Sentencia SOCIAL Nº 1538/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3732/2018 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3732/18 Sent. Núm. 1538/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

1. ILMOS. SRES./ILMA SRA.:

2. DON EMILIO PALOMO BALDA

3. DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ

4. DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a quince de Junio de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los/la Iltmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1538/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, autos nº 1147/14 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don OSCAR LÓPEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Manuel contra Fondo de Garantía Salarial, sobre Reclamación de Cantidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09 de Julio de 2.018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.D. Juan Manuel, mayor de edad y con DNI NUM000, presentó demanda de resolución de contrato frente a PROMOCIONES RUANO S.A y ROCRUFER S.A que recayó en este Juzgado, siguiéndose Autos nº 947/12, y el 21/09/12 en el acto de conciliación previa, las demandas aceptaron la extinción de la relación laboral, sin fijarse más datos en la conciliación.

Por Decreto de18/10/12 se recogió lo acordado en el acta anterior.

SEGUNDO.En la demanda la actora solicitaba una antigüedad de 06/04/87, en la carta de despido 10/06/09 y según hoja de vida laboral el último contrato suscrito con PROMOCIONES RUANO S.A es

de 06/08/04.

TERCERO.Ante el FOGASA se incoaron dos expedientes el nº NUM001, dictándose resolución de 15/10/14 reconociendo la cantidad de 6.793,33 € en concepto de salarios; y el nº NUM002, dictándose resolución de 15/10/14 quereconoce la cantidad de 1.445,40 € y 11.949,60 € por indemnización.

CUARTO.El actor reclama al FOGASA la cantidad de 6.223,75 €, diferencia entre la reconocida y la de 18.173,35 € según sus cálculos para indemnización.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

Primero.-En fecha 9 de julio de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla dictó sentencia por la que desestima íntegramente la demanda.

En el presente caso, la parte actora pretende del FOGASA el pago de la prestación prevista en el artículo 33 ET en concepto de indemnización por despido, que de acuerdo con la cantidad fijada y resuelta por el FOGASA asciende a 11.949,60 euros. El actor considera que procede el abono, como petición principal de 18.206,20 euros, y subsidiaria de 18.137,35 euros.

La magistrada de instancia, razona su decisión sobre la base de que por el actor/recurrente no se ha acreditado la existencia de sucesión empresarial, de manera que la antigüedad a tener en cuenta es la del último contrato de fecha 06/08/04, que es la que toma en consideración el FOGASA para hacer sus cálculos, y por ello no se puede tener en consideración la antigüedad propuesta por la recurrente de 06/04/87.

Frente a la sentencia de instancia, por la recurrente se interpone recurso de suplicación en base a tres motivos, de la letra a), b) y c) del art. 193 LRJS.

No consta impugnación.

Segundo.-En cuanto al motivo de nulidad, el recurrente entiende conculcados los arts. 24 CE, en relación con los arts. 72 y 143.4 LRJS, y 218 LEC, porque a juicio del suplicante se le ha causado indefensión con relación al principio de contradicción y de igualdad de armas y medios en el proceso. Esgrime el recurrente que el ente demandado ha alegado por primera vez en el plenario la cuestión relativa a la antigüedad, sin que hubiera sido objeto de procedimiento administrativo en ninguna de sus fases, por lo que el recurrente no ha podido conocerlo con anterioridad, constituyendo una infracción de la prohibición de planteamiento de 'cuestiones nuevas', que le provoca indefensión.

Expuesto el motivo del suplicante, debemos recordar en este punto, como señalamos en otras sentencias de este TSJA con sede en Sevilla (sentencia nº 2638/2018, entre otras), que es criterio jurisprudencial reiterado que la nulidad de actuaciones en cuanto suponen una frustración, aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la Constitución Española, en su artículo 24.1, proclama y garantiza.

Por tanto la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta.

En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en la sentencia de 9 marzo 2015 (RJ 2015792) que: ' la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Son por tanto los requisitos para acceder a la nulidad de actuaciones que:

1º) La nulidad de actuaciones sea apreciada con criterio restrictivo, evitando dilaciones inútiles contrarias al principio de celeridad procesal que rige en el proceso laboral.

2º) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, con indicación específica de la misma y justificando adecuadamente su vulneración.

3º) La indicada infracción debe revestir el carácter de cualificada, implicando una efectiva indefensión de la parte que la alega, entendida como la existencia de un impedimento para la misma de alegar o demostrar en el proceso los derechos que le son propios.

4º) Siempre que ello hubiese sido posible, la parte recurrente debe justificar que intentó la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o bien que formuló la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Por lo tanto, en el presente caso no puede prosperar la petición de nulidad por las siguientes razones. Por esencial, como es la ausencia de protesta. Así, tras el visionado de la vista, y una vez en turno de contestación a la demanda, por el FOGASA en el plenario se introduce la cuestión relativa a cuál debe ser la antigüedad a tener en cuenta para el calcular la prestación, y el ahora recurrente no sólo no presenta protesta para poder abrir la posibilidad de plantear la nulidad en fase de suplicación, sino que además en fase de conclusiones el propio suplicante hace sus valoraciones sobre este hecho impeditivo alegado por el FOGASA, esto es, pudo y ejecuto alegación, por lo que poca indefensión se le causa.

Por lo expuesto, no procede atender petición de nulidad.

Tercero.-En segundo lugar, el suplicante al amparo del artículo 193 letra b), solicita modificaciones y adiciones.

En materia de revisión de hechos, Entraremos a resolver, en primer lugar, debemos resaltar que, como señala la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia nº 676/2019 ' ...el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) o c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del artículo 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución '.

Además, debemos continuar recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, Recurso nº 3/2016, el recurso de suplicación solo puede limitarse a "... a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados, cuando a la luz de ciertas pruebas..." de carácter documental o pericial, se logre demostrar, lo que, sin duda, no es siempre fácil, esto es, que algún extremo de la relación de hechos probados contenida en la sentencia, sea equivocado, pues no es dable pretender ".... Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)...".

La sentencia que acabamos de citar, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

(...) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (o pericial) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

(...) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.... ".

El recurrente pretende las siguientes revisiones, así:

1º El suplicante solicita que se adicione el hecho probado primero de la sentencia recurrida, relativo al procedimiento de despido número 947/12 seguidos en el mismo Juzgado de lo Social de primer grado, donde fue citado el FOGASA, y que éste no compareció al acto de conciliación judicial, que antes de dictarse el decreto de fecha 18 de octubre de 2012, se dio traslado al FOGASA del citado acta de conciliación judicial de 21 de septiembre de 2012. Y para esta modificación se sustenta en los folios 16 a 18 de autos, que son respectivamente el acta de conciliación judicial y el decreto dictado en el procedimiento de despido 947/2012.

A la vista de la petición, debemos insistir en que la cuestión nuclear por la que se desestima la demanda es que por el recurrente no se ha acreditado la existencia de sucesión de empresas del art. 44 ET, de forma que esta revisión es intrascendente para este fin, pues ni en el acta de conciliación judicial y ni el decreto dictado en el procedimiento de despido 947/2012 cosnta mención alguna sobre la fecha de antigüedad, por lo que de poco puede ayudar para variar el fallo.

Por esto, se desestima esta petición.

2º.- Por el suplicante se pretende la supresión del hecho probado segundo, y una nueva redacción, donde en base a la carta de despido, el informe de vida laboral del actor, y la demanda interpuesta por el recurrente contra las demandadas (folios 19 a 22), y causante del procedimiento de despido 947/2012, se puede concluir que existe un único y real empresario en la vida laboral del actor/recurrente con las dos mercantiles demandadas, de manera que la antigüedad sería del 06/04/87.

La revisión propuesta debe ser desestimada, por cuanto no se observa un error grosero y palmario en la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora de primer grado, sino que el recurrente, en base a los folios citados, tiene que realizar una construcción subjetiva y parcial para poder concluir que la antigüedad deber ser la de fecha de 06/04/87. Así, de la propia carta de despido (folio 19) estraemos que es otra la fecha de antigüedad tenida en cuenta por la empresa que despide al recurrente, en concreto, la fija el 10/06/2009, esto es, posterior incluso a la tenida en cuenta por el FOGASA para la percepción de la prestación. Siguiendo con el análisis de la poca eficacia que tienen los folios en que apoya su petición de revisión el recurrente, el siguiente documento es el informe de vida laboral del actor/recurrente, de donde se infiere que va alternando contrataciones con cada una de las empresas demandadas en el procedimiento de despido, en algunos casos con interrupciones que llegan hasta los tres años, lo que nos permita concluir que no tiene una fuerza suficiente para acreditar la presencia de una o varias sucesiones de empresas del art. 44 ET. Finalmente, poca entidad puede tener a la hora de poder concluir la existencia de un error notorio y grosero de la valoración realizada en la sentencia recurrida, el que la propia parte recurrente fijase en su demanda (folio 22) generadora el procedimiento de despido nº 947/2012 esta fecha antigüedad que ahora pretende, por ser una mera alegación de parte expuesta en este escrito.

Procede desestimar esta petición.

3º.- En tercer lugar, solicita una adición en el hecho probado tercero de la sentencia, a partir del punto y final, para que se recoja que en la resolución (folio 8) dictada por el FOGASA, e impugnada, no se precisa como causa impeditiva cuál es la antigüedad, y que se haga constar que en una nota interna (folio 30) de la demandada se tuvo en cuenta como fecha de antigüedad en el 06/08/2004.

La presente revisión debe ser también desestimada, pues a tenor de lo resuelto en párrafos anteriores sobre la causa de nulidad, en cuanto a que se considera válida la alegación que sobre la fecha de antigüedad realiza el FOGASA en la vista, provoca la intrascendencia de que en la resolución del FOGASA impugnada no se plasme nada sobre esta cuestión. Y sobre el efecto que puede provocar la nota interna del ente demandado, no tiene enjundia suficiente para por sí solo desmontar la conclusión a la que llega la Magistrada de primer grado al valorar el conjunto de todas las pruebas, a lo que sumar que de los elementos cardinales para discernir la antigüedad, como son el acta de conciliación juidicial y el posterior decreto judicial, no se pueden extraer la existencia de sucesión empresarial, ni menos aún de la antigüedad pretendida.

Por lo expuesto, no ha lugar a la revisión.

Cuarto.-En cuanto al motivo alegado al amparo de la letra c) art. 193 LRJS, el recurrente considera vulnerados por indebida aplicación los artículos 33 apartado segundo y 43 ET, con relación a la disposición adicional sexta de la ley concursal, artículo 42 del código de Comercio, artículo 16 del convenio colectivo provincial de construcción, y la jurisprudencia emanada de las sentencias que citara.

No puede ser acogido este motivo por las siguientes razones:

1º En el presente, el recurrente parte de unos hechos que no se han declarado probados, ni se ha admitido la revisión de hechos en los términos que propone en su escrito de suplicación, con el fin de conseguir reconocer la antigüedad a fecha de 06/04/87. De tal forma que, no habiéndose declarado probado estos elementoss fácticos, no podemos entrar a analizar la infracción de los preceptos expuestos, por cuanto se incurre en lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", esto es, se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( STS 3.2.2016, Recurso número 31/2015).

2º Debemos traer a colación lo resuelto por este mismo TSJA con sede en Sevilla, en su sentencia nº 735/2016 (recurso 954/2015), que en su FFDD 3º razona:

' Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 de Estatuto de los Trabajadores , para defender la recurrente que la antigüedad del trabajador, es de 1 de octubre de 1995 a todos los efectos , no solo a los efectos del despido respecto de las empresas, sino también respecto de FOGASA, deviniendo equivocado el criterio de la sentencia de instancia que a los efectos de FOGSASA, solo reconoce una antigüedad de 23/10/2003, fecha de ingreso del actor en la empresa Talleres Barrera y González SL.

Antes de comenzar el estudio del motivo de recurso que con anterioridad se ha expuesto, ha de dejarse sentado que se aplica en este supuesto, en lo que sea necesario el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que estuvo vigente hasta el 13 de Noviembre de 2015, por ser la norma en vigor a la fecha en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

Para resolver el motivo de recurso, ha de partirse de la jurisprudencia sentada al efecto por el Tribunal Supremo que ha abordado la cuestión de la responsabilidad de FOGASA cuando la empresa que despide ha asumido mayor antigüedad de la que corresponde al trabajador en la propia empresa que despide; dicho Tribunal Supremo, primero en la sentencia de 14 de abril de 2005 y después en la posterior de 3 de marzo de 2009 con cita en la anterior ha dicho lo siguiente: ' ... La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones ...El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes ... Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8 . Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco) 'por año de servicio', tal como establece el apartado 2. El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a 'la indemnización legal que corresponda' y al expresar que 'el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo.

Y se añade en dicha resolución, con cita de la STS de 12 de diciembre de 1.992 (recurso 679/1992 ) que 'la responsabilidad establecida en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es ... un porcentaje (el 40%) de la indemnización legal, no de la pactada' ... 'El acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo,salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo'.

De acuerdo pues, con las sentencias mencionadas y puesto que las normas que regulan los límites de la responsabilidad del FOGASA deben de considerarse preceptos imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad, tanto en lo referente a la cuantía máxima abonar al trabajador, como al al salario máximo computable y al número de días abonables por cada año de servicio, ha de concluirse en que el acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, pero respecto al FOGASA, carece de efectividad, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial,ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo.

Para que quede acreditada la sucesión empresarial han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho, teniendo muy en cuenta el tipo de empresa que se trate , y especialmente si se han transmitido o no elementos materiales, si el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores que integraban la plantilla de la empresa sucedida, si se ejerce o no la mima actividad y si se ha trasmitido la clientela, así como el valor de los elementos inmateriales de la empresa que también forman parte de su patrimonio, habiendo establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de setiembre de 2005 : lo siguiente: 'La mencionada sentencia de esta Sala de 29 de febrero de 2000 , aludiendo a la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de 27 de diciembre de 1997 que cita, a su vez, las de 5 de abril de 1993 , 23 de febrero de 1994 y 12 de marzo de 1996 , dice que 'constituye requisito esencial en la sucesión de empresa regulada en el art. 44 del Estatuto delos Trabajadores, la transmisión de la titularidad, entendiendo por tal concepto traslativo no solo el cambio de la titularidad nominativa de la empresa sino también la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación'.'

En definitiva, salvo en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, como pudiera ser, a titulo de ejemplo vigilancia o seguridad, para que pueda hablarse de sucesión de empresas, habrá de acreditarse que se ha producido una trasmisión de un conjunto de elementos materiales e inmateriales que permiten, continuar de forma independiente con una actividad económica.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, los hechos probados de la sentencia de los cuales ha de partirse dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, no permiten extraer que entre las dos empresas demandadoras se haya producido una propia y verdadera sucesión de empresas, pues ni consta que se haya transferido conjunto patrimonial que de forma independiente permita la continuidad de la actividad laboral que desempeñó el empresario individual que contrato al actor y luego, con otro socio, constituyó una sociedad de responsabilidad limitada y ni siquiera consta que el tal mencionado empresario individual, no siguiera subsistiendo con su propio nombre y elementos patrimoniales y organizativos; de tal manera que sin haberse acreditado la sucesión del artículo 44 de Estatuto de los Trabajadores , no puede este desplegar su protección legal, para afectar al FOGASA, y en relación que a tal organismo generen las consecuencias del despido, especialmente la antigüedad del trabajador que le han reconocido las empresas codemandadas'.

De lo expuesto, resulta clara que la propia Sala IV exige que respecto al FOGASA se debe acreditar la existencia de sucesión de empresas, y que no resulta vinculado por lo que se pueda pactar entre el empresario y trabajador. Y en este sentido, resulta insuficiente, a los efectos de antigüedad, con que ambas empresas estén sometidas al mismo concurso por conformar un grupo de empresas, que sólo pone de manifiesto ésto, pero no que haya existido sucesión de empresas para con el recurrente. Esto es, la disposición adicional sexta de la Ley Concursal dispone ' A los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ', de forma que puede haber grupo de empresas, con un único y real empresario (algo hipótetico en nuestro caso, pues no hay prueba de cuál sería la empresa con este atributo), pero, insisitimos, de ello no se puede derivar ni la existencia de una antigüedad global del trabajador para y en todas las empresas de ese grupo, ni la activación sin más de la sucesión empresas del art. 44 ET, en cuanto a la relación laboral del actor, precepto éste ( art 44 ET) que sí es operativo en contra del criterio del recurrente, por cuanto un trabajador puede celebrar diferentes contratos con varias o todas las empresas de un grupo sin que exista sucesión de empresas (como es este caso). Por ello, el que exista un administrador concursal único, no es prueba de lo pretendido por el recurrente, en el sentido de que sólo hay un único empleador de toda la relación laboral, sino que se exige que se practique prueba sobre la verdadera antigüedad del recurrente, que pesa sobre el demandante, y que ha sido insuficiente, a la vista de lo analizado. Además, resulta llamativa la antigüedad propuesta cuando hay interrupciones al prinicipo de la alternancia laboral entre ambas empresa, y una de estas interrupciones llega hasta los tres años, con la enjundia que ello tiene.

En consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Juan Manuel contra la sentencia de 9 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. dos de Sevilla, confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.