Sentencia SOCIAL Nº 1532/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 734/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01532/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003876
RSU RECURSO SUPLICACION 0000734 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000659/2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Leopoldo
ABOGADO/A: ALFONSO CALVO CASTAÑO
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1532/2018
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000734/2018, formalizado por el LETRADO ALFONSO CALVO
CASTAÑO, en nombre y representación de Leopoldo , contra la sentencia número 652/2017 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento ORDINARIO 0000659/2017, seguido a instancia
de Leopoldo frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr
D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Leopoldo presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 652/2017, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- En la fecha de 30 de junio de 2016 se dicta Resolución por el Servicio Público de Empleo Estatal por la que se informa favorablemente acerca de la prestación contributiva por desempleo pedida por D. Leopoldo .

2.- D. Leopoldo ha presentado solicitud de pago único en petición de registrada del 10 de octubre de 2016, adjuntando memoria explicativa del proyecto de inversión, estatutos de la comunidad de bienes de 6 de septiembre de 2016.

3.- Obra unida a las actuaciones requerimiento del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 11 de octubre de 2016, en la que se le solicita al aquí actor que indique si ha recurrido o no el despido, y que, si fuera así, debe presentar acta de conciliación. Consta unido acuse de recibo por parte del actor. El actor comunica que no ha recurrido el despido con documento de registro de 21 de octubre de 2016.

4.- En la fecha de 26 de octubre de 2016 se dicta Resolución por el Servicio Público de Empleo Estatal por la que se concede a D. Leopoldo el abono de la prestación por desempleo en pago único por su valor actual, debiendo en el plazo de un mes desde el abono de la prestación iniciar la actividad y presentar en la oficina correspondiente: alta en seguridad social o certificado del ingreso en el colegio profesional correspondiente, justificante de la inversión realizada (facturas, recibos...) Consta unido acuse de recibo por parte del actor.

5.- En la fecha de 23 de marzo de 2017 se pone en conocimiento por el Servicio Público de Empleo Estatal al aquí actor que al no haber presentado la documentación requerida se entiende que se ha producido un cobro indebido de prestaciones por desempleo en la cantidad de 10.754,65, dándole trámite para alegaciones en plazo de 10 días. Consta unido acuse de recibo por parte de persona residente en domicilio del actor en la fecha de 27 de marzo de 2017 .

6.- En la fecha de 9 de mayo de 2017 se dicta Resolución por el Servicio Público de Empleo Estatal por la que se declara que D. Leopoldo ha incurrido en cobro indebido de prestaciones por desempleo en la cantidad de 10.754,65 euros, imponiéndole el reintegro de tal cantidad, aumentada con un recargo del 20%, siendo el total de la deuda 12. 905, 58 euros . Consta unido acuse de recibo por parte del actor en la fecha de 22 de mayo de 2017.

7.- Obra en las actuaciones reclamación previa de D. Leopoldo , desestimada por Resolución de 1 de septiembre de 2016 - folios 87 y 88-, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

8.- Junta a dicha reclamación previa se adjunta por el actor documentación del tipo: 1) declaración modelo 036 de actividades económicas y locales presentada el 13 de octubre de 2016, 2) alta del actor en censo de empresarios, profesionales y retenedores de fecha 13 de octubre de 2016, 3) contrato de arrendamiento de local de negocio de fecha 19 de septiembre de 2016, 4) instancia al Ayuntamiento de Oviedo registrada el 26 de octubre de 2016, 5) adaptación del establecimiento, declaración de 30 de septiembre de 2016; 6) cheques bancarios a DIRECCION001 CB por 9.000 euros y por 3.600 euros; 7) facturas. Todos estos documentos referidos a DIRECCION000 C.B.//CASA MELI; 8) recibo de liquidación de cotizaciones para Regímenes Especiales, Sistemas Especiales y Convenios Especiales del 1 de noviembre a diciembre de 2016.

9.- Obra unida a las actuaciones resolución desestimatoria de la reclamación previa.

10.- Obra unida a las actuaciones relato de situaciones laborales del aquí actor, de la que se desprende fecha de alta como autónomo de 1 de octubre de 2016 y fecha de baja de 31 de octubre de 2016, habiendo estado dado de alta en el régimen general en los siguientes intervalos de tiempo: desde el 21 de noviembre al 2 de diciembre de 2016, desde el 9 de marzo al 14 de mayo de 2017 y desde el 13 de julio de 2017 al 20 de agosto de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por D. Leopoldo frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL por los motivos expuestos en la fundamentación, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leopoldo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de instancia. Recurre en suplicación el trabajador demandante frente a la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Oviedo, en impugnación de la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE en adelante) de fecha 9 de mayo de 2017, por la que resuelve declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo en la modalidad de pago único, en la cuantía de 10.754,65 euros.

El recurso se articula en cuatro motivos, los dos primeros destinados a reponer los autos al momento de cometerse la infracción de los artículos 72 y 143.4 LRJS produciendo indefensión al demandante, el tercer motivo pretende la modificación de los hechos declarados probados, y en última instancia se denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico.



SEGUNDO.- Indefensión. Los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS , denuncian la infracción de los artículos 72 y 143.4 LRJS , produciendo indefensión al demandante.

Se alega por el recurrente que el expediente administrativo incoado por percepción indebida de prestaciones por desempleo en concepto de pago único, lo fue por el único motivo de no haber aportado la documentación reglamentaria en el plazo de 30 días. Este motivo se ratifica posteriormente en la actuación administrativa, tanto en la resolución de 9 de mayo de 2017 como en la posterior denegación de la reclamación previa, resolución de 30 de junio de 2017. Denuncia entonces indefensión porque el Abogado del Estado, al contestar a la demanda, alegó hechos no incluidos en el expediente administrativo al atribuir al demandante una actuación fraudulenta en la obtención de la prestación discutida. La inclusión de este nuevo hecho es vulneradora de los citados artículos 72 y 143.4 LRJS en opinión del recurrente, no pudiendo ampararse la administración en hechos nuevos que ya conocía con anterioridad cuando inició el expediente administrativo.

Añade que la sentencia de instancia resuelve la desestimación de la demanda porque no hubo afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que fue concedida, tratándose por ello de un nuevo hecho impeditivo que infringiría reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En apoyo de su alegación cita el recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2016, RCUD 452/2015 , que se resume así: El primero de tales preceptos impide a las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote esa vía, 'salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

El art. 143.4, referido ya a la modalidad procesal que regula 'las prestaciones de la Seguridad Social', al contemplar distintas vicisitudes relacionadas con la remisión del expediente administrativo al órgano judicial, dispone que, en el proceso, 'no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

2. Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia, tal como esta Sala tenía reconocido en aplicación de los preceptos análogos de la Ley de Procedimiento Laboral. Nuestra doctrina, como compendia y resume la STS 4ª de 5 de marzo de 2013 (rcud 1453/12 ), había perfilado y concretado el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud.

2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata, pues, de una doctrina que, a nuestro entender, aunque quizá también, como sugiere el Ministerio Fiscal, trate de incorporar al ámbito laboral lo dispuesto en los arts. 286 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha tenido plasmación positiva expresa en el texto de la LRJS, cuyo art. 143.4 , como vimos, añade la posibilidad de introducir hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta del Tribunal Supremo, en el presente caso no se podría tomar en consideración como fundamento fáctico de la actuación administrativa la aludida por la Abogacía del Estado conducta fraudulenta del trabajador demandante. Ahora bien, la sentencia de instancia, de manera ciertamente escueta pero expresa, desestima la demanda porque el trabajador se da de baja en el régimen de Autónomos el día 31 de octubre de 2016, porque a fecha de juicio no hay negocio en marcha y, finalmente, porque no cumplió con el requerimiento efectuado por el SPEE. Es por ello que, dado que se ha ratificado la falta de cumplimiento por el actor del citado requerimiento, que dio origen al expediente administrativo discutido, no puede accederse a la nulidad pretendida porque no se ha producido la indefensión alegada al haberse desestimado la demanda por el motivo contemplado en el expediente administrativo, sin perjuicio de centrar el recurso en el requerimiento al que se viene haciendo referencia.



TERCERO.- El tercer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , está destinado a la revisión de los hechos declarados probados, en concreto se solicita la supresión del hecho probado décimo referido a las situaciones laborales del trabajador. Entiende el recurrente, en conexión con el motivo anterior, que las situaciones laborales son hechos nuevos cuya existencia no consta en el expediente administrativo.

La modificación se rechaza porque la normativa reguladora de la prestación discutida requiere que el trabajador dedique la misma a la actividad laboral para la que se le hubiera concedido, incluyendo la correspondiente alta en el régimen de Seguridad Social que proceda, por lo que la vida laboral del actor resulta un extremo de hecho necesario que debe figurar en la sentencia de instancia.



CUARTO.- El último motivo del recurso está destinado a la denuncia de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, considerando infringido el artículo 4.1 del Real Decreto 1044/1985 pues el trabajador inició la actividad, se dio de alta en el RETA e invirtió la cantidad percibida en el negocio. Añade que ninguna norma establece un tiempo mínimo en el que el trabajador deba permanecer en situación de alta, ni plazo alguno para acreditarlo documentalmente.

El artículo 296.3 LGSS contempla la posibilidad de que la entidad gestora abone de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir. Este precepto tiene su desarrollo normativo en el Real Decreto 1044/1985, cuyo artículo 4.1 establece que una vez percibida la prestación por su valor actual el trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo de un mes, la actividad laboral para cuya realización se le hubiera concedido, y darse de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad social o acreditar, en su caso, que está en fase de iniciación.

Y el art. 7.1 del referido Real Decreto indica que la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido, será considerada pago indebido, con la consiguiente obligación del beneficiario de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas; y en su apartado 2, se establece una presunción iuris tantum entendiendo, salvo prueba en contrario, que no existió afectación, cuando el trabajador en el plazo previsto en el art. 4.1 no hubiera acreditado los extremos indicados en el mismo.

Debemos resolver en el presente recurso si el actor percibió indebidamente las cantidades abonadas en concepto de pago único de la prestación de desempleo por el hecho de no haber acreditado el inicio de la actividad laboral para la que se le concedió la prestación. Para ello hemos de tener en cuenta los hechos que resultan de la sentencia de instancia y que son, en esencia, los siguientes: El recurrente era perceptor de la prestación contributiva de desempleo y el día 10 de octubre de 2016 presentó solicitud de pago único de la prestación restante. El SPEE dicta el 26 de octubre de 2016 resolución de concesión de pago único de la prestación por desempleo, que es notificada al trabajador el día 11 de noviembre de 2016, y en la que se le concede el plazo de un mes desde el abono de la prestación para iniciar la actividad y presentar ante la entidad gestora el alta en la Seguridad Social, justificantes de la inversión realizada, etc. El recurrente hizo caso omiso al plazo concedido y no justificó nada ante la entidad gestora, ni en el plazo previsto y notificado de un mes ni posteriormente. El 27 de marzo de 2017, cinco meses después, la entidad gestora comunica al trabajador que al no haber presentado la documentación requerida existe cobro indebido de la prestación.

De acuerdo con esta sucesión de hechos no puede entenderse que el trabajador haya cumplido con las obligaciones previstas en la norma reguladora del pago único de la prestación por desempleo y ello por no haber acreditado oportunamente ante la entidad gestora el cumplimiento de los requisitos exigidos. La conducta del recurrente lo que pone de relieve es que ninguna intención tuvo de cumplir el requerimiento de justificación del inicio de la actividad, ni en el plazo de un mes previsto en la normativa reguladora ni posteriormente, pues solamente a raíz de la actuación de comprobación de la entidad gestora es cuando aporta la documentación correspondiente. Es el propio trabajador el que voluntariamente se coloca extramuros de la norma, sin que pueda acogerse a la presunción prevista en el artículo 7.2 del Real Decreto 1044/1985 quien así actúa, pues los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, no estando amparado en nuestro ordenamiento jurídico el abuso del derecho ( artículo 7 del Código Civil ). Es por ello que el recurso ha de ser desestimado al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Desempleo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.