Sentencia SOCIAL Nº 1535/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1457/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01535/2019

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2016 0002365

Equipo/usuario: MFV

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001457 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000781 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Luis Antonio

ABOGADO/A:FIDENCIO MARTIN GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TGSS-INSS, INSS-TGSS , MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA , ADIF

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JUAN DE DIOS MARTIN RAMIREZ , EMILIANO RUBIO GOMEZ

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltmo. Sr. D. Jº. Manuel Yuste Moreno

Iltma. Srª.Dª.Carmen Piqueras Piqueras

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

________________________________________________ _

En Albacete, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1535/19 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1457/18,sobre Seguridad Social, formalizado por la representación de D. Luis Antonio, frente a ADIF, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FRATERNIDAD, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real, en los autos número 781/16 y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por ADIF, contra D. Luis Antonio, INSS Y TGSS, declaro que el actor no tiene derecho al incremento del 20% de la incapacidad permanente total reconocida, dejando sin efecto la resolución impugnada de 22-6-16; absolviendo a MUTUA FRATERNIDAD por falta de legitimación pasiva.'.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO: D. Luis Antonio, solicitó ante el INSS, en fecha 6-6-16, incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Siéndole reconocida por resolución de 22 de junio de 2016, procediendo su abono por parte de ADIF, autoaseguradora de la prestación.

SEGUNDO: D. Luis Antonio, por sentencia nº 262/15 de 17-5-15, tiene reconocido el derecho a reingresar en la plantilla de personal de ADIF, con la categoría profesional acorde con la incapacidad que le fue reconocida con efectos de 3-4-13. Se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que abone al actor las retribuciones dejadas de percibir desde esa fecha hasta el momento de la efectiva reincorporación, y que al momento de la presente sentencia se cuantifican en 53.383,38€.

Sentencia que fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 14-7-16.

La empleadora demandante formuló recurso de casación que fue inadmitido a trámite por auto del Tribunal Supremo de 28-11-17.

TERCERO: ADIF ha tramitado el alta del trabajador en fecha 19-2-18.

ADIF ha remitido al trabajador comunicación en la que le indica que en la próxima nómina del mes de marzo de 2018, se le abonará la cantidad recogida en el fallo de dicha sentencia, junto con lo que resulte desde la fecha de esta, hasta su reingreso realizado por contrato de trabajo del pasado 19-2-18.

El actor ha sido reincorporado a la empresa con la categoría de Personal Operativo-Subalterno, como ordenanza Portero en la Dirección de Protección y Seguridad con residencia laboral en Manzanares.

TERCERO.-Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación legal de la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) se formula demanda frente al INSS, TGSS, Mutua LA FRATERNIDAD MUPRESPA y D. Luis Antonio a fin de que se dicte sentencia que deje sin efecto la Resolución del INSS de 22/06/2016 por la que se reconoce al codemandado D. Luis Antonio el incremento del 20% con cargo a ADIF, de la pensión de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo que tiene reconocida, con efectos desde el día 18/05/2016.

La demanda se tramitó en el proceso 1781/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real y concluyó por sentencia de 6 de abril de 2018 que estima la demanda y declara que el antes citado codemandado no tiene derecho al incremento del 20% de la prestación por incapacidad permanente total reconocida, dejando sin efecto la resolución impugnada del INSS de 22/06/2016.

Contra la indicada sentencia se interpone por el trabajador codemandado recurso de suplicación instrumentado en un solo motivo de recurso para efectuar la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO. -En el único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 196.2 de la LGSS, en relación con el art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, al considerar la parte recurrente que reúne las condiciones legales para el mantenimiento del incremento del 20% en la pensión que percibe al haber sido declarado afecto de una incapacidad permanente total, derivada de accidente.

Como antecedentes del caso ha de indicarse que el trabajador recurrente obtuvo el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de accidente con fecha de efectos desde el 03/04/2013, percibiendo la correspondiente prestación por tal motivo.

Amparándose en las previsiones del convenio colectivo aplicable, el trabajador solicita la reincorporación a la empresa ADIF, en puesto acorde a su capacidad laboral residual, obteniendo el reconocimiento de tal derecho y el abono de las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de efectos de la situación de incapacidad (03/04/2013) hasta la efectiva reincorporación, por sentencia de 17/05/2015, dictada en el proceso 175/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 BIS de Ciudad Real, confirmada por la sentencia Sala nº 1016/16, de 14 de julio, rec. 1403/15. Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que no fue admitido a trámite por auto del Tribunal Supremo de 28/11/2017.

Con independencia de lo anterior, el trabajador recurrente solicitó ante el INSS el 06/06/2016, el incremento de la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual en un 20%, que le fue reconocido por Resolución del INSS de 22/06/2016, con cargo a ADIF, como autoaseguradora de la prestación.

Para resolver la cuestión suscitada ha de partirse de que el párrafo segundo del art. 196.2 de la LGSS/2015 dispone que: ' Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'.

De otro lado, el art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, regula el incremento porcentual de la pensión por incapacidad permanente, indicando, en su apartado 2 que 'El requisito de edad exigido en el precepto legal citado será, como mínimo, de cincuenta y cinco años'; en el apartado 3 que: 'El incremento a que el presente artículo se refiere consistirá en un veinte por ciento de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión'; y en el apartado 4 que: 'El incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo'.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm. 216/2019 de 14 de marzo, rec. 2448/2018) al interpretar los citados precepto, indica:

'2. Doctrina básica.

Nuestra doctrina viene entendiendo que la IP contemplada en el art. 139.2.II LGSS no constituye un nuevo grado de invalidez distinto de los ya existentes (de aquí la ambigua denominación doctrinal de invalidez permanente total cualificada), sino un supuesto de aumento del importe de la prestación económica por IPT. El desencadenante de este grado de incapacidad no constituye un nuevo 'hecho causante' porque los requisitos exigidos (edad, falta de preparación, dificultad de encontrar empleo, etc.) se superponen al único que en su momento sirvió para calificar la IPT y que ha quedado definitivamente fijado. La STS 7 febrero 1994 (rec. 2651/1992 ) resume la doctrina consolidada sobre el particular y concluye que ' la pensión no varía en su naturaleza y esencia y solamente cambia su cuantía, al incrementar en un 20% durante el período de inactividad laboral'.

El citado precepto reglamentario cifra en 55 años ('como mínimo') la edad a partir de la cual pueden considerarse existentes esas especiales dificultades para acceder a un empleo, sin que en tal decisión se haya visto vulneración del principio de igualdad ya que existen condicionamientos financieros que justifican el límite atendiendo a un factor -la edad- que aumenta las dificultades para trabajar ( STC 137/1987 ).

3. Suspensión del complemento.

Coherente con la finalidad del precepto (suplementar los ingresos de quien teóricamente podría realizar otra actividad productiva pero es improbable que la consiga) es la previsión conforme a la cual el incremento del 20% queda en suspenso mientras el beneficiario desarrolla una actividad productiva de las que dan lugar a la inclusión en el sistema de la Seguridad Social ('un empleo' decía el art. 6.4 del Decreto 1646/1972 , que hay que entender corregido por el art. 141.1.II LGSS ), o bien percibe el desempleo generado por ella'.

Desde esa perspectiva, puede concluirse que la Resolución del INSS de fecha 22/06/2016, que reconoce al recurrente el incremento de la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual en un 20% desde el 18/05/2016, con cargo a ADIF, es conforme a derecho, puesto que este reunía las condiciones legales para dicho reconocimiento (tener como mínimo 55 años de edad y tener dificultad para obtener empleo en otra profesión habitual distinta).

Como se señala en la doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia de instancia (TS 26/01/2004, rec. 4433/02): 'Es obvio que la norma citada intenta cubrir el posible vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que menciona al dificultar la obtención de empleo'; por tal razón, y para el caso de que el trabajador incapacitado permanente total obtenga empleo remunerado, el párrafo segundo del art. 198.1 de la LGSS /2015 señala que: 'De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el artículo 196.2, párrafo segundo, y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social'; y el art. 6.4 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, establece la suspensión del incremento durante 'el período en que el trabajador obtenga un empleo'.

Ahora bien, es cierto que el convenio colectivo de la empresa ADIF contempla la posibilidad del reingreso del trabajador declarado incapacitado total para su profesión habitual, pero esa posibilidad no le fue facilitada por la empresa, sino que hubo de ser reclamada vía judicial en proceso que concluyó en el Tribunal Supremo, por recursos interpuestos por dicha empresa, impidiendo así que, hasta la firmeza y ejecución forzosa de las resoluciones judiciales que fueron favorables al trabajador, este no accediera al nuevo empleo acorde con su capacidad residual y obtuviera además el derecho a que se le abonasen las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de efectos de la incapacidad (03/04/2013) hasta la efectiva reincorporación, que se produce el 19/02/2018.

Así las cosas, lo que en realidad se ha producido es una situación de eventual incompatibilidad entre el percibo del incremento de la pensión en un 20%, a partir del día 18/05/2016 (fecha de efectos del incremento, tal como dice la Resolución del INSS de fecha 22/06/2016) y el percibo de las retribuciones dejadas de percibir desde esa misma fecha, por la reincorporación al nuevo puesto de trabajo ordenada en las sentencias (que alcanzan firmeza posteriormente), ambos abonos con cargo a la entidad ADIF; incompatibilidad que deberá solventarse por la oportuna vía legal, (posible compensación entre el reintegro del importe del incremento ya abonado al trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir por ese mismo trabajador en el periodo coincidente, o por el procedimiento que las partes vean oportuno), pero que en nada afecta a la legalidad y pertinencia de la Resolución del INSS de fecha 22/06/2016, que es conforme a derecho.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso de suplicación interpuesto y revocarse la sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Luis Antonio contra sentencia de 6 de abril de 2018, dictada en el proceso 1781/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real, sobre prestaciones de seguridad social, siendo recurridos la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), el INSS y TGSS y la Mutua LA FRATERNIDAD MUPRESPA; revocamosla citada sentencia, absolviendo a las partes codemandadas, y declarando conforme a derecho la Resolución del INSS de fecha 22/06/2016, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1457 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.