Sentencia Social Nº 153/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 124/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00153/2019
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2017 0001816
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000124 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000619 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Ceferino
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN TRICIO PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUSAAT, Irene , CATALANA OCCIDENTE CATALANA OCCIDENTE , Epifanio
, AXA SEGUROS , FIATC , Eulalio , Evaristo , Ezequias , CAYAL RIOJA, S.L. , COSLOZA , FONDO
DE GARANTIA SALARIAL , LLOYDS , Fermín , GESTION DE SERVICIOS E INGENIERIA SL , RIOFAN
XXI, S.L. , CERTUM
ABOGADO/A: ALBERTO IBARRA CUCALON, DANIEL GARCIA JIMENEZ , , ALVARO RODRIGUEZ
CURIEL , , , , FRANCISCO JAVIER MARIN BARRERO , ANDRES IBARRA SAEZ , DANIEL GARCIA
JIMENEZ , FRANCISCO JAVIER MARIN BARRERO , LETRADO DE FOGASA , , ALBERTO IBARRA
CUCALON , , ,
PROCURADOR: , , JOSE TOLEDO SOBRON , , MARIA DEL ROSARIO PURON PICATOSTE , JOSE
IGNACIO LARUMBE GARCIA , , , , , , , BLANCA GOMEZ DEL RIO , , , MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , , , , , , , , , ,
Sen t. Nº 153/19
Rec. 124/19

Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 124/19 interpuesto por D. Ceferino asistido de la Letrada Dña.
María del Carmen Pérez Tricio contra la sentencia nº 86/19 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño,
de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho , y siendo recurridos Evaristo y COSLAZA S.L,
ambos representados por el letrado Javier Marín Barredo, Epifanio , representado por el letrado don Álvaro
Rodríguez Curiel, MUSAAT (MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA) y Fermín , ambos representados
por el letrado don Alberto Ibarra Cucalón, aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS,
representada por el Procurador Ignacio Larumbe y defendida por el letrado don Daniel García Jiménez,
AXA SEGUROS GENERALES, representada por la procuradora doña Rosario Purón Picatoste y defendida
por la letrada doña Itziar Olarte Gómez, aseguradora LLOYD#S representada por la procuradora doña
Blanca Gómez del Río y defendida por la letrada Marta Parrondo Menéndez, aseguradora SEGUROS
CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el
procurador don José Toledo Sobrón y defendida por el letrado don Jesús Antonio García Huici, la mercantil
RIOFRAN XXI S.L., representada por la procuradora Dña. María Luisa Bujanda Bujanda, la mercantil CERTUM
CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN S.A., ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CERTUM GESTIÓN
DE SERVICIOS E INGENIERÍA, Ezequias defendido por el letrado don Andrés Ibarra Sáez, don Eulalio
, doña Irene , y CAYAL RIOJA S.L. ambos defendidos por el letrado don Daniel García Jiménez, FONDO
DE GARANTIA SALARIAL asistido por el letrado de FOGASA, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA.
DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Ceferino se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño, contra Evaristo , COSLAZA S.L, Epifanio , , MUSAAT (MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA), Fermín , aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, AXA SEGUROS GENERALES, aseguradora LLOYD#S, aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, la mercantil RIOFRAN XXI S.L., la mercantil CERTUM CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN S.A., ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CERTUM GESTIÓN DE SERVICIOS E INGENIERÍA, Ezequias , don Eulalio , doña Irene , CAYAL RIOJA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de INDEMNIZACION ACCIDENTE DE TRABAJO .

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- El actor don Ceferino prestaba servicios como encargado de obra para la empresa RIOFRAN S.L. en virtud de contrato temporal con fecha de inicio el 22 de abril de 2009, si bien tenía una larga trayectoria profesional en la construcción.



SEGUNDO.- El día 29 de abril de 2009 el actor estaba realizando su actividad para la empresa en la parcela 26 del plan T 1 de Lardero. El actor estaba sobre al andamio junto con el trabajador Balbino consultando un plano cuando en un momento dado cayó al suelo por un hueco existente en el andamio.



TERCERO.- El parte de accidente de trabajo de trabajo describe el accidente en los siguientes términos: mientras replanteaba una fachada de ladrillo caravista se deslizó por el hueco entre el mástil del andamio elevador y de la fachada, a una altura de tres metros, golpeándose la cabeza con la primera hilera de ladrillo.



CUARTO.- El día 29 de abril la inspección de trabajo giró visita a la obra en que tuvo lugar el accidente recogiéndose en la diligencia levantada (folio 190) los siguientes requerimientos: - colocación de barandillas interiores en el andamio montado y protección en su caso de la (ilegible) manual de instrucciones del fabricante.

- colocación de rodapiés en las protecciones perimetrales de las distintas plantas encofradas.

- utilización de escaleras reglamentarias y retirar todas las que haya en la obra de fabricación improvisada.

- dotar a la obra de aseos y vestuarios adecuados.



QUINTO.- Por la inspección de trabajo se levantó acta de infracción en fecha 7 de agosto de 2009 que recoge la siguiente descripción del accidente: El accidentado llevaba una semana trabajando para RIOFAN, como encargado. El trabajo que realizaba en el momento del accidente era el de marcar las ventanas.

El trabajo se realizaba desde una plataforma elevadora de trabajo sobre bimástil alquilada a la empresa COSLOZA por RIOFAN XXI, Marca GOIAN GP 40, Código D-12-50-P40-E. La plataforma está dotada de barandillas perimetrales por la parte posterior y laterales y carecía de barandilla en la zona interior que da a la fachada (porque no había sido montada).

El trabajador accidentado es encargado, tiene experiencia y ha recibido formación e información sobre los trabajos de su cargo.

En el momento del accidente el trabajador accidentado, se encontraba en la plataforma junto con otros trabajadores, entre los que se encontraba Dimas (testigo). Como se ha indicado la plataforma carecía de barandillas en el lado de la fachada (no se había colocado ninguno de los tres travesaños previstos por el fabricante). El hueco existente entre el mástil y la fachada carecía de protección mediante barandillas y tampoco había sido colocada la extensión para cubrirlo, prevista por el fabricante. Para realizar la labor de replanteo bajaron el andamio desde la primera planta (colocado a una distancia de 27 cm del forjado) hasta que quedó a unos dos metros y medio del suelo, y con una separación de fachada de 49 cm, que se ampliaba hasta un metro donde se juntaba con el hueco de detrás del mástil. Ceferino , iba andando por la plataforma, con un plano y hablando con el oficial, y se cayó por donde el hueco se hacía mayor, detrás del mástil, golpeándose en una hilera de ladrillos en la oreja. Perdió el conocimiento.

La causa del accidente es la existencia de un hueco en la plataforma de trabajo sin protección. Y ese hueco existía porque el andamio, no tenía colocadas las protecciones (barandillas y/o extensión), previstas por el fabricante en el manual de instrucciones.

Se ha constatado que el accidentado y el resto de trabajadores mencionados en la presente acta, de RIOFAN, CAYAL Y CRISADEVA, prestaban servicios en situación de riesgo grave para su integridad física, riesgo grave de caída a distinto, al no haberse montado el andamio con las protecciones y dispositivos de seguridad previstos por el fabricante. El citado riesgo grave se materializó en el accidente que afectó al encargado, Ceferino , que sufrió lesiones calificadas clínicamente como graves.

Los hechos constatados por la Inspectora actuante, y que han sido relatados, constituyen una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, (BOE del 8), por vulneración de lo dispuesto en artículo ll en relación con el ANEXO IV, Parte C), epígrafes 3 y 5 a) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen Disposiciones Mínimas de Seguridad y de Salud en las Obras de Construcción (BOE del 25), en relación con los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE de 7 de agosto), en relación con el Anexo l apartado l epígrafe 6 y Anexo II, apartado 1, epígrafes 2 y 3, apartado 4.3.3 último párrafo, y apartado 4.3.5 del citado Real Decreto 1215/97 (apartado 4, según redacción introducida por el Real Decreto 2177/2004, de 12 de noviembre, BOE del 13), en relación, a su vez, con los art.l72 . l , art.179.1 , 2 a ), b ), c ), d ), j ), k ), m ), art. 181.4 y art.187.2 del Convenio Colectivo General del Sector de Construcción (Resolución de la Dirección General de Trabajo del de agosto de 2007, -BOE del 17-).

Tales preceptos deben ponerse en relación con los art. 14.1 , 2 y 3 ; art. 15.1 , 2 y 4 y art. 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10).

Tal infracción se halla tipificada y calificada, preceptivamente, como grave en el art. 12.16, b), del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , citado.

La sanción resultante se aprecia en grado mínimo, apreciando como agravante el número de trabajadores afectados que son todos los de la obra que podían hacer uso de las distintas plataformas elevadoras descritas (20), de conformidad con lo dispuesto en el art. 39.1 y 3 , y art. 40.2 del Texto Refundido de 1a Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social .

En el acta de inspección se reproduce las declaraciones realizadas por el trabajador ante la inspección que fueron las siguientes: Explicó que en Riofan llevaba trabajando una semana como encargado, pero que tiene experiencia, dado que lleva unos 10 años como encargado. Ha seguirlo el curso básico de prevención de riesgos laborales, aunque en esta obra no estaba formalmente nombrado como recurso preventivo. El día del accidente se subió a la plataforma o andamio para marcar las ventanas, por eso bajaron la plataforma, dejándola a unos 2,50 metros del suelo. El andamio tenía colocadas las barandillas traseras y laterales pero no las delanteras, frente a la fachada, porque la distancia con el forjado era inferior a 30 cm, según indico.

El hueco existente entre el mástil y la fachada estaba sin proteger, ni barandilla ni cuajado con chapa, por lo que ya había llamado a COSLOZA, para que lo cubrieran. Cuando estaba subido en el andamio se le olvidó la existencia de ese hueco, que se hizo mayor al bajar el andamio a la altura referida, porque tenía que salvar un voladizo. Iba andando por el andamio, con un plano y hablando con el oficial, y se cayó por el hueco descrito, golpeándose en una hilera de ladrillos en la oreja. Perdió el conocimiento.



SEXTO.- En resolución de 30 de diciembre de 2009 dictada por la Consejería de Industria innovación y Empleo de fecha 30 de diciembre de 2009 se impuso a la empresa RIOFAN XXI S.L. una sanción de 5.000 euros por infracción en materia de seguridad. La resolución es firme.

La resolución reproduce parte del informe emitido por la inspección actuante en relación a las alegaciones previamente formuladas por la empresa, señalando: al respecto se debe aclarar que efectivamente la causa del accidente es la existencia de un hueco en la plataforma junto al mástil, pero el acta de infracción se levanta no solo por ese hueco sino por las deficiencias en el montaje de la plataforma, que pese a la distancia al forjado, se había montado sin ninguna de las partes que forman la barandilla interior y en el acta se relatan detalladamente las distancias a las que se encontraba el andamio del forjado en cada momento, y las distancias establecidas en el manual de instrucciones para la colocación de las distintas protecciones. No solo el encargado sino todos los trabajadores que se mencionan en el acta ...estaban expuestos a graves riesgos de caída de altura por ausencia de protección de los huecos existentes entre las plataformas elevadoras montadas por COSLOZA y los forjados en los términos que se describen en el acta.

Además se levantó otra acta de infracción por no llevar al en orden y al día el libro de subcontrataciones con una propuesta de sanción de 2.046 euros.

SÉPTIMO.- El Instituto Riojano de Salud laboral emitió igualmente un informe en relación al accidente acontecido señalando como descripción y causas del accidente las siguientes: 2. DESCRIPCIÓN DEL ACCIDENTE Cuando el trabajador se encontraba subido en el andamio descrito en el apartado anterior, replanteando la fachada y caminando sobre el mismo, no de acordó de que faltaban las protecciones entre el mástil y la fachada, cayendo por el hueco no protegido de la plataforma. Precipitándose al piano inferior cayendo con la cabeza sobre una hilada de ladrillos, dañándose la oreja.

3. CAUSAS DEL ACCIDENTE: No cumplir las normas de seguridad indicadas en el MANUAL DEL MONTAJE DE LA PLATAFORMA ELEVADORA y en las NORMAS DE SEGURIDAD, colocadas en el mástil de la plataforma, en las que se indican: 3. 1. 1. En distancias inferiores inferiores a 0,30 metros no será necesario el uso de barandillas 3, 1.2, En distancias entre 0,30y 0,50 metros con posibilidad de caída igual o superior de 0, 7metros será necesario la colocación de barandilla Inferior e Intermedia.

3.1.3. En distancias superiores a 0,50 metros y con alturas superiores a 1,10 metros se deberán colocar las tres barandillas.

3.1.4. Controles diarios anteriores a la puesta en marcha, las medidas de seguridad y salud descritas a continuación se deberán seguir antes de la utilización de esta plataforma.

3. 1.4.1. Las puertas de acceso a las plataformas y las barandillas deben estar fijados correctamente.

Según manifiestan los entrevistados las barandillas en la parte Interior de la plataforma no las colocan por encontrarse en la mayoría de los tramos e una distancia Inferior a 30 centímetros en distancia horizontal al paramento vertical en el que se está trabajando.

Las personas con las que se había entrevistado el IRSAL fueron: personal de RIOFAN, DE CRISDEVA y de CAYAL RIOJA, no entrevistándose con nadie de COSLAZA empresa que había llevado a cabo el montaje de la plataforma elevadora.

OCTAVO.- Por el accidente de trabajo sufrido por el actor se siguieron ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad las diligencias previas 92/2015 que finalizaron por auto de sobreseimiento provisional de 3 de octubre de 2015 con reserva de acciones civiles a la parte denunciante.

Previo al archivo del procedimiento se emitió informe por el Ministerio Fiscal 775 a 77 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido señalándose en dicho informe: el accidente no se produjo porque no hubiera plan de seguridad en la obra, ni por que la plataforma no reuniera las condiciones necesarias, ni estuviese falta de homologación, ni porque alguna empresa hubiera intentado disminuir el coste de la obra a base de mermar la seguridad de la obra, sino porque la barandilla cuya colocación es muy sencilla, no se encontraba dispuesta teniendo en cuenta la separación a la fachada, circunstancia que era de control del propio encargado lesionado, es más, si hubiera resultado lesionado cualquier otro trabajador, la responsabilidad pernal hubiera recaído en el aquel encargado. El accidente se produjo porque el encargado caminaba sobre el andamio mientras leía un plano de obra. Todas estas circunstancias, tomadas en su conjunto, impiden la posibilidad de imputar responsabilidad penal alguna frente a persona alguna.....

NOVENO.- La obra en la que tuvo lugar el accidente era de titularidad de la empresa RIOFAN XXI, prestando servicios como trabajadores de dicha empresa en la obra un peón especialistas, un peón, un oficial de 1º y dos encargados Ceferino y Eulalio , estando éste nombrado como recurso preventivo en la empresa, nombramiento que la empresa realizaba a todos los encargados si bien el actor, de reciente contratación, no había sido designado formalmente como recurso preventivo. El encargado Ceferino se hacía cargo de los portales 1, 2 y 3 y el encargado Eulalio de los portales 4 y 5. El accidente tuvo lugar en el portal 1.

Además la empresa RIOFAN XXI había subcontratado a la mercantil CAYAL RIOJA S.L. y ésta a su vez a la empresa CONSTRUCCIONES CRISADEVA S.L. RIOFAN XXI contrató a su vez a la empresa CERTUM CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN S.A. para elaborar el plan de seguridad de la obra, siendo la persona encargada de las funciones de coordinador de seguridad de la obra don Fermín .

DÉCIMO.- La obra contaba con cuatro plataformas elevadoras instaladas por la empresa COSLAZA, por los trabajadores Severino y Teodoro , constando que al menos el primero de ellos había recibido un curso técnico de dos días impartido por la empresa fabricante en relación a la plataforma GP40 como la que tuvo el accidente.

La plataforma en la que tuvo lugar el accidente fue montada el día 23 de abril de 2009 recibiendo el visto bueno como responsable de la obra de don Ceferino previa revisión del andamio.

El montaje se realizó siguiendo el manual de instrucciones y se entregó dicho manual a los responsables de la obra. Los trabajadores que montaron la plataforma, Severino y Teodoro , habían recibido formación técnica sobre el montaje de dichas plataformas a cargo del propio fabricante de las mismas en el año 2006.

En dicho manual en el apartado 4, montaje y desmontaje, en las páginas 24 y siguientes, se dedica al montaje del barandado de la plataforma (apartado 4.3.6), distinguiendo el montaje de barandillas lado contrario fachada (traseras), barandillas laterales y barandillas lado fachada (delanteras). En el manual se prevé la protección mediante barandillas delanteras, traseras y laterales de todo el perímetro de la plataforma de trabajo del andamio. En la página 28, para las barandillas delanteras (las del lado fachada), se indica que la altura del barandado (número de parapetos de madera), dependerá de la distancia en cada punto entre el borde de la plataforma y la fachada. En una figura se señalan las siguientes distancias y alturas de la barandilla lado fachada: - Si la distancia es igual o inferior a 0,25m, se debe colocar el travesaño inferior del barandado de 0,15 mide altura.

- Si la distancia es mayor que 0,25 m pero menor o igual que 0,40 m, se debe colocar los travesaños inferiores e intermedios de 0, 70 m de altura.

- Si la distancia es mayor de 0,40 m, se deben colocar los tres travesaños, de altura 1,10 m de altura.

En cuanto a la protección del hueco existente en la parte de atrás del mástil (entre el mástil y la fachada), lugar por el que cayó el accidentado, se prevé también su protección perimetral por medio de barandillas, o bien la posibilidad de cubrirlo con una extensión especial, que también se protege con barandillas. Así, en el mismo apartado 4, página 39, bajo el título 'extensión grupo motor', se indica: 'GOIAN dispone de una extensión especial para cubrir la zona que queda entre el mástil y la fachada, caso de utilizar extensiones a ambos lados del grupo motor en cuestión.

Su anchura es de hasta 1.00 m (mínimo 0,75 m) y utiliza los pisos metálicos ya conocidos. Permite asimismo la colocación de una barandilla según normativa.

Este elemento opcional permite trabajar de forma segura desde la parte trasera del mástil. Mientras la trampilla permanece descendida (en uso), eléctricamente dos finales de carrera impiden que la plataforma pueda ascender /descender Una vez colocada la extensión en posición vertical, es necesario presionar el pulsador de [MARCHA previamente a accionar la palanca SUBIR/BAJAR, en el armario de control.

Recordar que es especialmente peligroso, y queda por tanto prohibido, colocar en esa zona tablones, chapas o cualesquiera otros elementos no suministrados específicamente por el fabricante.. ' UNDÉCIMO.- En los informes de seguimiento de la seguridad de la obra realizados por la empresa CERTUM posteriores a la colocación del andamio está fechado el 29 de abril de 2009 recoge que no hay deficiencias. El siguiente informe es de 12 de mayo de 2009 se indica, deficiencia detectada: hueco por el que un operario cayó a dos metros del suelo, medidas propuestas no se podrá utilizar el andamio hasta que no haya trampilla tapando ese hueco. Andamio fuera de servicio hasta que no se tape ese hueco.

Incidencia 29 de mayo de 2009 andamio tubular dentro de una grúa para realizar fechada, medidas propuestas que no se suba nadie a ese andamio y se retire inmediatamente de ese sitio, al instante.

Incidencia 29 de julio de 2009 deficiencia detectada operario subido a andamio tubular sin proteger, proteger ese andamio en su parte posterior de manera inmediata.

Incidencia de 12 de agosto de 2009 andamio eléctricos unidos por una tabla, retirar esa tabla y poner protecciones laterales en ambos andamios al instante.

En los informes anteriores se recogen como principales deficiencias lo siguiente: - 1 de agosto de 2008 se recuerda que los andamios tubulares deben estar completos faltan diagonales - 8 de abril de 2009 escalera de madera de mano rota utilizada para tabiquería en el sótano, sustituir por otra que no esté rota, no se podrá utilizar esa escalera en ningún momento.

- 18 de enero y 12 de febrero de 2009 barandilla en borde de forjado mal puesta colocación correcta al instante.

-16 febrero y 2 de marzo 2009 la escalera para ir de un forjado a otro no tiene barandilla, se pondrá barandilla a ambos lados de los peldaños a una altura de 1 metro, hasta que no se ponga barandilla no se pueda acceder de un forjado a otro por ahí.

DUODÉCIMO.- La empresa certum levantaba actas de las reuniones de seguridad y salud que se hacían periódicamente, señalándose en la de 26 de marzo de 2009 el uso de andamios eléctricos, que no se manipularán en ningún caso, seguirán las instrucciones del fabricante, certificado de montaje de la empresa (Coslaza), se acotará la zona de trabajo para que no pasen por debajo del andamio.

DECIMO

TERCERO.- El accidente de trabajo del actor ocurrido el 27 de abril de 2009 tuvo lugar cuando el demandante, que previamente había dado el visto bueno del montaje del andamio el día 23 de abril, tras haber observado que faltaba una protección en el andamio llamó a Cosloza para que vinieran a colocar las barandillas que faltaban y protegieran el hueco junto al mástil; no obstante lo anterior el actor decidió utilizar el andamio en las condiciones que estaba y se subió junto a otro trabajador a la plataforma elevadora para proceder al replanteo de la fachada con el plano, el trabajador demandante olvidó la existencia del hueco y en un momento dado cayó por el mismo golpeándose la cabeza.

DECIMO

CUARTO.- El 9 de febrero de 2010 se emitió alta por el médico forense (folios 780-781) recoge las siguientes consecuencias lesivas del accidente: Tiempo de hospitalización 10 días Tiempo impeditivo para su actividad 91 días Tiempo no impeditivo 0 días Tiempo de curación 101 días La valoración forense de las secuelas correspondientes a capítulos 1 a 8 de la tabla VI del RDLeg 8/04 corresponde a: En columna vertebral, en donde presenta herniación postero lateral izquierda del disco C5-C6 se valora: cuadro clínico derivado de hernia o protusión discal operada o sin operar se considera se considera globalmente todo el segmento afectado de la columna, cervical, torácica, lumbar de intensidad leve.

El informado refiere sensación ocasional de pinchazos en la zona en la que sufrió el traumatismo, región parieto, temporal derecha, la cual valora por analogía como parestesias de partes acras de intensidad leve.

Desde el accidente el informado refiere sensación de inestabilidad al mover bruscamente la cabeza y al deambular por terrenos irregulares, lo cual se valora como: síndrome post conmocionar, cefaleas, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, de la libido, en su menor intensidad ya que el informado únicamente refiere vértigos que no se acompañan de ninguna otra manifestación propia del síndrome.

El hombro derecho: artrosis postraumática y o hombro doloroso de intensidad leve.

El informado refiere molestia con la movilización, principalmente con la extensión forzada, de la articulación interfalángica del primer dedo de la mano izquierda, lo cual se valora como artrosis postraumática y o dolor en mano de intensidad leve.

La valoración forense de las secuelas correspondientes al capítulo especial de perjuicio estético de la tabla VI del Decreto Legislativo 8/2004: perjuicio estético muy leve causado por cicatriz lineal de aproximadamente 2,5 cm de tamaño situada en cara interna de la porción superior del hélix de pabellón auditivo derecho.

DECIMO

QUINTO .- Mediante resolución del INSS de 13 de diciembre de 2010 se declaró al actor afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con una prestación equivalente al 55% de su base reguladora siendo ésta de 3.166,00 euros.

DECIMO

SEXTO .- La empresa Cosloza S.l. tenía concertada póliza de responsabilidad civil con la empresa aseguradora AXA, con una cobertura máxima por siniestro de 750.000 euros con franquicia de 1.500 euros, límite por víctima 150.000 euros cubriendo la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el asegurado por daños causados por la exploración de la actividad asegurada.

DECIMOSÉPTIMO .- Fermín , coordinador de seguridad de la obra, Epifanio arquitecto técnico de Ríofan XXI y Ezequias Jefe de obra de Riofan XXI tenía concertada póliza de responsabilidad civil con MUSAAT con una cobertura máxima de 120.000 euros.

DECIMOCTAVO .- La empresa certum tenía concertada póliza de responsabilidad civil con la aseguradora LLOYDS, con vigencia de 31 de marzo de 31 de marzo de 2009 a 30 de marzo de 2010, con otra posterior del 31 de marzo de 2010 a 30 de marzo de 2011, con una suma asegurada por reclamación de 3.000.000,00 euros y una franquicia por siniestro de 50.000 euros.

La póliza concertada contenía un anexo de condiciones particulares entre las que se incluía una delimitación temporal en los siguientes términos: derogando lo establecido en las condiciones generales a los efectos del alcance temporal del presente contrato ambas partes convienen expresamente en estipular las siguientes condiciones: - la cobertura se circunscribe a amparar: a) las reclamaciones que ser realicen al asegurado, o al asegurador en ejercicio de la acción directa, por primera vez dentro del periodo del seguro por hecho cometidos a partir de la fecha retroactiva establecida en las condiciones particulares de la póliza.

b) en el caso de no renovación de esta póliza y cuando la fecha retroactiva de la póliza sea de efecto de la misma la cobertura de esta póliza se extiende automáticamente y sin pago de una prima adicional, durante un periodo de 12 meses siguientes a la fecha de vencimiento del periodo de seguro, pero exclusivamente respecto a hechos cometidos o que se alegue que se han cometido con anterioridad a la fecha de vencimiento del periodo de seguro y con posterioridad a la fecha de efectos de esta póliza.

El periodo de descubrimiento en ningún caso incrementará la suma asegurada máxima por anualidad de seguro que garantiza el asegurador bajo esta póliza porque dicho periodo será parte de, y no además de, la última anualidad de seguro, Esta delimitación temporal de la cobertura ha sido acordada por la partes en razón al equilibrio contractual entre el alcance de la cobertura y la prima correspondiente. Si las partes hubieran pretendido establecer un alcance distinto de la cobertura se hubiera pactado condiciones económicas diferentes.

El primer conocimiento que tuvo la compañía LLOYDS del siniestro objeto de este procedimiento se remonta a octubre de 2017 cuando fue citado a declarar el Sr. Fermín solicitándosele por éste la póliza de seguros.

El 31 de octubre de 2012 la aseguradora remitió al Sr. Fermín comunicación informando que se rechazaba el siniestro por haber recibido la reclamación fuera del plazo de cobertura.

DECIMONOVENO .- La empresa Certúm entró en concurso de acreedores autos 780/2010 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid aprobándose por auto de 13 de junio de 2011 el plan de liquidación.

VIGÉSIMO -. La empresa RIOFAN XXI S.L. tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la mercantil SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, con vigencia del 2º de febrero de 2008 a 20 de febrero de 2009 prorrogable, con cobertura de responsabilidad civil máxima de 600.000 por siniestro, 150.000 euros por víctima/siniestro, y franquicia de 10% con mínimo de 600 y máximo de 6.000 euros.

La póliza tenía una cláusula de vigencia temporal de la cobertura en los siguientes términos: El contrato de trabajo surte efecto por daños ocurridos por primera vez durante el periodo de vigencia, cuyo hecho generador haya tenido lugar después de la fecha de efecto del contrato y cuya reclamación sea comunicada al Asegurador de manera fehaciente en el periodo de vigencia de la póliza o en el plazo de 12 meses partir de la fecha de extinción del contrato.

Se considera como fecha de la reclamación el momento en que: - un procedimiento judicial o administrativo o bien un requerimiento formal y por escrito es formulado contra el asegurado como presunto responsable del daño, o contra el asegurado.

- un asegurador tiene conocimiento por primera vez de cualquier tipo de circunstancias o informaciones, según las cuales cabe razonablemente esperar que una reclamación será formulada contra él contrato otro asegurado o contra el asegurador.

La póliza se fue prorrogando anualmente finalizando el día 20 de febrero de 2013 VIGESIMO
PRIMERO .- El demandante instó acto de conciliación civil ante el juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad que finalizó por decreto de 30 de noviembre de 2016 con el resultado de sin avenencia.

El 10 de noviembre de 2017 se promovió acto de conciliación ante el SMAC celebrándose el acto el día 20 de noviembre de 2017 con el resultado de sin avenencia respecto de las partes comparecidas e intentado sin efecto respecto del resto.

FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por don Ceferino representado por la letrada doña Coloma García Tricio contra Evaristo , COSLAZA S.L, ambos representados por el letrado Javier Marín Barredo, Epifanio , representado por el letrado don Álvaro Rodríguez Curiel, MUSAAT (MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA), Fermín , ambos representados por el letrado don Alberto Ibarra Cucalón, aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador Ignacio Larumbe y defendida por el letrado don Daniel García Jiménez, AXA SEGUROS GENERALES, representada por la procuradora doña Rosario Purón Picatoste y defendida por la letrada doña Itziar Olarte Gómez, aseguradora LLOYD#S representada por la procuradora doña Blanca Gómez del Río y defendida por la letrada Marta Parrondo Menéndez, aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador don José Toledo Sobrón y defendida por el letrado don Jesús Antonio García Huici, don Isidro , la mercantil RIOFRAN XXI S.L., la mercantil CERTUM CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN S.A. (sociedad en liquidación), ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CERTUM GESTIÓN DE SERVICIOS E INGENIERÍA, Ezequias defendido por el letrado don Andrés Ibarra Sáez, don Eulalio , doña Irene , y CAYAL RIOJA S.L. ambos defendidos por el letrado don Daniel García Jiménez, ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- En fecha uno de abril de dos mil diecinueve se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DISPONGO: 1.- Estimar la solicitud de Isidro de rectificar la SENTENCIA nº 86/19 dictada en este procedimiento con fecha 21.12.18 en el sentido que se indica a continuación: En el Antecedente de Hecho tercero DONDE DICE 'La vista inicialmente señalada fue suspendida para ampliación de demanda, fijándose nuevo día para la celebrar juicio oral. El día señalado se celebró la vista oral compareciendo ambas partes. Tras ratificarse la parte actora en sus pretensiones formularon alegaciones la demandada, a continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas. Finalizada la prueba se acordó la realización de prueba testifical como diligencias final fijándose nueva fecha para su realización'. En el Antecedente de Hecho tercero DEBE DECIR 'La vista inicialmente señalada fue suspendida para ampliación de demanda, fijándose nuevo día para la celebrar juicio oral. El día señalado se celebró la vista oral compareciendo ambas partes, desistiéndose en el acto de conciliación previo del codemandado Isidro . Tras ratificarse la parte actora en sus pretensiones formularon alegaciones la demandada, a continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas. Finalizada la prueba se acordó la realización de prueba testifical como diligencias final fijándose nueva fecha para su realización'.

Asimismo, en el Fallo, DONDE DICE 'DESESTIMO la demanda presentada por don Ceferino representado por la letrada doña Coloma García Tricio contra Evaristo , COSLAZA S.L, ambos representados por el letrado Javier Marín Barredo, Epifanio , representado por el letrado don Álvaro Rodríguez Curiel, MUSAAT (MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA), Fermín , ambos representados por el letrado don Alberto Ibarra Cucalón, aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador Ignacio Larumbe y defendida por el letrado don Daniel García Jiménez, AXA SEGUROS GENERALES, representada por la procuradora doña Rosario Purón Picatoste y defendida por la letrada doña Itziar Olarte Gómez, aseguradora LLOYD#S representada por la procuradora doña Blanca Gómez del Río y defendida por la letrada Marta Parrondo Menéndez, aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador don José Toledo Sobrón y defendida por el letrado don Jesús Antonio García Huici, don Isidro , la mercantil RIOFRAN XXI S.L., la mercantil CERTUM CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN S.A. (sociedad en liquidación), ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CERTUM GESTIÓN DE SERVICIOS E INGENIERÍA, Ezequias defendido por el letrado don Andrés Ibarra Sáez, don Eulalio , doña Irene , y CAYAL RIOJA S.L. ambos defendidos por el letrado don Daniel García Jiménez, ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. ' En el Fallo , DEBE DECIR 'DESESTIMO la demanda presentada por don Ceferino representado por la letrada doña Coloma García Tricio contra Evaristo , COSLAZA S.L, ambos representados por el letrado Javier Marín Barredo, Epifanio , representado por el letrado don Álvaro Rodríguez Curiel, MUSAAT (MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA), Fermín , ambos representados por el letrado don Alberto Ibarra Cucalón, aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador Ignacio Larumbe y defendida por el letrado don Daniel García Jiménez, AXA SEGUROS GENERALES, representada por la procuradora doña Rosario Purón Picatoste y defendida por la letrada doña Itziar Olarte Gómez, aseguradora LLOYD#S representada por la procuradora doña Blanca Gómez del Río y defendida por la letrada Marta Parrondo Menéndez, aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador don José Toledo Sobrón y defendida por el letrado don Jesús Antonio García Huici, la mercantil RIOFRAN XXI S.L., la mercantil CERTUM CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN S.A. (sociedad en liquidación), ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CERTUM GESTIÓN DE SERVICIOS E INGENIERÍA, Ezequias defendido por el letrado don Andrés Ibarra Sáez, don Eulalio , doña Irene , y CAYAL RIOJA S.L. ambos defendidos por el letrado don Daniel García Jiménez, ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. ' CUA RTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. Ceferino , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

QUI NTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- El Sr. Ceferino , que venía prestando servicios por cuenta de Riofan XXI SL, con categoría profesional de encargado de obra, desde el 22/04/09, sufrió un accidente de trabajo el siguiente día 29, en el que resultó lesionado.

Tras la sustanciación de procedimiento penal en el que se dictó Auto de sobreseimiento provisional, el trabajador presentó demanda en reclamación de una indemnización de 104.762'36 €, por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente, dirigiendo su reclamación frente a su empleadora y su aseguradora (Catalana Occidente); la empresa con la que se había concertado la elaboración del plan de seguridad (Certum Control Técnico de la Edificación SA), su administrador concursal (Gestión de Servicios e Ingeniería SL) y la compañía con la que tenía concertada póliza de responsabilidad civil (LLoyds); el coordinador de seguridad, el arquitecto técnico y el jefe de obra (Sres. Epifanio Fermín Ezequias respectivamente), y su compañía de seguros (Musaat); el encargado de la obra (Sr. Eulalio ); la empresa propietaria del andamio encargada de su instalación (Cosloza SL), su administrador social (Sr. Evaristo ) y su aseguradora (Axa); Cayal Rioja SL (empresa subcontratada por su empleadora), su administradora social (Sra. Irene ) y su compañía de seguros. (Fiatc) El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia, por la que, tras desestimar las excepciones de incompetencia de jurisdicción, defecto legal en el modo de proponer la demanda, y acoger la de falta de legitimación pasiva de LLoyds, Catalana Occidente y del Sr. Evaristo , desestimó la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones formalizadas en su contra.

Disconforme con el pronunciamiento de la anterior resolución, el trabajador se alza en suplicación, articulando 8 motivos revisorios, encauzados procesalmente a través del apartado b del Art. 193 LRJS , con objeto de modificar los hechos probados 4º, 5º, 8º, 9º, 10º, 12º, 13º y 18º, y, otros dos de censura jurídica, en los que, con cobijo en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia las siguientes infracciones normativas: - Contravención de los Arts. 14 , 15 , 17.1 y 24 LPRL , en relación con el Art. 2 LRJS , así como de los Arts. 1.101 y 1.902 CC , y también del Art. 115.5.a LGSS .

- Conculcación de los Arts. 3 , 73 y 76 de la Ley de Contratos de Seguro Cayal Rioja SL, la Sra. Irene , Fiatc, el Sr. Fermín , Musaat, el Sr. Epifanio , LLoyds, Axa, Cosloza SL y Catalana Occidente se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) 1.- Para el hecho probado cuarto, en el que se describen los requerimientos efectuados por la inspección de trabajo a la empresa Riofan con ocasión de la visita efectuada a la obra en que se produjo el accidente el día 29 de abril, con apoyo probatorio en el folio 190, se interesa la sustitución de la expresión 'ilegible' por la de zona Vamos a aceptar esta reforma fáctica, cuya finalidad es la de insertar en el hecho probado original un extremo que la Juzgadora de instancia no hizo constar por no haberle resultado legible su transcripción en el documento que sirve de asiento probatorio a dicho ordinal, y es el mismo en que la parte se apoya, pues del citado documento se desprende de manera indubitada que la palabra omitida por la juzgadora a quo es la que se señala por la recurrente, derivando la conveniencia de aceptar esta modificación de la necesidad de dar al hecho probado original el sentido y significación plenos de los que en los términos en que ha sido configurado carece.

2.- Respecto al hecho probado quinto, en el que se transcribe parte del contenido del acta de inspección, se solicita la sustitución del último párrafo, en el que se reproducen las declaraciones realizadas por el trabajador ante la funcionaria actuante, por el siguiente texto alternativo: 'En el acta se indica que el Sr. Ceferino llevaba trabajando en Riofan una semana como encargado pero que tiene experiencia dado que lleva unos diez años como encargado. Ha seguido el curso básico de prevención de riesgos aunque en esta obra no estaba nombrado formalmente recurso preventivo. El día del accidente se subió a la plataforma o andamio para marcar las ventanas, por eso bajaron la plataforma, dejándola a unos 2'50 metros del suelo. El andamio tenía colocadas las barandillas traseras y laterales pero no las delanteras, frente a la fachada porque la distancia con el forjado era inferior a 30 cm según indicó. El hueco existente entre el mástil y la fachada estaba sin proteger ni barandilla ni cuajado con chapa, iba andando por el andamio con un plano y hablando con el oficial, y se cayó por el hueco descrito golpeándose en una hilera de ladrillos en la oreja. Perdió el conocimiento'.

Esta modificación fáctica, cuyo objeto se limita a eliminar del texto original que las manifestaciones que se incorporan al párrafo cuya alteración se pide corresponden con las declaraciones del demandante al ser entrevistado por la inspectora de trabajo, así como sus declaraciones en el sentido de 'que había llamado a Coslaza para que lo cubrieran' y de que 'cuando estaba subido en el andamio se le olvidó la existencia de ese hueco, que se hizo mayor al bajar el andamio a la altura referida, porque tenía que salvar un voladizo', debe ser rechazada por las siguientes razones: - En puridad, lo que el ordinal que se quiere modificar incorpora no es la convicción judicial sobre la forma en que se produjo el accidente, que se plasma en el hecho probado décimo tercero, sino que solo transcribe parcialmente el contenido de un medio de prueba, cual es el acta de infracción que es uno de los que ha servido de base para formar dicho convencimiento fáctico, de manera que, incurriendo en el mismo error en la estructuración del contenido de la sentencia cometido judicialmente, lo que se nos está solicitando no es una reforma fáctica propiamente dicha.

- Gran parte de los medios de prueba en que la recurrente se apoya (declaraciones en diligencias previas de los Sres Fermín - folios 768 y 769-, Evaristo - folios 771, 772, 822 y 823 -, Eulalio - folios 773 y 774 -, y del propio demandante tanto en el proceso penal como ante la fuerza policial instructora del atestado - folios 819 a 821 -), carecen de eficacia y virtualidad revisora, al no tener la naturaleza de prueba documental propiamente dicha por tratarse de simples testimonios documentados ( STS 17/12/90, Rec. 692/90 ), sin que los restantes (auto de incoación de diligencias penales - folios 716 y 717; informe del Ministerio Fiscal solicitando el sobreseimiento - folios 775 y 776) evidencien de manera concluyente el presunto error valorativo denunciado, ya que ninguno de ellos revela que el demandante no manifestase a la inspectora de trabajo los hechos que se quieren suprimir, pues el primero tan solo incorpora las razones que judicialmente llevaron al Juzgado de Instrucción a considerar que pudieran existir indicios de la comisión de un ilícito penal, determinantes de la transformación de las actuaciones en procedimiento abreviado, y el segundo a expresar las razones fácticas y jurídicas por las que, a juicio del Ministerio Público, conclusa la fase de instrucción, procedía el sobreseimiento provisional de la causa, que es lo que finalmente se decretó.

- En cualquier caso, el hecho probado que se quiere cambiar, constituye fiel reproducción de lo que recoge el acta de infracción.

3.- En cuanto al segundo párrafo del ordinal octavo, en el que luego de remitirse a los folios 775 a 777 [que incorporan el Informe del Ministerio Fiscal] cuyo contenido se da por reproducido, se transcribe parte del mismo, se propugna la posposición a su texto de un nuevo pasaje adicional que diga: ' como consecuencia de las graves lesiones sufridas por el trabajador. Siendo en consecuencia descartable la consideración de una imprudencia grave por la imprudencia de una imprudencia grave de varias personas a una imprudencia menos grave, el actual 152.2º exige para su punición que las lesiones causadas se encuentren dentro de lo previsto en los artículos 149 o 150, ninguna de estas lesiones se encuentra incluida en lo que dispuesto en los artículos 149 ni 150 referenciados, por lo que las actuaciones no pueden continuar en vía penal, con reserva de las acciones de las partes perjudicadas a la vía civil' La propia recurrente, al desarrollar este motivo revisorio, apunta las razones que abocan a su fracaso, por cuanto, la parte del informe del Ministerio público que quiere añadir ya forma parte del hecho probado octavo, habida cuenta que su contenido debe ser integrado con el texto completo del meritado dictamen, al que empleando la técnica de la remisión, la Juzgadora de Instancia reenvía, dando por reproducido su contenido.

( SSTS 18/06/13, Rec. 99/12 ; 28/07/15, Rec. 1925/14 ), lo que hace innecesaria, por superflua, su reiteración.

4.- Respecto al párrafo primero del hecho probado noveno, se insta la supresión del último inciso en el que se señala que ' El encargado Ceferino se hacía cargo de los portales 1, 2 y 3, y el encargado Eulalio de los portales 4 y 5. El accidente tuvo lugar en el portal 1', así como de la mención relativa a que la empresa nombraba recursos preventivos a todos los encargados.

Siendo cierto que, tal y como se indica por la recurrente, del acta de inspección y del informe del IRSAL, que, según el primer fundamento de derecho, han servido para llegar a las conclusiones fácticas recogidas en el ordinal noveno, y son los mismos medios de prueba en que se funda esta pretensión revisora, no se desprenden los datos que se quieren expulsar del factum, no lo es menos que, al inicio del primer razonamiento jurídico la juzgadora de instancia expresa que ha sido la prueba documental, testifical e interrogatorio de parte practicados los que han servido de sustento a la conformación del relato judicial, de manera que, con independencia de la equivocación en que pudiera haberse incurrido judicialmente al enumerar los concretos medios de prueba que sustentan las conclusiones fácticas recogidas en el hecho probado noveno, ello no significa que las mismas sean erróneas, pues obran en autos otros medios de prueba que las sustentan (folios 773 y 774), de los que la ahora recurrente es perfectamente conocedora, lo que excluye que ese simple error material le haya causado cualquier indefensión; indefensión, que de haberse producido, por una defectuosa motivación de la convicción, incumpliendo el mandato del Art. 97.2 LRJS , no sería susceptible de ser denunciada a través de un motivo de revisión fáctica, sino de quebrantamiento de forma, por la vía del apartado c del Art. 193 LRJS .

5.- En relación al hecho probado décimo se interesa: a) Por un lado, la sustitución, en el párrafo segundo, de la identificación del actor como persona que dio el visto bueno al montaje del andamio previa su revisión, por la indicación de que ello lo efectuó el responsable de obra.

b) Por otro, la intercalación entre el segundo y el tercero, de un párrafo adicional con la siguiente redacción: ' El Sr. Evaristo certifica en fecha 23 de abril de 2009, como Jefe Técnico de COSLOZA SL que bajo su supervisión técnica se ha procedido a la instalación de una plataforma bimástil de la marca GOIAN MODELO GP-40 habiendo seguido para la instalación todas las especificaciones recogidas en el manual del fabricante' Ninguna de las dos revisiones propugnadas puede alcanzar éxito.

La primera, que se asienta en la ausencia de prueba respecto a los hechos cuya supresión se pretende, ya que el interrogatorio de la parte demandada no puede probar de manera plena los hechos que le resulten perjudiciales, sin que cualquier otro medio probatorio los acredite, porque el planteamiento de la recurrente se funda en una incorrecta interpretación del Art. 316 LEC , cuya infracción ni siquiera denuncia, pues el que en los casos en que la parte en prueba de interrogatorio reconozca hechos en los que ha intervenido directamente y le resulten perjudiciales, lleve aparejada la aplicación de la regla tasada de valoración del apartado 1 del precepto, pudiendo infringirse dicho artículo, cuando, en las circunstancias descritas, no se haya otorgado pleno valor probatorio al citado medio de prueba personal, no es obstáculo para que, cuando no se den los requisitos que en el punto 1 se enumeran, el interrogatorio de parte, que carece de virtualidad revisora en suplicación ( STS 23/11/15, Rec. 369/14 ), pueda ser objeto de libre valoración por el Juez de Instancia, tal y como establece el apartado 2 de la norma para los restantes supuestos no comprendidos en el ámbito de aplicación de la regla legal de valoración tasada que instaura el punto 1.

Adicionalmente a lo anterior, la alegación de ausencia de prueba que refrende la afirmación judicial no es hábil para fundar un motivo revisorio ( SSTS 13/05/19, Rec. 246/18 ; 13/02/18, Rec. 2577/14 ; 16/06/15, Rec. 273/14 ), y, si bien es cierto que cuando el pronunciamiento de la sentencia de instancia se asienta en unos elementos de hecho que carecen de sustento en una mínima actividad probatoria sobre ellos podría resultar lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 37/85 ), en el caso en liza no se produce tal circunstancia, pues la propia recurrente admite que los hechos que se quieren suprimir fueron objeto de prueba de interrogatorio de parte, y en la declaración del Sr. Evaristo obrante al folio 882 también se afirma que fue el demandante el que firmó el visto bueno en su calidad de encargado de obra.

La segunda, porque, además de limitarse a reproducir el contenido de un documento y no a expresar las conclusiones de hecho que del mismo se extraen, porque el texto propuesto no aporta información relevante para dirimir el litigio adicional a la que proporciona el relato judicial, que ya deja constancia en el original párrafo tercero del ordinal 10º de que el montaje se realizó siguiendo las instrucciones del fabricante, y en el primero del modelo de la plataforma en que se produjo el accidente.

6.- Para el hecho probado duodécimo, en el que se ofrece noticia de parte del contenido de la reunión de 26/03/09, se solicita su ampliación con otro párrafo del siguiente tenor: ' En dicha reunión estuvo presente el coordinador de seguridad de Riofan XXI el Sr. Fermín , el recurso preventivo D. Eulalio , por parte de la empresa.

En dicha reunión se referenció que los trabajadores no habían dado ningún curso de manejo de andamios eléctricos' Lo primero que hemos de advertir es que los documentos en que la parte se apoya (folios 981 y 982) no se corresponden a la reunión del día 26 de marzo de 2009 a la que también se refiere la Juzgadora a quo, sino a la del posterior 30 de junio de 2009, no siendo los asistentes a la celebrada el previo mes de marzo los que la parte reseña, sino el Sr. Fermín y tres representantes de las subcontratas (folio 981 vuelto), habiéndose puesto de manifiesto en la misma las cuestiones que obran a los folios 980 y 981, y no las que se reseñan en el texto propuesto, que fueron tratadas en la del mes de junio en la que lo que se dijo fue que es más seguro por parte de los trabajadores el uso del andamio eléctrico que el tubular, y que no han dado ningún curso de manejo de andamios eléctricos, la experiencia es lo que tienen.

No evidenciando pues la documental que se cita los hechos que se expresan en los que, además, se ofrece una versión parcial y sesgada de lo manifestado en relación a los temas que se mencionan, declinaremos también esta propuesta revisora.

7.- La redacción alternativa propuesta para el ordinal 13º, en el que se describen las circunstancias en que se produjo el accidente, es la siguiente: ' El accidente de trabajo del actor ocurrió el 27 de abril de 2009 cuando el actor utilizó un andamio junto a otro trabajador para marcar ventanas.

En el registro de inspección 24 y 26 del informe de seguimiento de coordinación de seguridad y salud en fase de ejecución se indica lo siguiente: 8/04/2019 Deficiencias : Escalera de madera rota utilizada para tabaquerías en sótano Medidas propuestas: Sustituirla por otra que no esté rota Plazo de subsanación: No se podrá utilizar esta escalera en ningún momento 29/04/2019 NO HAY DEFICIENCIAS 12/05/2019 Deficiencias detectadas - Hueco por el que el operario cayó a dos metros del suelo Medidas propuestas - No se podrá utilizar este andamio hasta que no haya una trampilla tapando ese hueco.

Plazo de subsanación: Andamio fuera de servicio hasta que no se tape ese hueco.

La documental en que la parte se apoya (informes de seguimiento de coordinación de seguridad - folios 676 y 677-, e informe de la Inspección de Trabajo) demuestran de manera concluyente que las deficiencias detectadas, medidas para su corrección y plazos de subsanación que se mencionan en los días que se indican se corresponden con lo afirmado en la redacción alternativa propuesta, lo que sucede es que tales datos fácticos ya constan en el ordinal undécimo, siendo pues inútil y redundante su repetición.

En cuanto a la sustitución de los circunstancias en que se produjo el accidente la recurrente se remite a la argumentación hecha valer para tratar de cambiar los hechos probados quinto y décimo, que ya ha sido desechada por la Sala al resolver los correspondientes motivos revisorios, por las razones explicitadas en los apartados 1 y 5, dándolas ahora por reproducidas.

8.- En cuanto al penúltimo párrafo del hecho probado 18º, se pretende que reemplacemos la fecha en la que LLoyds tuvo conocimiento del accidente que se fija en octubre de 2017, cuando fue citado el Sr. Fermín solicitándosele por este la cobertura de la póliza, por el año 2009, cuando fue citado como demandado en diligencias previas 1383/09.

La confrontación del ordinal 18º con la afirmación fáctica contenida en el primer párrafo del séptimo fundamento de derecho, en que se fija como fecha de conocimiento del siniestro por parte de LLoyds octubre de 2012, evidencia que en la redacción del hecho probado original se ha producido un claro error material en la determinación del año, que, como evidencian los documentos obrantes a los folios 465 a 467 y 902 y 903, es el señalado en el razonamiento jurídico, no existiendo inconveniente para que procedamos incluso de oficio a la corrección de dicho error material, pues, conforme al Art. 267 LOPJ , los mismos son susceptibles de ser enmendados en cualquier momento, incluso por el Tribunal ad quem al resolver un recurso extraordinario.

( SSTS 20/02/07, Rcud 3657/05 ; y 17/11/97 , RJ 8314) Dicho lo anterior, el documento en que se asienta esta revisión fáctica (fotocopia de la carátula de las Diligencias Previas seguidas como consecuencia del accidente en la que figuran notas manuscritas), no evidencia que la fecha en que LLoyds tuviera noticia del siniestro fuera 2009 pues de dicho documento lo único que a lo sumo cabría extraer es que la citada aseguradora fue parte en el proceso penal, contradiciendo las propias actuaciones penales que la citación del Sr. Fermín se produjera en dicho año, ya que, tal y como resulta de los folios 768 y 769, su declaración en el Juzgado de instrucción en la que indicó que Certum estaba asegurada por LLoyds, se produjo el 31/10/12.



TERCERO.- La sentencia de instancia en el cuarto fundamento de derecho ha considerado que, no obstante ser claro que la plataforma de trabajo desde la que se precipitó el accidentado no contaba con las medidas de protección que, conforme al material de instrucciones del andamio, debía tener colocadas en la parte delantera para evitar la caída de personas, la causa única del accidente es atribuible a la imprudencia del trabajador accidentado, por cuanto ' como encargado de obra, y siendo plenamente conocedor del riesgo existente por la falta de barandilla, debió impedir el uso del andamio... en tanto no se colocaran las protecciones y...no hacer uso del andamio, sin embargo optó por no esperar a que COSLAZA acudiera a la obra, subió al andamio sin tener especial precaución indicando a la inspección e IRSAL que se le olvidó que estaba el hueco y además caminando por el andamio leyendo el plano necesario para llevar a cabo el replanteo, cuando sabía previamente que había un déficit de protecciones del andamio, lo que debía llevar a cabo una mayor precaución por parte del trabajador mirando donde pisaba en cada momento'.

En el primer motivo de censura, el recurrente muestra su discrepancia con la decisión del Juzgado, defendiendo que la única causa del accidente radicó en el incorrecto montaje del andamio, que, de haber contado con la adecuada protección delantera, tal y como se indica en el manual de instrucciones, hubiera protegido al trabajador del riesgo de caída, haciendo hincapié en que en caso de haber mediado alguna actuación negligente por parte del trabajador la misma en ningún caso sería calificable de temeraria, sino de meramente profesional, debiendo extenderse pues el deber empresarial en materia de seguridad laboral a la protección de esa eventual imprudencia simple en que en su caso hubiera incurrido.

Como consecuencia de ello pretende la imputación de responsabilidad civil por los efectos del siniestro, a la empleadora del trabajador, por ser la principal garante de su adecuada protección frente a los riesgos laborales; a Cosloza, al ser la que procedió al montaje defectuoso de la plataforma de trabajo; al Sr. Evaristo , en su condición de técnico que certificó que la estructura había sido correctamente instalada; al Sr. Epifanio , aparejador y director de ejecución de la obra, al Sr. Ezequias , jefe de obra, el Sr. Eulalio , recurso preventivo, Certum y el Sr. Fermín como coordinadores de seguridad, por culpa in vigilando al no haber supervisado que el montaje del andamio fuera conforme a las especificaciones del libro de instrucciones ni impedido su utilización sin contar con la barandilla delantera.

A) En cuanto al alcance de la diligencia empresarial exigible en el cumplimiento del deber de prevención, la Jurisprudencia ha puesto de relieve que el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo tiene dimensión constitucional ( Art. 40.2 CE ), y aparece igualmente contemplado en el Art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22/06/81, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Para la adecuada salvaguarda de ese derecho en nuestro ordenamiento jurídico el legislador ordinario ha establecido la obligación empresarial de garantizar la seguridad y la salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo ( Art. 14.2 LPRL ), señalando expresamente que las medidas preventivas para ser eficaces deben prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (Art. 15.4 LRPL) y que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores (Art. 17.1) Por tanto, la empresa en cuanto deudor y garante de ese deber de seguridad tiene la obligación de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo ( STS 20/11/14, Rec. 2399/13 ) Ese deber de protección del empresario, es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, sin que ello signifique que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad ( SSTS 26/05/09, Rec. 2304/08 ; 2/06/13, Rec. 793/12 ) B) En los supuestos en que en el acaecimiento del accidente confluyen un incumplimiento de medidas de seguridad imputable a la empresa y una conducta imprudente del trabajador, al encontrarnos en presencia de dos actuaciones con relevancia causal en la producción del siniestro, estamos ante un supuesto de concurrencia de culpas que, en aplicación del Art. 1.103 CC , permite ponderar las responsabilidades concurrentes moderando, en función de la incidencia causal de cada una de ellas en la producción del daño, la indemnización a cargo del empresario infractor de sus obligaciones preventivas [ STS 22/07/10 (Rec.

3516/09 ), 20/01/10 (Rec. 1239/09 )] C) En el aspecto probatorio, cuando el trabajador ejercita una acción dirigida a la exigencia de responsabilidad derivada de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, corresponde al empresario y a los terceros garantes del cumplimiento de las obligaciones preventivas acreditar que adoptaron las medidas de seguridad y salud laboral necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como de cualquier otro elemento excluyente o limitativo de su responsabilidad.

Al respecto, el Art. 96.2 LRJS , contiene en el primer inciso una regla especial sobre la carga de la prueba en su aspecto formal, y, en el segundo, incorpora una proposición que excede de dicha finalidad al establecer un criterio legal sustantivo sobre la culpa del trabajador como circunstancia eximente o de aminoración de la responsabilidad de los deudores de seguridad, en el sentido de que la imprudencia no temeraria del trabajador y la que responda al desempeño habitual de su trabajo y la confianza que este inspira no pueden ser apreciadas judicialmente como hechos excluyentes de la responsabilidad empresarial, que solo se elimina por la imprudencia temeraria.

Esta regla especial sobre distribución de la carga de la prueba, tal y como ha señalado expresamente el Tribunal Supremo en Sentencias de 27/01/14 (Rec. 3179/12 ) y 4/05/15 (Rec. 1281/14 ), constituye la traslación legal del criterio jurisprudencial que se inició con la STS 30/06/10 (Rec. 4123/08 ), reiterado en otras muchas posteriores (5/06/13, Rec. 1160/12 ; 10/12/12, Rec. 226/12 ; 30/10/12, Rec.3942/11 ), y encuentra su razón de ser en la existencia de un deber de prevención generador de una deuda de seguridad del empleador que nos sitúa en el ámbito de la responsabilidad contractual y en que las posiciones que ocupan los dos sujetos de la relación de trabajo son absolutamente desiguales tanto en el plano material como en la faceta procesal.

Desde la vertiente sustantiva, la posición de dominio empresarial queda evidenciada al ser la empresa la que organiza y controla el proceso productivo, ordena al trabajador la actividad a desarrollar y está obligada a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias, con sujeción al deber genérico de garantizar su seguridad y salud laboral, mientras que el trabajador está sometido al poder de dirección empresarial y es el que sufre dicho riesgo, de donde deriva que actualizado el riesgo para enervar su posible responsabilidad la empresa deba acreditar haber agotado toda la diligencia exigible para prevenirlo o evitarlo más allá de las exigencias legales y reglamentarias.

En el aspecto adjetivo, la aplicación analógica del art. 1183 CC lleva aparejado que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario, y la regla general de la distribución de la carga probatoria ha de ser atemperada en atención al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ya que es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

En el aspecto probatorio, cuando el trabajador ejercita una acción dirigida a la exigencia de responsabilidad derivada de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, corresponde al empresario y a los terceros garantes del cumplimiento de las obligaciones preventivas acreditar que adoptaron las medidas de seguridad y salud laboral necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como de cualquier otro elemento excluyente o limitativo de su responsabilidad.

Al respecto, el Art. 96.2 LRJS , contiene en el primer inciso una regla especial sobre la carga de la prueba en su aspecto formal, y, en el segundo, incorpora una proposición que excede de dicha finalidad al establecer un criterio legal sustantivo sobre la culpa del trabajador como circunstancia eximente o de aminoración de la responsabilidad de los deudores de seguridad, en el sentido de que la imprudencia no temeraria del trabajador y la que responda al desempeño habitual de su trabajo y la confianza que este inspira no pueden ser apreciadas judicialmente como hechos excluyentes de la responsabilidad empresarial, que solo se elimina por la imprudencia temeraria.

Esta regla especial sobre distribución de la carga de la prueba, tal y como ha señalado expresamente el Tribunal Supremo en Sentencias de 27/01/14 (Rec. 3179/12 ) y 4/05/15 (Rec. 1281/14 ), constituye la traslación legal del criterio jurisprudencial que se inició con la STS 30/06/10 (Rec. 4123/08 ), reiterado en otras muchas posteriores (5/06/13, Rec. 1160/12 ; 10/12/12, Rec. 226/12 ; 30/10/12, Rec.3942/11 ), y encuentra su razón de ser en la existencia de un deber de prevención generador de una deuda de seguridad del empleador que nos sitúa en el ámbito de la responsabilidad contractual y en que las posiciones que ocupan los dos sujetos de la relación de trabajo son absolutamente desiguales tanto en el plano material como en la faceta procesal.

Desde la vertiente sustantiva, la posición de dominio empresarial queda evidenciada al ser la empresa la que organiza y controla el proceso productivo, ordena al trabajador la actividad a desarrollar y está obligada a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias, con sujeción al deber genérico de garantizar su seguridad y salud laboral, mientras que el trabajador está sometido al poder de dirección empresarial y es el que sufre dicho riesgo, de donde deriva que actualizado el riesgo para enervar su posible responsabilidad la empresa deba acreditar haber agotado toda la diligencia exigible para prevenirlo o evitarlo más allá de las exigencias legales y reglamentarias.

En el aspecto adjetivo, la aplicación analógica del art. 1183 CC lleva aparejado que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario, y la regla general de la distribución de la carga probatoria ha de ser atemperada en atención al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ya que es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

D) En el plano fáctico, para la resolución del motivo, debemos atenernos a los datos que nos ofrece la inalterada versión judicial de los hechos, en la que se nos dibuja el siguiente escenario: - El Sr. Ceferino , con una dilatada trayectoria profesional en el sector de la construcción, formación e información sobre los trabajos de su cargo como encargado de obra, comenzó a prestar servicios por cuenta de Riofan XXI el día 23 de Abril.

- El siguiente día 29, tras haber advertido que un andamio eléctrico carecía de protección delantera y avisado telefónicamente a la empresa propietaria de dicha plataforma de trabajo, Coslaza, para que colocaran las barandillas que faltaban, subió junto con otro operario a dicha estructura para proceder al replanteo de la fachada, y cuando transitaba por ella leyendo un plano cayó por el hueco existente entre el mástil y la fachada, causándose lesiones.

- La citada plataforma de trabajo había sido montada el previo día 23 por trabajadores de Coslaza, y, después de efectuar la correspondiente revisión, el demandante firmó el visto bueno.

- En el manual de instrucciones del fabricante se indica que el número de barandillas delanteras dependerá de la distancia en cada punto entre el borde de la plataforma y la fachada, siendo por ello que deben comprobarse diariamente la situación de los resguardos perimetrales colocando los delanteras cuando la distancia de la fachada lo requiera.

- El día del accidente, al inicio de la jornada de trabajo, el andamio estaba situado en la primera planta donde la distancia hasta la fachada era de 0'27 cm, no siendo precisa la instalación de barandilla delantera, pero cuando se produjo el siniestro, para realizar el replanteo se había bajado la estructura hasta una altura aproximada de 2 metros y medio del suelo con una separación de la fachada de 49 centímetros que se ampliaba hasta un metro donde se juntaba con el hecho por detrás del mástil.

E) En el terreno jurídico sustantivo, ninguna de las quejas de la recurrente puede merecer favorable acogida, pues, con independencia de que no hubiera sido designado recurso preventivo, conforme al Anexo II al RD 986/13, por el que se aprueba el certificado de profesionalidad de control de ejecución de obra civil, entre las funciones de la categoría profesional del trabajador como encargado de obra que tenía asignado el portal en que se produjo el accidente (HP 9º, párrafo primero), se incluyen la comprobación de que se cumplen las medidas de seguridad y salud establecidas, siendo buena prueba de que tal era uno de los cometidos que tenía encomendado que cuando por el personal de Coslaza se procedió al montaje del andamio fue él la persona que tras supervisar la instalación lo recepcionó dando el visto bueno como responsable de obra, así como el hecho de haber sido él mismo quien en el momento en que advirtió que la plataforma de trabajo el día 29 de abril no contaba con barandilla delantera llamó a la empresa propietaria e instaladora para que las colocase.

Que el trabajador de manera consciente asumió un riesgo del que era perfectamente conocedor fácilmente se advierte a la vista de que nada más constatar la existencia de un hueco hasta la fachada que precisaba de protección perimetral delantera, se puso en contacto telefónico con Coslaya para que instalara las correspondientes barandillas.

No obstante tener expresa constancia de que el andamio no contaba con las adecuadas medidas de protección frente al riesgo de caída y el peligro que ello suponía para la salud y seguridad de los trabajadores, en lugar de haber dejado de utilizar la plataforma de trabajo hasta que hubiera estado dotada del resguardo delantero, como exigía una elemental prudencia, y el recto desempeño de las funciones preventivas inherentes a su categoría profesional, decidió continuar trabajando con la estructura en tales condiciones, lo que pone en evidencia que la única causa del accidente fue la imprudencia temeraria del trabajador, que, apartándose de las más básicas reglas de cuidado, y haciendo absoluta dejación de sus responsabilidades en materia de seguridad laboral, a sabiendas de que el andamio carecía de los adecuados mecanismos de seguridad, optó porque no solo él, sino también otro trabajador, continuaran prestando servicios en condiciones inseguras, con exposición al riesgo de caída de alturas.

Debemos descartar que, como se señala en el escrito de formalización, el andamio no estuviese correctamente montado, pues, tal y como consta en el hecho probado décimo, y se explica pormenorizadamente en el octavo fundamento de derecho, la instalación de las protecciones delanteras solo resultaba precisa cuando la distancia de la fachada fuera superior a 30 cm, siendo tal el motivo por el que la instalación de tales resguardos únicamente debe efectuarse cuando el hueco hasta la pared exceda de dicha distancia, de manera que, al comienzo de la jornada no era necesaria dicha protección, que sí resultó precisa, y así lo advirtió expresamente el demandante, cuando para hacer el replanteo se bajó el andamio de la primera planta, a una altura del suelo de 2'5 metros.

Por las razones expuestas, el motivo debe ser rechazado, y, sin necesidad de entrar a examinar la siguiente impugnación, [en la que lo que se insta es la declaración de responsabilidad de las compañías aseguradoras, sin plantearse ningún motivo de censura a explicar los razonamientos que debieran conducir a la Sala a fijar el cuantum indemnizatorio en la cantidad reclamada, cuestión que dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación no podría haber sido resuelta de oficio por la Sala], procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia de instancia, que no ha incurrido en la infracción normativa que se le imputa

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Ceferino contra la sentencia nº 86/19 de fecha 21 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño , confirmando dicha resolución en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0124-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0124-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dña. Mª José Muñoz Hurtado, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.