Sentencia SOCIAL Nº 1535/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 594/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170001245
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 594/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 104/2017
Recurrente: Rebeca
Representante: LEONOR RUIZ CALAFELL
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1535/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 26 de enero
de 2018, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Rebeca , dirigida técnicamente por la graduada
social doña Leonor Ruiz Calafell, y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 31 de enero de 2017 doña Rebeca presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 1014-17, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 2 de marzo de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 16 de enero de 2018.



TERCERO: El 26 de enero de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1.- Dª Rebeca , nacida el NUM000 .1982, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , inscrita en el régimen general de la Seguridad Social, profesión habitual empleados de pedidos en almacén, contingencia común.

2.- Con fecha 21.11.12 se dictó por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga sentencia en autos n º 985/2010, seguidos a instancia de Dª Rebeca frente al INSS, cuyo contenido se da por reproducido y entre cuyos hechos probados se señalan, entre los hechos probados de la indicada resolución se hace constar: Dª Rebeca padece las siguientes dolencias y secuelas: esclerosis múltiple diagnosticada en diciembre de 2009, trastorno adaptativo; migraña; hipotiroidismo en tratamiento. En dicha sentencia se desestimaba la demanda, en la que se pretendía la declaración de incapacidad permanente absoluta subsidiariamente total para su profesión habitual.

3.- Contra la indicada sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Rebeca , el cual fue resuelto por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ con sede en Málaga, n º 983/13, recurso de suplicación 79/2013, de fecha 23.5.13, en el sentido de estimar el mismo parcialmente, revocando la sentencia recurrida, declarando que la parte actora citada se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente, condenando a la entidad gestora demandada citada a que le reconozca y abone una pensión mensual del 55 % de la base reguladora correspondiente, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan, con efectos desde el día 23.3.10, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración, al abono de la prestación y a las consecuencias derivadas de la misma.

4.- Con fecha 4.10.16 y en procedimiento de revisión de grado se emitió en relación a la demandante, informe médico de evaluación de incapacidad laboral, en el que entre otras circunstancias, que aquí se dan por reproducidas se hacía constar: Diagnóstico: esclerosis múltiple; t. adaptativo; hipotiroidismo. Datos del reconocimiento médico: 33 años de edad; IPT desde 2010 para su profesión de dependienta de una tienda de pinturas, por esclerosis múltiple; refiere que su último trabajo ha sido en un almacén, fabricando guacamole; hipotiroidismo; migraña; t adaptativo; IT desde el 3.11.2015; en seguimiento por Neurología, con última revisión en mayo de 2016; aunque la paciente acudió refiriendo hipoestesia en hemicuerpo derecho, el neurólogo no considera que se trate de un brote; la deriva a USM; lumbalgia crónica, de años de evolución, que le ha aumentado en el último año; en seguimiento por S. de rehabilitación (18.3.16) y Traumatología con dco. de lumbociatalgia, espondilolisis bilateral L5, espondilolistesis y discopatía degenerativa L5 S1; s le indica rehabilitación, de la que está pendiente de cita; refiere (al menos desde 2010) urgencia miccional con escapes; refiere precisar compresas absorbentes; en seguimiento por el S. de urología de H. de Vélez, del que en Diraya solo encuentro un informe de octubre de 2014; la paciente refiere que la ven frecuentemente y que le han solicitado recientemente una ecografía (cuyo resultado es normal); continúa con seguimiento en Urología, con próxima cita en octubre de 2016; se sospecha de fibromialgia por presentar la paciente dolores osteomusculares generalizados, pendiente de cita en Reumatología. Exploraciones complementarias -informes médicos-: 1.- Informe de S. de neurología 4.4.16: DCO esclerosis múltiple.; no considero brote; hipotiroidismo; t. adaptativo; Lumbociática izqda.; otitis derecha con hipoacusia residual desde la infancia; HTA; EF de consulta, estado mental: bien; fondo de ojo: papilas normales; movilización cervical: vértigo al movilizar; AV OD: 1; OI, 1; sistema motor: sin claros déficits; ROT derechos e izqdos; B/R/T//P/A 1.

Sistema sensitivo: hipoalgesia e hipopalestesia en hemicuerpo derecho; cerebelo normal; Romberg normal; marcha en tándem, inestable; no puede saltar bien sobre pierna derecha. Informe del S. de rehabilitación del H. de Vélez (18.3.16) EF Lumbar: movilidad dolorosa al final de los arcos, contractura lumbar baja; Lasegue; Cervical: buena movilidad; leve contractura. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: Médico. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: hipoestesia en hemicuerpo derecho; dolores osteomusculares generalizados; urgencia miccional. Evaluación clínico laboral: IPT desde 2010; limitación para actividades con reglamentación específica, que implique la realización de esfuerzos físicos, riesgo de accidentes, deambulación y bipedestación prolongadas.

5.- Con fecha 20.10.16 se emitió dictamen propuesta por el EVI, en relación a la actora en el que analizadas las secuelas descritas en el cuadro clínico residual determinante de su situación de total: esclerosis múltiple diagnosticada en diciembre de 2009, trastorno adaptativo, migraña, hipotiroidismo en tratamiento; y analizadas las secuelas descritas en el informe médico de síntesis emitido por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades: esclerosis múltiple, trastorno adaptativo e hipotiroidismo, propone confirmar el grado de incapacidad permanente actualmente reconocido a la actora, calificándola en situación de total derivada de enfermedad común.

6.- Por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 21.10.2016 dictada en procedimiento instruido a nombre de la actora, iniciado a instancia de Entidad Gestora, de revisión de la situación de incapacidad permanente, se resolvió confirmar el grado incapacidad permanente total derivado de enfermedad común, al no haberse apreciado por el E.V.I., modificación de su estado invalidante profesional.

7.- Se interpuso reclamación previa con fecha 5.12.16 y se desestimó por resolución dictada por el Director Provincial del INSS, con fecha 22.12.2016, confirmando la resolución de fecha 21.10.16.

8.- La actora padece: esclerosis múltiple, trastorno adaptativo e hipotiroidismo; en seguimiento por Neurología, con última revisión en mayo de 2016, aunque la paciente acudió refiriendo hipoestesia en hemicuerpo derecho, el neurólogo no considera que se trate de un brote, la deriva a USM; lumbalgia crónica, de años de evolución, que le ha aumentado en el último año; en seguimiento por S. de rehabilitación (18.3.16) y Traumatología con dco de lumbociatalgia; espondilolisis bilateral L5; espondilolistesis y discopatía degenerativa L5 S1; lumbociática izqda.; otitis derecha con hipoacusia residual desde la infancia; HTA; EF de consulta: estado mental: bien. Fondo de ojo: papilas normales. Movilización cervical: vértigo al movilizar; AV OD, 1, OI, 1.; sistema motor: sin claros déficits; ROT derechos e izqdos; B/R/T//P/A 1. Sistema sensitivo: hipoalgesia e hipopalestesia en hemicuerpo derecho, cerebelo normal; Romberg normal; marcha en tándem: inestable; no puede saltar bien sobre pierna derecha. Informe del S de rehabilitación del H de Vélez (18.3.16) EF Lumbar: movilidad dolorosa al final de los arcos; contractura lumbar baja, Lasegue; Cervical: buena movilidad; leve contractura; presenta dolores osteomusculares generalizados; urgencia miccional; limitación para actividades con reglamentación específica, que implique la realización de esfuerzos físicos, riesgo de accidentes, deambulación y bipedestación prolongadas.

9.- La base reguladora asciende a 887,13 euros.



QUINTO: El 1 de febrero de 2018 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 20 de marzo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 26 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente total reconocido a la demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado octavo:
Informe del S de rehabilitación del H de Vélez (18.3.16) EF Lumbar: movilidad dolorosa al final de los arcos; contractura lumbar baja, Lasegue; Cervical: buena movilidad; leve contractura; presenta dolores osteomusculares generalizados; urgencia miccional; infección urinaria recurrente por vejiga neurógena; limitación para actividades con reglamentación específica, que implique la realización de esfuerzos físicos, riesgo de accidentes, deambulación y bipedestación prolongadas, así como aquellas que requieran su estancia en puesto de trabajo durante la jornada laboral completa>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 37, 37 vuelto, 38 y 38 vuelto de las actuaciones.

La revisión fáctica pretendida por la demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que doña Rebeca alega para modificar el hecho octavo dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que la Hoja de Anamnesis emitida por el doctor Rodrigo el 17 de octubre de 2014 (folio 37) con motivo de una consulta de urodinamia, no objetiva inestabilidad en el estudio y diagnostica esclerosis con placas; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional emitida por el doctor Rodrigo el 16 de noviembre de 2016 (folio 38 vuelto) afirma que los síntomas miccionales que presenta son compatibles con disfunción vesicoesfinteriana atribuible a su enfermedad neurológica; y que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consulta Provisional emitida por el doctor Jose Antonio el 17 de noviembre de 2016 (folios 37 vuelto y 38) diagnostica esclerosis múltiple, migraña, hipotiroidismo, trastorno depresivo adaptativo, lumbociática izquierda, otitis derecha con hipoacusia residual desde la infancia, hipertensión arterial, infección urinaria recurrente por vejiga neurógena; en definitiva, dichos documentos son compatibles con la urgencia miccional que figura en el hecho probado que se pretende revisar, patología que, además, ya presentaba cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente total, tal y como se desprende del Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal emitido el 4 de octubre de 2016 (folio 32), de sin que la afirmación de que se encuentra limitada para actividades que requieran su estancia en puesto de trabajo durante la jornada laboral completa se desprenda de los aludidos documentos.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 194 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones de la demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente absoluta.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los incombatidos hechos probados segundo y séptimo de la sentencia recurrida evidencia que se ha producido una agravación de las lesiones que, en su día, dieron lugar a la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada en almacén indicaría que se ha producido agravación de su estado al objetivarse urgencia miccional. Sin embargo, esa patología data de antes de ser declarada en situación de incapacidad permanente total, tal y como se desprende del Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal emitido el 4 de octubre de 2016 (folio 32). En consecuencia, debe concluirse que no se ha producido agravación apreciable del estado de la demandante. De manera que faltaría el primero de los requisitos imprescindibles para poder revisar, por agravación el grado de invalidez que tiene reconocido.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Las lesiones que presenta la demandante le impiden el desempeño de actividades con una reglamentación específica que implique la realización de esfuerzos con riesgo de accidentes, deambulación y bipedestación prolongadas, tal y como se refleja en el inalterado hecho probado séptimo de la sentencia recurrida.

En consecuencia, conserva funcionalidad suficiente para trabajar en actividades de carácter fundamentalmente sedentario, tal y como razona el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, debiendo resaltarse que la urgencia miccional que tiene diagnosticada desde 2010 no le ha impedido trabajar durante los años 2010 a 2015, tal y como se desprende del Informe de Vida Laboral de la demandante emitido el 7 de marzo de 2017 (folios 20 vuelto y 21 vuelto).

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al denegar la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total reconocido a la demandante, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200 y 194.1 c), en la redacción actual del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rebeca y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 26 de enero de 2018, dictada en el procedimiento 1014-17.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.