepresivos, además de psicoterapia, en centro de salud mental desde el mes de julio de 2015. Su estado se etiqueta de estrés postraumático. Al mes de marzo de 2018 persistían los síntomas de ansiedad, mantenía conductas de evitación ante situaciones relacionadas con el episodio traumático vivido con motivo del accidente de trabajo del 5/5/2015, tal que enfrentarse a alturas o al lugar donde ocurrió el accidente, insomnio de inicio, despertar sobresaltado, pesadillas, disminución de la capacidad para disfrutar de las cosas. Los síntomas solo remitieron en parte con los tratamientos antidepresivos y ansiolíticos pautados.

Tiene pauta médica de ingesta de Deprax y Lexatín, Melatonina, además de apoyo psicológico y desde el punto de vista psiquiátrico se considera que la situación tiende a la cronicidad'.

Con tales antecedentes fácticos solo cabe establecer las siguientes conclusiones: en primer lugar, por un lado, las dolencias psíquicas son definitivas tras el tiempo transcurrido desde el accidente y de acuerdo con la evolución de las mismas, que conforme se ha indicado, ha de ser valorada de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo y por otro lado, cualquier tratamiento que pueda intentarse no va a mejorar la capacidad funcional del actor. Y en segundo lugar, son incapacitantes, pues impiden claramente la realización de las actividades propias de un capataz en empresa de estiba y desestiba, ya que como señala la Juzgadora de instancia, padece una ansiedad que derivada única y directamente de un suceso traumático ocurrido en el medio laboral que el trabajador no ha logrado superar. 'No parece posible enfrentar al trabajador que tiene alterada la salud mental al elemento que desencadena la clínica psiquiátrica'.

El demandante que en el mes de marzo de 2018 continuaba presentando los síntomas de ansiedad y mantenía conductas de evitación ante situaciones relacionadas con el episodio traumático vivido con motivo del accidente de trabajo del 5 de mayo de 2015, no pudiendo a enfrentarse a alturas o al lugar donde ocurrió el accidente y padeciendo insomnio de inicio, despertar sobresaltado, pesadillas y disminución de la capacidad para disfrutar de las cosas, no puede continuar desarrollando las tareas propias de su profesión habitual a las que se hace referencia en el relato fáctico.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por representación de UNIVERSAL-MUGENAT, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10 contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Oscar contra la citada recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN A.I.E. y la SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE GIJÓN SAGEP sobre reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada. Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios de cada uno de los letrados impugnantes (parte actora y empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN A.I.E.) en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.