Sentencia SOCIAL Nº 1543/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 15/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1543/17
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 15/17 , interpuesto por DOÑA Modesta contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almeria, en fecha 27 de Julio de 2016 , en Autos núm. 886/14, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Modesta en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA THALER y EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE HUERCAL DE ALMERIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Julio de 2016 , con el siguiente fallo: 'Que desestimando las excepciones de caducidad de la Acción e Inadecuación de Procedimiento alegadas por las demandadas y desestimando la demanda formulada Dª . Modesta , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el AYUNTAMINETO DE HUERCAL DE ALMERIA, la empresa THALER, S, .A., la Mutua UNIVERSAL y la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de la pretensión frente a las mismas formuladas, y con respecto al INSS, confirmando la resolución administrativa impugnada'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La actora Dª. Modesta , con D. N.I. núm. NUM000 , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó para le empresa demandada, Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería, desde el día 21 de Diciembre de 2012, con la categoría laboral de Operario de Limpieza de calles y percibiendo un salario de 2.062, 63 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias según convenio colectivo de Manipulado, si bien a efectos del I.R.P.F el salario de la actora era de 1.719, 59 € mensuales, por todos los conceptos.

Con fecha 12 de Diciembre de 2.012, la actora recibió comunicación del Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería, con el siguiente texto literal: Sirva la presente para comunicarle que con fecha 19 de Diciembre de de 2.012 parará a prestar servicios por subrogación para la nueva concesionaria del servicio de limpiezas THALER, S.A., la cual se hará cargo del mismo, desde la meritada fecha. Indicándole que dicha concesionaria respetará sus actuales condiciones de trabajo al amparo de lo establecido en el Art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Por dicho motivo, deberá presentarse en dicha dependencias a los efectos oportunos. El folio 204 de los autos, se reproduce.

En la fecha de la extinción del contrato de la actora con e Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería, este tenia concertadas la contingencias comunes y profesionales con la Mutua Fraternidad Muprespa.

2º .- La actora causó baja medica el dia 13 de Diciembre de 2.012, causando alta el día 12 de Febrero de 2.014. Y el día 13 de Diciembre de 2.014, percibiendo de la Mutua Universal, con quien tenia concertad las contingencias la empresa THALER, S.A., la suma de 17.909, 15 €, como así consta en la relación de abonos realizada por dicha mutua patronal durante el periodo de Incapacidad Temporal. Sobre la base reguladora del mes anterior a la baja medica, es decir del mes de noviembre de 2.012, de 1.728, 73 €.

3º .- La actora relama a suma de 6.963, 21 € por el concepto de diferencias de la Prestación de Incapacidad Temporal por el periodo comprendido desde el mes de Enero de 2.013 hasta Febrero de 2.014, a razón de una base reguladora de 2.325.83 euros y subsidiariamente a razón de una base reguladora de 1.974.90 euros.

4º .- La actora formuló demanda de conciliación ante el CEMAC el día 14 de Marzo de 2.014, celebrándose la misma con respecto a la empresa THALER, S.A., el ida 1 de Abril de 2.014, con el resultado de SIN AVENENCIA, presentado la demanda el día 30 de Julio de 2.014.

5º .- La actora formuló reclamación previa frente al INNS, Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería y la Mutua Universal el día 18 de junio de 2.014, siendo desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS de fecha 9 de Julio de 2.014, en base a no ser competente por tener formalizada la cobertura de I.T. con la Mutua universal.

Igualmente es desestimada por el Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería, en base a que durante el periodo reclamado no prestaba sus servicios para dicho Ayuntamiento'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Modesta , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación y adición de los siguientes hechos probados, que quedarían redactados del siguiente modo: -Hecho probado 1º (primer párrafo): 'La actora Dª. Modesta , con D. N.I. núm. NUM000 , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó para le empresa demandada, Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería, desde el día 21 de Diciembre de 2009, con la categoría laboral de Operario de Limpieza de calles y percibiendo un salario de 2.062, 63 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, si bien a efectos del I.R.P.F el salario de la actora en la empresa Thaler SA es de 1.719, 59 € mensuales por todos los conceptos en el mes de enero de 2013; 1168, 65 euros en el mes de febrero de 2013; 1293, 86 euros en el mes de marzo de 2013; 1293, 86 euros en el mes de marzo de 2013; 1252, 13 euros en el mes de junio de 2013; 1293, 86 euros en el mes de julio de 2013; 1293, 86 euros en el mes de agosto de 2013; 1252, 13 euros en el mes de septiembre de 2013; 1293, 86 euros en el mes de octubre de 2013; 1252, 13 euros en el mes de noviembre de 2013; 1293, 86 euros en el mes de diciembre de 2013; 1293, 86 euros en el mes de enero de 2014; 1165, 65 euros en el mes de febrero de 2014'.

-Primer Hecho probado nuevo: ' Antecedentes de hecho: III. Dictada sentencia de fecha 30/6/2012 , se presentó frente a la misma recurso de suplicación, y recayó sentencia en el TSJA (Granada), de fecha 20/06/2013 , que acordó la nulidad de la sentencia recaída y la devolución a este Juzgado para el dictado de nueva sentencia que precisara los datos omitidos conforme a lo dispuesto en la fundamentación jurídica.

Hechos probados 1.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la entidad demandada desde el día 21-XII-09, con la categoría profesional de Operaria de limpieza de calle, y ha percibido un salario mensual de 2325, 83 €, con inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

2.- La demandada procedió a despedir a la actora el día 31-X-11. Este despido fue notificado el día 10-X-11.

Con anterioridad a este despido, había tenido lugar otro despido de la trabajadora. La actora había solicitado reducción de la jornada laboral por lactancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.4 ET ( RCL 1995, 997 ) , y la demandada procedió a su despido con fecha de efectos de 20-III-10.

La empresa reconoció la improcedencia de este despido y le ofertó la cantidad de 669, 38 €.

La actora presentó reclamación previa por despido al Ayuntamiento el día 6-IV-10, en la que alegó discriminación, porque la empresa conocía y le constaba que había estado de baja maternal durante la vigencia de los contratos de trabajo, y porque en ese momento disfrutaba de la reducción de la jornada por hora de lactancia.

Por resolución de Alcaldía de fecha 8-IV-10, la entidad demandada, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados cinco y seis del artículo 55ET , decidió readmitir a la trabajadora con efectos del veinte de marzo, y abonarle los salarios dejados de percibir.

3.- El día 21-X-11 se presentó preaviso por el sindicato UGT por el que se promovía elección a representantes de los trabajadores en el Ayuntamiento de Huércal de Almería.

Con anterioridad a este preaviso, se celebró reunión de la Sección Sindical de los afiliados a UGT del Ayuntamiento de Huércal de Almería.

Esta reunión tuvo lugar el día 3-X-11, y a ella asistieron los trabajadores afiliados al sindicato UGT, además de D. Roman .

La reunión tuvo por objeto, entre otros, la elección de miembros afiliados a las convocatorias del proceso de elecciones sindicales previstas en los meses siguientes, y fueron elegidos por mayoría de todos los asistentes para el personal laboral D. Victoriano y Dº Modesta .

A esta reunión acudió D. Roman , Secretario Ejecutivo de FSP-UGT Almería. Tras finalizar la reunión, el mismo día, el 3-X-11, D. Roman comunicó al Ayuntamiento demandado el resultado de la misma.

(...) 4.- El día 31-X-11 la entidad demandada procedió al despido de la trabajadora.

En esta carta no se alega motivo alguno para el despido, al que se califica como notificación de fin de contrato, y se reconoce la improcedencia del mismo.

El fallo de la sentencia declara la nulidad del despido de la actora, condenando a la demandada a su inmediata readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir.

La sentencia del TSJA, sala de lo Social (Granada) de fecha 21 de mayo de 2015 , confirma la sentencia de fecha 29.7.2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería en autos 1373/2011, si bien reduce el salario correspondiente a los efectos de la declaración de nulidad del despido que aquí se confirma a la suma mensual de 2062, 63 €.' -Segundo Hecho probado nuevo: 'La actora se reincorpora a su puesto de trabajo en fecha de 17.7.2012, encontrándose sub iudice el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería en los autos 1373/2011 frente a la sentencia de fecha 30/6/2012, siendo la base de cotización del mes anterior a la baja médica, del mes de noviembre de 2012 de 1728 , 73 euros, conforme a la cotización efectuada por la Corporación Local'.

-Hecho probado 2º): 'La actora causó baja medica el día 13 de Diciembre de 2.012, causando alta el día 12 de Febrero de 2.014, percibiendo de la Mutua Universal, con quien tenia concertadas las contingencias la empresa THALER, S.A., la suma de 17.909, 15 €, como así consta en la relación de abonos realizada por dicha mutua patronal durante el periodo de Incapacidad Temporal. Sobre la base reguladora diaria de 55, 65 € (1669, 50 euros mensuales). Si bien, la base de cotización del mes anterior a la baja médica, es decir, del mes de noviembre de 2012 es de 1728, 73 € (57, 62 euros diarios) cotizada por el Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería'.

-Tercer hecho probado nuevo: 'La base de cotización correspondiente del mes de diciembre de 2010 asciende a la cantidad de 1974, 90 €'.



TERCERO : Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, F. 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, F. 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , F. 5).

Esta configuración normativa, determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo , F. 5).

A este respecto, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En suma, conforme a la jurisprudencia indicada, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



CUARTO : En tales condiciones, esta Sala debe admitir parcialmente la modificación propuesta del hecho probado 1º en relación con la antigüedad de la relación laboral y el Convenio de aplicación, en cuanto significativas de la existencia de un error material en las mismas, habida cuenta que respecto de la fecha de inicio de la relación no puede ser la indicada en la sentencia de 21/12/12 , por ser posterior a la de subrogación de la trabajadora (19.12.12), siendo por otra parte la fecha correcta de 21.12.2009 un hecho incontrovertido y no discutido por los demandados; y del mismo modo, el Convenio aludido no guarda relación ni con la entidad empleadora ni con la actividad desarrollada por la actora.

Por el contrario y en relación con el resto de revisión pretendida del hecho primero, debe rechazarse la misma por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia, lo que no tendría lugar en base a la introducción de las cantidades percibidas a lo largo de la situación de IT, habida cuenta que lo relevante a los efectos que nos ocupa es la cuantía de la base de cotización del mes anterior al de inicio de la prestación.

En cuanto a la adición del primer hecho nuevo que se pretende, cabe decir, en la línea expuesta por la impugnación efectuada por la empresa con remisión a las sentencias del TSJA de Sevilla de 15.11.2012 y del TSJ de La Rioja 7.2.2013 , que con carácter general no procede la admisión de la revisión de hechos probados en base al contenido de otra sentencia, y así, la STSJ de Galicia de16.5.2012 expuso que 'la convicción del juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que - salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia ( SSTS 04/06/76 y 05/07/90 (RJ 1990, 6059) ; y SSTSJ Galicia 04/11/11 (JUR 2011, 403167) R.

3223/11 , 08/06/11 (JUR 2011, 256796) R. 1708/11 , 9/03/11 (JUR 2011, 168983)', por lo que no puede accederse a la modificación interesada.

Por lo que hace a la adición de un segundo hecho nuevo en el que se indique la fecha de reincorporación de la actora a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento, debe igualmente desestimarse por intrascendente, habida cuenta que producida la misma, de forma incontrovertida, con anterioridad a la fecha de la baja médica, nula trascendencia puede tener a los efectos que nos ocupan.

Debe accederse, por el contrario, a la modificación del hecho probado segundo a fin de hacer constar la efectiva base de cotización tenida en cuenta por la mutua Universal para el abono de la prestación de IT, la cual es un hecho incontrovertido para la referida entidad colaboradora y consta acreditada al folio 224 de las actuaciones.

Por último y en relación con el hecho probado tercero que se pretende añadir, debe estimarse su adición en base a la certificación de las bases de cotización del Ayuntamiento demandado obrante al folio 191 de las actuaciones, resultando la misma trascendente a los efectos de establecer los términos de comparación tenidos en cuenta por el artículo 120.Dieciseis de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales para el año 2012.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO : Se interpone recurso de suplicación por la parte actora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEXTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción, por un lado, del artículo 147 de la LGSS de 1994 en relación con el 13 del Real Decreto 1946/1972 de 23 de junio , y por otro, del artículo 120. Dieciseis de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales para el año 2012 en relación con el artículo 5 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria.

En base a ambos motivos solicita la parte actora la revocación de la sentencia impugnada y la estimación de una base reguladora de la prestación de IT iniciada el 13.12.2012 de 2062, 63 €, coincidente con el salario debido percibir en el mes anterior a la baja médica, y subsidiariamente de 1974, 90 €, correspondiente a la del mes de diciembre de 2010 en aplicación de la indicada legislación presupuestaria.

Ambos motivos deben examinarse de forma conjunta, por cuanto tienden a la misma finalidad de concreción de la indicada base reguladora, y comenzando con la aplicación al presente caso de la regulación expuesta en el artículo 120.Dieciseis de Ley de Presupuesto de 2012, que permaneció vigente a los efectos del cálculo de la base de cotización para todas las contingencias del Régimen General de los empleados públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto Ley 20/2012 , debe estimarse la misma, por cuanto expresamente se contempla su aplicación respecto de todos los empleados públicos encuadrados en el Régimen Genera de la Seguridad Social 'en tanto permanezca su relación laboral o de servicio', de lo que cabe deducir, contrariamente a lo expuesto en la sentencia impugnada, que dicha regulación no abarca únicamente a los funcionarios, sino al resto de los empleados públicos, en cuyo concepto, con base en el artículo 8.2.c) del EBEP , se incluye al personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

En consecuencia, estando vigente la relación laboral de la actora con el Ayuntamiento demandado a la fecha de la baja médica que nos ocupa, debe partirse en aplicación de la regulación expuesta para el cálculo de la base reguladora de la prestación de IT, por un lado, de la base de cotización habida en el mes de diciembre de 2010, y por otro, del salario debido percibir en el mes anterior de la baja, por cuanto la citada norma presupuestaria añade como excepción a la regla general indicada 'salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual'.

En el presente caso, como hemos visto, la base de cotización de la actora en el mes de diciembre de 2010 fue de 1974, 90 €, y en cuanto a la correspondiente al mes anterior a la baja médica, noviembre de 2012, fue de 1728, 73 €.

Sentado lo anterior, lo primero que llama la atención es que la mutua Universal ha abonado la prestación sobre una base reguladora mensual de 1669, 50 €, por lo que como la propia entidad colaboradora asume en su escrito de impugnación, sería responsable, de forma directa y sin perjuicio de la obligación de pago delegado de la empresa Thaler derivada del artículo 77 de la LGSS , de la diferencia económica generada entre ambas bases reguladoras, la correspondiente a la cotización de noviembre de 2012 (57, 62 € al día) y la aplicada por la mutua (55, 65 € al día).

No obstante, partiendo del contenido del hecho probado primero que no ha resultado modificado, el salario debido percibir por la trabajadora en el referido mes de noviembre de 2012 y por el que se debió cotizar (conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de la LGSS ) fue de 2.062, 63 €, cantidad superior, por un lado, a la cotización del mes de diciembre de 2010, y por otro, a la efectivamente cotizada por el referido Ayuntamiento de 1728, 73 € en el citado mes de noviembre, y sin que a este respecto proceda acoger las objeciones expuestas por dicha corporación en su escrito de impugnación, por cuanto no puede accederse a la modificación salarial que pretende respecto del salario a percibir por la trabajadora, habida cuenta que no impugnó el recogido en la sentencia en el citado hecho probado primero, lo que podría haber hecho de considerarlo perjudicial en base a lo dispuesto en el artículo 197.1 de la LRJS .

A mayor abundamiento, el expuesto salario fue fijado por Sentencia firme de despido, de fecha 21.5.2015, emitida por esta Sala , y sobre dicho salario confluye la obligación empresarial de haber llevado a cabo la oportuna cotización, incidiendo en el importe de la prestación dado que afecta a la base reguladora, al resultar de aplicación el artículo 126.2 LGSS .

Por último, aquel salario fijado en la Sentencia firme por despido, de conformidad con el art. 222.4 LECiv , proyecta el efecto positivo, prejudicial, de la cosa juzgada material, no siendo necesario que concurra la triple identidad, entre el primer proceso que sirve de antecedente, y el subsiguiente, en el que lo decidido en aquel actual como prejudicial o condicionante ( STS 14-07-2009 ).

SEPTIMO : De lo anterior cabe concluir que nos encontramos ante un supuesto de infracotización, y aun cuando el recurrente nada indica sobre quien debe asumir las consecuencias de la misma, se debe precisar, que en materia de prestaciones, determinada la base reguladora y en la medida en que incide en la prestación resultante, obliga al juez que resuelve la controversia a extraer las efectos legales inherentes en orden a la prestación de la que esa discusión trae causa, aunque las partes no lo hayan solicitado expresamente, sin que con ello se vulnere el requisito de congruencia, tal y como lo ha dicho ya en materia de prestaciones de Seguridad Social la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SS. 16-5-1988. RJ 3635 y 16-2-1993 RJ 1175).

En consecuencia, y al margen de la responsabilidad directa de la mutua demandada, sin perjuicio del pago delegado a efectuar por la empresa, por la diferencia entre la base reguladora aplicada por ésta (1669, 50 € al mes) y la efectivamente cotizada por el Ayuntamiento (1728, 73 € al mes), la diferencia entre esta última y la reconocida por importe de 2062, 63 €, constituye la infracotización que corre a cargo del Ayuntamiento demandado, sin perjuicio del deber de anticipo de la mutua Universal, conforme a la automaticidad que rige en dicha prestación, y con el oportuno derecho al correspondiente reintegro, a través de la oportuna acción de repetición.

Y ello por cuanto, el empresario, en este caso el Ayuntamiento en atención a la vigencia de la relación laboral con el mismo a la fecha de la baja médica, es el responsable de ingresar las cuotas a la Seguridad Social, a cargo de los trabajadores a su servicio ( Arts 103 a 112 LGSS ), siendo el incumplimiento el que determina que el empresario asuma la responsabilidad directa, en cuanto a las prestaciones causadas, conforme al significado que actualmente hay que conferir a la LGSS 1994, Art. 126, en relación con la LGSS 1966 , Arts. 94 a 96, y el D. 1645/1972, de 23 junio, disp. trans. 2ª. ( STS sala 4 de fecha 29 Febrero 2000 Recurso Num.: 1106/1999 ).

Por todo ello y en los términos expuestos, procede estimar el recurso que nos ocupa.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación y adición de los siguientes hechos probados, que quedarían redactados del siguiente modo: -Hecho probado 1º (primer párrafo): 'La actora Dª. Modesta , con D. N.I. núm. NUM000 , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó para le empresa demandada, Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería, desde el día 21 de Diciembre de 2009, con la categoría laboral de Operario de Limpieza de calles y percibiendo un salario de 2.062, 63 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, si bien a efectos del I.R.P.F el salario de la actora en la empresa Thaler SA es de 1.719, 59 € mensuales por todos los conceptos en el mes de enero de 2013; 1168, 65 euros en el mes de febrero de 2013; 1293, 86 euros en el mes de marzo de 2013; 1293, 86 euros en el mes de marzo de 2013; 1252, 13 euros en el mes de junio de 2013; 1293, 86 euros en el mes de julio de 2013; 1293, 86 euros en el mes de agosto de 2013; 1252, 13 euros en el mes de septiembre de 2013; 1293, 86 euros en el mes de octubre de 2013; 1252, 13 euros en el mes de noviembre de 2013; 1293, 86 euros en el mes de diciembre de 2013; 1293, 86 euros en el mes de enero de 2014; 1165, 65 euros en el mes de febrero de 2014'.

-Primer Hecho probado nuevo: ' Antecedentes de hecho: III. Dictada sentencia de fecha 30/6/2012 , se presentó frente a la misma recurso de suplicación, y recayó sentencia en el TSJA (Granada), de fecha 20/06/2013 , que acordó la nulidad de la sentencia recaída y la devolución a este Juzgado para el dictado de nueva sentencia que precisara los datos omitidos conforme a lo dispuesto en la fundamentación jurídica.

Hechos probados 1.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la entidad demandada desde el día 21-XII-09, con la categoría profesional de Operaria de limpieza de calle, y ha percibido un salario mensual de 2325, 83 €, con inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

2.- La demandada procedió a despedir a la actora el día 31-X-11. Este despido fue notificado el día 10-X-11.

Con anterioridad a este despido, había tenido lugar otro despido de la trabajadora. La actora había solicitado reducción de la jornada laboral por lactancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.4 ET ( RCL 1995, 997 ) , y la demandada procedió a su despido con fecha de efectos de 20-III-10.

La empresa reconoció la improcedencia de este despido y le ofertó la cantidad de 669, 38 €.

La actora presentó reclamación previa por despido al Ayuntamiento el día 6-IV-10, en la que alegó discriminación, porque la empresa conocía y le constaba que había estado de baja maternal durante la vigencia de los contratos de trabajo, y porque en ese momento disfrutaba de la reducción de la jornada por hora de lactancia.

Por resolución de Alcaldía de fecha 8-IV-10, la entidad demandada, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados cinco y seis del artículo 55ET , decidió readmitir a la trabajadora con efectos del veinte de marzo, y abonarle los salarios dejados de percibir.

3.- El día 21-X-11 se presentó preaviso por el sindicato UGT por el que se promovía elección a representantes de los trabajadores en el Ayuntamiento de Huércal de Almería.

Con anterioridad a este preaviso, se celebró reunión de la Sección Sindical de los afiliados a UGT del Ayuntamiento de Huércal de Almería.

Esta reunión tuvo lugar el día 3-X-11, y a ella asistieron los trabajadores afiliados al sindicato UGT, además de D. Roman .

La reunión tuvo por objeto, entre otros, la elección de miembros afiliados a las convocatorias del proceso de elecciones sindicales previstas en los meses siguientes, y fueron elegidos por mayoría de todos los asistentes para el personal laboral D. Victoriano y Dº Modesta .

A esta reunión acudió D. Roman , Secretario Ejecutivo de FSP-UGT Almería. Tras finalizar la reunión, el mismo día, el 3-X-11, D. Roman comunicó al Ayuntamiento demandado el resultado de la misma.

(...) 4.- El día 31-X-11 la entidad demandada procedió al despido de la trabajadora.

En esta carta no se alega motivo alguno para el despido, al que se califica como notificación de fin de contrato, y se reconoce la improcedencia del mismo.

El fallo de la sentencia declara la nulidad del despido de la actora, condenando a la demandada a su inmediata readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir.

La sentencia del TSJA, sala de lo Social (Granada) de fecha 21 de mayo de 2015 , confirma la sentencia de fecha 29.7.2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería en autos 1373/2011, si bien reduce el salario correspondiente a los efectos de la declaración de nulidad del despido que aquí se confirma a la suma mensual de 2062, 63 €.' -Segundo Hecho probado nuevo: 'La actora se reincorpora a su puesto de trabajo en fecha de 17.7.2012, encontrándose sub iudice el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería en los autos 1373/2011 frente a la sentencia de fecha 30/6/2012, siendo la base de cotización del mes anterior a la baja médica, del mes de noviembre de 2012 de 1728 , 73 euros, conforme a la cotización efectuada por la Corporación Local'.

-Hecho probado 2º): 'La actora causó baja medica el día 13 de Diciembre de 2.012, causando alta el día 12 de Febrero de 2.014, percibiendo de la Mutua Universal, con quien tenia concertadas las contingencias la empresa THALER, S.A., la suma de 17.909, 15 €, como así consta en la relación de abonos realizada por dicha mutua patronal durante el periodo de Incapacidad Temporal. Sobre la base reguladora diaria de 55, 65 € (1669, 50 euros mensuales). Si bien, la base de cotización del mes anterior a la baja médica, es decir, del mes de noviembre de 2012 es de 1728, 73 € (57, 62 euros diarios) cotizada por el Excmo. Ayuntamiento de Huercal de Almería'.

-Tercer hecho probado nuevo: 'La base de cotización correspondiente del mes de diciembre de 2010 asciende a la cantidad de 1974, 90 €'.



TERCERO : Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, F. 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, F. 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , F. 5).

Esta configuración normativa, determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo , F. 5).

A este respecto, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En suma, conforme a la jurisprudencia indicada, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



CUARTO : En tales condiciones, esta Sala debe admitir parcialmente la modificación propuesta del hecho probado 1º en relación con la antigüedad de la relación laboral y el Convenio de aplicación, en cuanto significativas de la existencia de un error material en las mismas, habida cuenta que respecto de la fecha de inicio de la relación no puede ser la indicada en la sentencia de 21/12/12 , por ser posterior a la de subrogación de la trabajadora (19.12.12), siendo por otra parte la fecha correcta de 21.12.2009 un hecho incontrovertido y no discutido por los demandados; y del mismo modo, el Convenio aludido no guarda relación ni con la entidad empleadora ni con la actividad desarrollada por la actora.

Por el contrario y en relación con el resto de revisión pretendida del hecho primero, debe rechazarse la misma por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia, lo que no tendría lugar en base a la introducción de las cantidades percibidas a lo largo de la situación de IT, habida cuenta que lo relevante a los efectos que nos ocupa es la cuantía de la base de cotización del mes anterior al de inicio de la prestación.

En cuanto a la adición del primer hecho nuevo que se pretende, cabe decir, en la línea expuesta por la impugnación efectuada por la empresa con remisión a las sentencias del TSJA de Sevilla de 15.11.2012 y del TSJ de La Rioja 7.2.2013 , que con carácter general no procede la admisión de la revisión de hechos probados en base al contenido de otra sentencia, y así, la STSJ de Galicia de16.5.2012 expuso que 'la convicción del juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que - salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia ( SSTS 04/06/76 y 05/07/90 (RJ 1990, 6059) ; y SSTSJ Galicia 04/11/11 (JUR 2011, 403167) R.

3223/11 , 08/06/11 (JUR 2011, 256796) R. 1708/11 , 9/03/11 (JUR 2011, 168983)', por lo que no puede accederse a la modificación interesada.

Por lo que hace a la adición de un segundo hecho nuevo en el que se indique la fecha de reincorporación de la actora a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento, debe igualmente desestimarse por intrascendente, habida cuenta que producida la misma, de forma incontrovertida, con anterioridad a la fecha de la baja médica, nula trascendencia puede tener a los efectos que nos ocupan.

Debe accederse, por el contrario, a la modificación del hecho probado segundo a fin de hacer constar la efectiva base de cotización tenida en cuenta por la mutua Universal para el abono de la prestación de IT, la cual es un hecho incontrovertido para la referida entidad colaboradora y consta acreditada al folio 224 de las actuaciones.

Por último y en relación con el hecho probado tercero que se pretende añadir, debe estimarse su adición en base a la certificación de las bases de cotización del Ayuntamiento demandado obrante al folio 191 de las actuaciones, resultando la misma trascendente a los efectos de establecer los términos de comparación tenidos en cuenta por el artículo 120.Dieciseis de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales para el año 2012.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO : Se interpone recurso de suplicación por la parte actora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEXTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción, por un lado, del artículo 147 de la LGSS de 1994 en relación con el 13 del Real Decreto 1946/1972 de 23 de junio , y por otro, del artículo 120. Dieciseis de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales para el año 2012 en relación con el artículo 5 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria.

En base a ambos motivos solicita la parte actora la revocación de la sentencia impugnada y la estimación de una base reguladora de la prestación de IT iniciada el 13.12.2012 de 2062, 63 €, coincidente con el salario debido percibir en el mes anterior a la baja médica, y subsidiariamente de 1974, 90 €, correspondiente a la del mes de diciembre de 2010 en aplicación de la indicada legislación presupuestaria.

Ambos motivos deben examinarse de forma conjunta, por cuanto tienden a la misma finalidad de concreción de la indicada base reguladora, y comenzando con la aplicación al presente caso de la regulación expuesta en el artículo 120.Dieciseis de Ley de Presupuesto de 2012, que permaneció vigente a los efectos del cálculo de la base de cotización para todas las contingencias del Régimen General de los empleados públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto Ley 20/2012 , debe estimarse la misma, por cuanto expresamente se contempla su aplicación respecto de todos los empleados públicos encuadrados en el Régimen Genera de la Seguridad Social 'en tanto permanezca su relación laboral o de servicio', de lo que cabe deducir, contrariamente a lo expuesto en la sentencia impugnada, que dicha regulación no abarca únicamente a los funcionarios, sino al resto de los empleados públicos, en cuyo concepto, con base en el artículo 8.2.c) del EBEP , se incluye al personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

En consecuencia, estando vigente la relación laboral de la actora con el Ayuntamiento demandado a la fecha de la baja médica que nos ocupa, debe partirse en aplicación de la regulación expuesta para el cálculo de la base reguladora de la prestación de IT, por un lado, de la base de cotización habida en el mes de diciembre de 2010, y por otro, del salario debido percibir en el mes anterior de la baja, por cuanto la citada norma presupuestaria añade como excepción a la regla general indicada 'salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual'.

En el presente caso, como hemos visto, la base de cotización de la actora en el mes de diciembre de 2010 fue de 1974, 90 €, y en cuanto a la correspondiente al mes anterior a la baja médica, noviembre de 2012, fue de 1728, 73 €.

Sentado lo anterior, lo primero que llama la atención es que la mutua Universal ha abonado la prestación sobre una base reguladora mensual de 1669, 50 €, por lo que como la propia entidad colaboradora asume en su escrito de impugnación, sería responsable, de forma directa y sin perjuicio de la obligación de pago delegado de la empresa Thaler derivada del artículo 77 de la LGSS , de la diferencia económica generada entre ambas bases reguladoras, la correspondiente a la cotización de noviembre de 2012 (57, 62 € al día) y la aplicada por la mutua (55, 65 € al día).

No obstante, partiendo del contenido del hecho probado primero que no ha resultado modificado, el salario debido percibir por la trabajadora en el referido mes de noviembre de 2012 y por el que se debió cotizar (conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de la LGSS ) fue de 2.062, 63 €, cantidad superior, por un lado, a la cotización del mes de diciembre de 2010, y por otro, a la efectivamente cotizada por el referido Ayuntamiento de 1728, 73 € en el citado mes de noviembre, y sin que a este respecto proceda acoger las objeciones expuestas por dicha corporación en su escrito de impugnación, por cuanto no puede accederse a la modificación salarial que pretende respecto del salario a percibir por la trabajadora, habida cuenta que no impugnó el recogido en la sentencia en el citado hecho probado primero, lo que podría haber hecho de considerarlo perjudicial en base a lo dispuesto en el artículo 197.1 de la LRJS .

A mayor abundamiento, el expuesto salario fue fijado por Sentencia firme de despido, de fecha 21.5.2015, emitida por esta Sala , y sobre dicho salario confluye la obligación empresarial de haber llevado a cabo la oportuna cotización, incidiendo en el importe de la prestación dado que afecta a la base reguladora, al resultar de aplicación el artículo 126.2 LGSS .

Por último, aquel salario fijado en la Sentencia firme por despido, de conformidad con el art. 222.4 LECiv , proyecta el efecto positivo, prejudicial, de la cosa juzgada material, no siendo necesario que concurra la triple identidad, entre el primer proceso que sirve de antecedente, y el subsiguiente, en el que lo decidido en aquel actual como prejudicial o condicionante ( STS 14-07-2009 ).

SEPTIMO : De lo anterior cabe concluir que nos encontramos ante un supuesto de infracotización, y aun cuando el recurrente nada indica sobre quien debe asumir las consecuencias de la misma, se debe precisar, que en materia de prestaciones, determinada la base reguladora y en la medida en que incide en la prestación resultante, obliga al juez que resuelve la controversia a extraer las efectos legales inherentes en orden a la prestación de la que esa discusión trae causa, aunque las partes no lo hayan solicitado expresamente, sin que con ello se vulnere el requisito de congruencia, tal y como lo ha dicho ya en materia de prestaciones de Seguridad Social la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SS. 16-5-1988. RJ 3635 y 16-2-1993 RJ 1175).

En consecuencia, y al margen de la responsabilidad directa de la mutua demandada, sin perjuicio del pago delegado a efectuar por la empresa, por la diferencia entre la base reguladora aplicada por ésta (1669, 50 € al mes) y la efectivamente cotizada por el Ayuntamiento (1728, 73 € al mes), la diferencia entre esta última y la reconocida por importe de 2062, 63 €, constituye la infracotización que corre a cargo del Ayuntamiento demandado, sin perjuicio del deber de anticipo de la mutua Universal, conforme a la automaticidad que rige en dicha prestación, y con el oportuno derecho al correspondiente reintegro, a través de la oportuna acción de repetición.

Y ello por cuanto, el empresario, en este caso el Ayuntamiento en atención a la vigencia de la relación laboral con el mismo a la fecha de la baja médica, es el responsable de ingresar las cuotas a la Seguridad Social, a cargo de los trabajadores a su servicio ( Arts 103 a 112 LGSS ), siendo el incumplimiento el que determina que el empresario asuma la responsabilidad directa, en cuanto a las prestaciones causadas, conforme al significado que actualmente hay que conferir a la LGSS 1994, Art. 126, en relación con la LGSS 1966 , Arts. 94 a 96, y el D. 1645/1972, de 23 junio, disp. trans. 2ª. ( STS sala 4 de fecha 29 Febrero 2000 Recurso Num.: 1106/1999 ).

Por todo ello y en los términos expuestos, procede estimar el recurso que nos ocupa.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes, F A L L A M O S Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Modesta contra la sentencia dictada el día 27.7.2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería , en los autos seguidos a instancia de dicha parte contra el INSS, AYUNTAMIENTO DE HUERCAL DE ALMARIA, THALER SA, FRATERNIDAD MUPRESPA y MUTUA UNIVERSAL, en reclamación sobre prestaciones de IT, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos el derecho de la actora a percibir la prestación de IT iniciada el 13.12.2012 y por el periodo reclamado de enero de 2013 a febrero de 2014, conforme a una base reguladora mensual de 2062, 63 €, cuya responsabilidad respecto de las cantidades no percibidas se atribuye de forma directa a la mutua UNIVERSAL hasta una base reguladora mensual de 1728, 73 €, con obligación de pago delegado de la empresa THALER SA, y respecto de la diferencia entre esta última base y la fijada de 2062, 63 €, al Ayuntamiento de Huercal de Almería, sin perjuicio del anticipo de la prestación por parte de la mutua UNIVERSAL conforme al principio de automaticidad, y decretándose la libre absolución del resto de demandados.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.15.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.15.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe