Sentencia SOCIAL Nº 1540/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3325/2016 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

A.G.
SENT. NÚM. 1540/17
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3325/16 , interpuesto por DON Anselmo contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaen, en fecha 24 de Octubre de 2016 , en Autos núm. 294/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Anselmo en reclamación de MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de Octubre de 2016 , con el siguiente fallo: 'Se desestima la demanda promovida por don Anselmo contra Mutua Asepeyo, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Andaluz de Salud, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- Don Anselmo , mayor de edad, nacido el NUM000 .1987, con D. N.I. nº NUM001 , vecino de Arjonilla (Jaén), figura en alta en Seguridad Social en la empresa IDETER, S.L., dedicada a la actividad económica de fabricación de maquinaria y equipos, con la categoría profesional de oficial 1ª montadores de estructuras metálicas, durante el periodo 1.02.16 a 26.02.16.

La relación laboral se apoya en contrato de trabajo temporal, de obra o servicio, que fija como duración del mismo desde 1.02.16 a 26.02.16.

La citada empresa tiene concertada con la Mutua Asepeyo la cobertura de los riesgos derivados de contingencias comunes, sin que consten descubiertos de cotización.

2º .- El actor inició situación de incapacidad temporal, mediante baja dada por médico adscrito al SAS, el día 15.02.16, por 'enfermedad disco intervertebral neom'.

3º .- Solicitado por el actor a la mutua demandada el abono de la prestación por incapacidad temporal, por resolución de la Mutua demandada, de 4.04.16, se acuerda denegar la prestación de incapacidad temporal solicitada por el actor, lo que basaba en la concurrencia de la causa prevista en el art. 175.1.a) del TRLGSS de 2015 (antiguo 132.1 a) TRLGSS de 1994), actuación fraudulenta para obtener o conservar la prestación por patología previa.

Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa ante la Mutua, que fue desestimada con fecha 4.05.2016.

4º .- El día 1.01.2016 el actor acudió a las 18:38 horas al Servicio de Urgencias del Hospital Alto Guadalquivir de Andújar, por 'dolor a nivel lumbar que se irradia a MMII derecho de una hora de evolución tras levantarse de la cama. No refiere sobreesfuerzo ni traumatismo. Afebril. Refiere que padece ciática reiterativa'.

El día 7.01.16 el actor acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Alto Guadalquivir de Andújar por dolor lumbar irradiado a MII desde el día 01/01 que acudió a este servicio indicándose tto aines, miorelajantes y analgésicos que no mejora. Refiere antecedentes de cuadros similares de menor intensidad. Presentando la siguiente exploración física: 'Afectado por el dolor, NH, NC y eupneico en reposo. Dolor a la palpación de musc paravertebral lumbar izda. Lasegue positivo a 15º, bragard negativo, tono y sensibilidad conservados', siendo diagnosticado de lumbociatalgia izquierda resistente a tratamiento.

El informe clínico de consultas externas de Traumatología, del Hospital Alto Guadalquivir de Andújar, de fecha 20.01.2016, al que fue derivado desde urgencias, recoge dentro del apartado Historia Actual: 'No acude el enfermo. Acude los familiares (padres) porque refieren que está en la cama. Refieren que ha sido visto en Hospital de San Juan de Dios (Córdoba). Como pruebas realizadas se recoge: 'Informe de RMN (18/1/16): hernia extruida L4-L5 lateralizada a la izquierda'.

El informe clínico de consulta del Hospital Reina Sofía de Córdoba, de 8.03.16, de la Unidad de Columna, recoge como fecha de 1ª consulta 9.02.16, como exploración 'lasegue bilateral (MII) a 10º), como juicio clínico 'lumbociática secundaria a hernia discal' y como tratamiento 'Se indica tratamiento quirúrgico, microdiscectomía L4-L5 izquierda'.

El día 19.04.16 el actor fue intervenido quirúgicamente, realizándosele microdiscectomía L5-S1 izquierda.

5º .- Conforme al informe de vida laboral del actor los últimos periodos de prestación de servicios, previos al analizado en autos, fueron: -jornadas reales, 16.12.15 a 18.12.15 -Café Bar Sánchez Marín, S.L., 25.06.15 a 9.12.15.

-jornadas reales, 24.11.14 a 27.11.14 -jornadas reales, 18.11.14 a 19.11.14.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Anselmo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto suprimir los apartados 4º y 5º del hecho probado cuarto, al entender que su contenido se basa en documentos posteriores al inicio de la situación de IT, lo que supondría una predeterminación del fallo.



TERCERO : En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora que se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto en la única instancia que existe en el proceso laboral, el juez que dicta sentencia ha de reflejar su convicción sobre los hechos controvertidos por las partes, sin que al hacerlo, predetermine el resultado litigioso. Y esta cualidad se identifica con la expresión de la convicción sobre el hecho controvertido en unos términos que no impliquen la asunción de reglas jurídicas. Dicho en otras palabras, hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica que incorpora la regla jurídica determinante de la solución, por cuanto se incumpliría con ello el mandato del artículo 97.2 LJS, ya que solo cabe describir los hechos sin valoraciones jurídicas.

Así, tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 11 de junio y 19 de septiembre de 1985 y 22 de julio de 1987 ) que por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que, por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de Derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho, y en el presente caso, las expresiones que se indican no pueden considerarse de tal condición, puesto que atienden al contenido de documentos médicos efectivamente obrantes en autos y que se limitan a trascribir el mismo sin valoración jurídica alguna, y además, se refieren a hechos necesarios para la posterior calificación de la conducta del actor, habida cuenta que para la acreditación del fraude que nos ocupa debe atenderse a los datos anteriores, coetáneos y posteriores a la fecha de la incapacidad temporal denegada.

Por tanto, procede dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida, desestimando este primer motivo.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 175.1.a) de la LGSS (RDLeg de 2015) y de la doctrina jurisprudencial existente en relación con el fraude de Ley en la obtención de prestaciones de Seguridad Social.

Esta Sala de Granada, por Sentencia de fecha 19-02-2014 (Rec 36/2014 ), en su fundamento único, ya exponía: 'Y como tiene señalado efectivamente esta Sala entre otros, en alguno de los pronunciamientos que invoca la recurrida en su impugnación, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009 , con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 -, 18-julio-1994 -recurso 137/1994 -, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 - y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 -), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999- recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 - y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 -).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 , llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 '.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008 .

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994 , citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 )'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.



SEXTO : Dicho lo anterior, la sentencia recurrida concluye, que hubo fraude para obtener la prestación de IT discutida por parte del actor, sobre la base como razona en sede de fundamentación jurídica, de que el mismo estaba aquejado de una patología osteoarticular de raquis lumbar que justificó su baja el día 15.2.16 y que preexistía a la fecha de su contratación laboral el 1.2.2016, enfermedad que le provocaba limitaciones funcionales para la carga de pesos y que resultaba incompatible con la profesión a desempeñar en virtud de la citada contratación, a saber, oficial 1ª de montadores de estructuras metálicas, de indudable dureza y de exigencia postural y de sobrecarga de raquis.

Así, como hechos probados más significativos, tal y como consta en el informe clínico de consulta externas de Traumatología del Hospital Alto Guadalquivir de Andújar de 20.1.2016, es decir, diez días antes de celebrar el contrato de trabajo, el actor no pudo acudir al servicio de urgencias por estar en cama como consecuencia de su patología de columna, diagnosticada como hernia extruida L4-L5 lateralizada a la izquierda según RMN de 18.1.16, y pocos días después de comenzar a trabajar, el 9.2.2016, acudió a la primera consulta de la Unidad de Columna del Hospital Reina Sofía de Córdoba, constatándose la existencia de Lasegue bilateral (MII) a 10º, como juicio clínico 'lumbociática secundaria a hernia discal', y como tratamiento quirúrgico, microdiscectomía L4-L5 izquierda, practicada finalmente el 19.4.16.

La conclusión expuesta, por tanto, debe ser respaldada por esta Sala, a la vista de la doctrina y de los hechos probados expuestos, al resultar evidente en tal caso, que con tal patología, al tiempo de formalizar e iniciar su relación, no se encontraba el recurrente capacitado para su desarrollo, al no haberse constatado por el contrario, las causas que invoca el recurrente a fin de justificar que fue con posterioridad, cuando se desencadenó una fase crítica justificadora entonces y no antes, de su baja laboral, pues como en definitiva resalta la sentencia de instancia, esta Sala tiene efectivamente señalado también, que aún salvaguardando el derecho constitucional al trabajo, es necesario apreciarlo bajo la óptica de acceder al mismo en plenas condiciones físicas para alcanzar el rendimiento eficaz en la contraprestación entre ambas partes contratantes.

Ahora bien, si como ocurre en el caso de autos, en que el trabajador consciente de sus limitaciones para realizar el trabajo para el que ha sido contratado, causa baja médica a los pocos días del comienzo de la prestación, por motivos de patología preexistente y es de añadir, sin haberse justificado la concurrencia con posterioridad de una causa que la haya exacerbado, ajena al desarrollo del propio trabajo, debe concluirse nos encontramos ante un supuesto que encaja en el art. 175.1.a) de la mentada LGSS , que establece que el subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

A mayor abundamiento, la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2014 (Rec. 277/2014 ), sigue iguales razonamientos, estando acreditada la preexistencia de una patología, la que además estaba en fase álgida al tiempo de la contratación del recurrente, por lo que no se denota que concurriese capacidad para trabajar.

En suma, siendo los indicios existentes diversos, notorios y unívocos de una conducta fraudulenta, debe ser confirmada la Sentencia de instancia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto suprimir los apartados 4º y 5º del hecho probado cuarto, al entender que su contenido se basa en documentos posteriores al inicio de la situación de IT, lo que supondría una predeterminación del fallo.



TERCERO : En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora que se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto en la única instancia que existe en el proceso laboral, el juez que dicta sentencia ha de reflejar su convicción sobre los hechos controvertidos por las partes, sin que al hacerlo, predetermine el resultado litigioso. Y esta cualidad se identifica con la expresión de la convicción sobre el hecho controvertido en unos términos que no impliquen la asunción de reglas jurídicas. Dicho en otras palabras, hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica que incorpora la regla jurídica determinante de la solución, por cuanto se incumpliría con ello el mandato del artículo 97.2 LJS, ya que solo cabe describir los hechos sin valoraciones jurídicas.

Así, tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 11 de junio y 19 de septiembre de 1985 y 22 de julio de 1987 ) que por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que, por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de Derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho, y en el presente caso, las expresiones que se indican no pueden considerarse de tal condición, puesto que atienden al contenido de documentos médicos efectivamente obrantes en autos y que se limitan a trascribir el mismo sin valoración jurídica alguna, y además, se refieren a hechos necesarios para la posterior calificación de la conducta del actor, habida cuenta que para la acreditación del fraude que nos ocupa debe atenderse a los datos anteriores, coetáneos y posteriores a la fecha de la incapacidad temporal denegada.

Por tanto, procede dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida, desestimando este primer motivo.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 175.1.a) de la LGSS (RDLeg de 2015) y de la doctrina jurisprudencial existente en relación con el fraude de Ley en la obtención de prestaciones de Seguridad Social.

Esta Sala de Granada, por Sentencia de fecha 19-02-2014 (Rec 36/2014 ), en su fundamento único, ya exponía: 'Y como tiene señalado efectivamente esta Sala entre otros, en alguno de los pronunciamientos que invoca la recurrida en su impugnación, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009 , con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 -, 18-julio-1994 -recurso 137/1994 -, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 - y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 -), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999- recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 - y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 -).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 , llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 '.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008 .

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994 , citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 )'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.



SEXTO : Dicho lo anterior, la sentencia recurrida concluye, que hubo fraude para obtener la prestación de IT discutida por parte del actor, sobre la base como razona en sede de fundamentación jurídica, de que el mismo estaba aquejado de una patología osteoarticular de raquis lumbar que justificó su baja el día 15.2.16 y que preexistía a la fecha de su contratación laboral el 1.2.2016, enfermedad que le provocaba limitaciones funcionales para la carga de pesos y que resultaba incompatible con la profesión a desempeñar en virtud de la citada contratación, a saber, oficial 1ª de montadores de estructuras metálicas, de indudable dureza y de exigencia postural y de sobrecarga de raquis.

Así, como hechos probados más significativos, tal y como consta en el informe clínico de consulta externas de Traumatología del Hospital Alto Guadalquivir de Andújar de 20.1.2016, es decir, diez días antes de celebrar el contrato de trabajo, el actor no pudo acudir al servicio de urgencias por estar en cama como consecuencia de su patología de columna, diagnosticada como hernia extruida L4-L5 lateralizada a la izquierda según RMN de 18.1.16, y pocos días después de comenzar a trabajar, el 9.2.2016, acudió a la primera consulta de la Unidad de Columna del Hospital Reina Sofía de Córdoba, constatándose la existencia de Lasegue bilateral (MII) a 10º, como juicio clínico 'lumbociática secundaria a hernia discal', y como tratamiento quirúrgico, microdiscectomía L4-L5 izquierda, practicada finalmente el 19.4.16.

La conclusión expuesta, por tanto, debe ser respaldada por esta Sala, a la vista de la doctrina y de los hechos probados expuestos, al resultar evidente en tal caso, que con tal patología, al tiempo de formalizar e iniciar su relación, no se encontraba el recurrente capacitado para su desarrollo, al no haberse constatado por el contrario, las causas que invoca el recurrente a fin de justificar que fue con posterioridad, cuando se desencadenó una fase crítica justificadora entonces y no antes, de su baja laboral, pues como en definitiva resalta la sentencia de instancia, esta Sala tiene efectivamente señalado también, que aún salvaguardando el derecho constitucional al trabajo, es necesario apreciarlo bajo la óptica de acceder al mismo en plenas condiciones físicas para alcanzar el rendimiento eficaz en la contraprestación entre ambas partes contratantes.

Ahora bien, si como ocurre en el caso de autos, en que el trabajador consciente de sus limitaciones para realizar el trabajo para el que ha sido contratado, causa baja médica a los pocos días del comienzo de la prestación, por motivos de patología preexistente y es de añadir, sin haberse justificado la concurrencia con posterioridad de una causa que la haya exacerbado, ajena al desarrollo del propio trabajo, debe concluirse nos encontramos ante un supuesto que encaja en el art. 175.1.a) de la mentada LGSS , que establece que el subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

A mayor abundamiento, la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2014 (Rec. 277/2014 ), sigue iguales razonamientos, estando acreditada la preexistencia de una patología, la que además estaba en fase álgida al tiempo de la contratación del recurrente, por lo que no se denota que concurriese capacidad para trabajar.

En suma, siendo los indicios existentes diversos, notorios y unívocos de una conducta fraudulenta, debe ser confirmada la Sentencia de instancia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes, F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Anselmo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaen, en fecha 24 de Octubre de 2016 , en Autos núm. 294/16, seguidos a instancia de DON Anselmo , en reclamación de MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3025.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3025.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.