Sentencia SOCIAL Nº 1545/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1688/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1545/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1688/2016 , interpuesto por COYMA SERVICIOS GENERALES S.L.
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 9 de noviembre
de 2015 , en Autos núm. 134/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Reyes en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra COYMA SERVICIOS GENERALES S.L.

y PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE OGIJARES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2015 , por la que estimando parcialmente la demandada, condena a Coyma al reconocimiento de la antigüedad, el salario, y el resto de condiciones establecidas en el pliego de condiciones administrativas del contrato administrativo de servicios para la 'Vigilancia, control de acceso, recepción, atención al público, administración de las instalaciones deportivas del PMD de Ogíjares' celebrado por ésta y el PMD demandado (una antigüedad de 11/09710, una jornada de trabajo de 24 horas semanales, un salario de 7.700 euros anuales y la categoría de control de accesos a instalaciones deportivas) y en consecuencia a abonar por la diferencia entre lo percibido por la actora y lo que debió percibir por conceptos la cantidad de 4.350, 25 euros en los meses de octubre de 2013 a agosto de 2015, ambos inclusive, absolviendo al PMD de Ogíjares de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El Patronato Municipal de Deportes de los Ogíjares (Granada) viene adjudicando mediante contratación administrativa los servicios de vigilancia, control de accesos, recepción, atención al público y administración de las instalaciones deportivas de dicha localidad a distintas empresas.



SEGUNDO.- Dª Reyes , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , comenzó a prestar sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Nevada Deporte y Cultura con la categoría de control de acceso a las instalaciones deportivas desde el 11/09/10, percibiendo por ello un salario de 21, 10 euros diarios, con una jornada de trabajo a tiempo parcial de 24 horas semanales, en horario de 15:30 a 23:30 horas los martes y jueves y de 10:00 a 14:00 y de 16:00 a 20:00 horas los sábados. Tras sucesivos contratos temporales la contratación devino indefinida en fecha 14/07/11 y el 15/09/11 la actora pasó a prestar sus servicios para Ebone Servicios Educación y Deporte, SL hasta el 30/09/13.



TERCERO.- La actora firmó contrato de trabajo a tiempo parcial por obra o servicio determinado con Nevada Deporte y Cultura, SLU el 11/09/10, con la categoría profesional de recepcionista, jornada de 8 horas semanales, los sábados de 10:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas con duración hasta fin de servicio.

Posteriormente las referidas partes celebraron contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, en fecha 03/07/10, con una duración pactada hasta el 31/07/10, jornada de 14 horas semanales, categoría de mantenimiento y control de accesos, horario de 10:00 a 17:00 horas los sábados y lunes y cuyo objeto era 'mayor actividad'. Este contrato de trabajo fue convertido en indefinido el 14/07/11 acordándose por las partes una jornada de trabajo a tiempo completo.



CUARTO.- El 18/09/13, previa presentación por Coyma Servicios Generales, SL de la documentación preceptiva a que se refiere la Ley de Contratos del Sector Público y mediante resolución de la Presidencia del Patronato Municipal de Deportes de Ogíjares (Granada) se adjudicó a la citada empresa el contrato administrativo de servicios para la 'Vigilancia, control de acceso, recepción, atención al público, administración de las instalaciones deportivas del PMD de Ogíjares', en cuya cláusula 5ª se establece en materia de personal que 'el adjudicatario deberá disponer desde el principio de la totalidad del personal el material o equipos técnicos propuestos en el Pliego de prescripciones que sirven de base a la adjudicación del contrato'. Así mismo, en la cláusula 32 de dicho Pliego se establece que 'A los efectos de la subrogación de personal se estará a lo dispuesto en el art. 25 del convenio colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios. A tal efecto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 120 del TRLCSP se acompaña en el Anexo I la relación de trabajadores (facilitada por la actual empresa adjudicataria) que será objeto de subrogación'.



QUINTO.- Cuando la demandada asume el servicio con efectos de 01/10/13 la actora se encontraba de baja maternal y cuando se incorpora en fecha de 03/11/13 la nueva empresa adjudicataria del servicio y demandada COYMA Servicios Generales, SL celebra con la actora un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción en el que se pacta una jornada de 24 horas a la semana y una duración hasta el03/02/14. En fecha 03/02/14 se prorroga dicho contrato hasta el 03/05/14, dándose de alta a la trabajadora en la TGSS el 04/11/13 y reconociéndose dicha fecha como de antigüedad de la trabajadora en sus nominas. La jornada laboral la viene alterando mensualmente y el salario percibido por la actora de la citada empresa asciende por todos los conceptos a la cantidad de 451, 72 euros, siendo la categoría profesional que se le otorga la de auxiliar de servicios.



SEXTO.- La actora reclama la cantidad de 4.350, euros por la diferencia entre lo que le ha sido abonado en retribución de sus servicios por COYMA y lo que debió abonarle durante los meses de octubre de 2013 hasta agosto de 2015 al venir obligada a respetarle las condiciones que anteriormente tenía cuando prestaba sus servicios para Nevada Deporte y Cultura.

SÉPTIMO.- El pasado 30/09/14 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto y en virtud de papeleta presentada el 14/10/14, interponiéndose la demanda de autos el día 05/02/15.

OCTAVO.- Resulta de aplicación el II convenio colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, publicado en el BOE Nº 123, de 06/09/06.

NOVENO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de esta ciudad se dictó sentencia el pasado 27/03/14 (Autos Nº 1188/13) en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo por la cual se desestimaba la demanda interpuesta por Dª Reyes (la cual se encuentra unida a los folios 49 y ss de este procedimiento y se da por reproducida).

DECIMO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe (que se encuentra unido a los folios 43 y ss de este procedimiento y que se da por reproducido) en el que se dice que Coyma se debió subrogar el pasado 01/10/13 en la prestación del Servicio de Vigilancia, control de accesos, recepción, atención al público y administración de instalaciones deportivas del PMD de Ogíjares (Granada) conforme lo establecido en la clausula 32 del Pliego de condiciones del contrato administrativo por ella suscrito, haciendo un requerimiento para que adecue las nominas de los trabajadores afectos a dicho servicio y que debieron ser subrogados a las tablas salariales del convenio colectivo aplicable, por lo que se levanta acta de infracción al respecto.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COYMA SERVICIOS GENERALES S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Dª. Reyes . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demandada interpuesta por la trabajadora Dª. Reyes contra COYMA SERVICIOS GENERALES SL, al condenarla al reconocimiento de la antigüedad, el salario, y el resto de condiciones establecidas en el pliego de condiciones administrativas del contrato administrativo de servicios para la 'Vigilancia, control de acceso, recepción, atención al público, administración de las instalaciones deportivas del PMD de Ogíjares' celebrado por ésta y el PMD demandado (una antigüedad de 11/09/10, una jornada de trabajo de 24 horas semanales, un salario de 7.700 euros anuales y la categoría de control de accesos a instalaciones deportivas) y en consecuencia a abonar por la diferencia entre lo percibido por la actora y lo que debió percibir por conceptos la cantidad de 4.350, 25 euros en los meses de octubre de 2013 a agosto de 2015, ambos inclusive, absolviendo al PMD de Ogíjares de las pretensiones en su contra deducidas, se alza en suplicación la empresa condenada, habiendo sido el recurso impugnado por la actora.

Dedica el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , que dentro del hecho probado quinto, se introduzcan dos modificaciones. De un lado que después de donde consta la frase '(....) y el salario percibido por la actora de la citada empresa asciende por todos los conceptos a la cantidad de 451, 72 euros', se añada, lo que supone un salario diario de 15, 05 euros '(....). Y de otro para que se añada un nuevo párrafo en el que se haga constar que: 'La Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Informe de fecha 29-01- 2014 que obra a los autos a los folios 43 a 48, constata el cambio de tipo de contrato, de categoría, de jornada, salario y antigüedad y la existencia de una nueva contratación por parte de la demandada'.

Invoca para la censura de hecho además de los invocados folios 43 a 48, los folios 49 a 53 en que consta la Sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de esta Capital dictada el 27 de marzo de 2014 que desestimó la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, así como los folios 105 a 116 en los que figuran el contrato de trabajo celebrado entre la actora y COYMA SERVICIOS GENERALES SL, el 4 de noviembre de 2013 con una duración inicial hasta el 3 de febrero de 2014 en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción y a tiempo parcial de 24 horas a la semana, según distribución semanal según necesidades de la empresa, con la categoría profesional de auxiliar de servicios así como la prorroga pactada hasta el 3 de mayo de 2014, así como el contrato de trabajo temporal suscrito por las partes el 4 de mayo de 2014 en la modalidad de obra o servicio determinado y hasta fin de obra y a tiempo parcial de 24 horas a la semana, distribuida de lunes a domingo según necesidades del servicio con la categoría profesional de auxiliar.

Segundo. - Continúa la censura de hecho solicitando que se modifique del hecho probado sexto la expresión en la que consta que: '(.....) al venir obligada a respetarle las condiciones que anteriormente tenía cuando prestaba sus servicios para Nevada Deporte y Cultura', por la de 'al considerar que la demandada venía obligada a respetarle las condiciones que anteriormente tenía cuando prestaba sus servicios para Nevada Deporte y Cultura', lo que funda también en los antes referenciados folios 105 a 116, y además en el folio 103 en el que figura la resolución de la Dirección provincial del INSS aprobando a la actora la prestación por maternidad desde el 15 de julio al 3 de noviembre de 2013, y en los folios 117 y ss en los que figuran las nóminas de la actora con al empresa demandada desde el mes de noviembre de 2013 hasta el mes de agosto de 2015.

Tercero .- Y se cierra la censura de hecho, solicitándose en el correlativo ordinal, la supresión del hecho probado octavo en el que consta lo siguiente: 'Resulta de aplicación el II convenio colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, publicado en el BOE Nº 123, de 06/09/06.

Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 193 b) de la LRJS se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia, sino para provocar la alteración del fallo de la sentencia, si en el sentido de que no sea banal, innecesaria en relación con la cuestión objeto de debate. y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Por lo que en aplicación de esta doctrina a la modificación que en los términos expuestos se solicita debe accederse parcialmente, esto es en el sentido de suprimir del hecho probado sexto la expresión, ' al venir obligada a respetarle las condiciones que anteriormente tenía cuando prestaba servicios para Nevada y Cultura' no resultando preciso cambiarla por 'al considerar que la demandada venía obligada a respetarle las condiciones que anteriormente tenía cuando prestaba servicios para Nevada y Cultura', al no tener que formar parte del relato de hechos probados, lo que son las pretensiones de las partes, así como debe igualmente suprimirse el hecho probado octavo, en ambos casos por contenerse valoraciones jurídicas que no pueden tenerse por puestas en los hechos probados, porque han de ser realizadas en la fundamentación jurídica de la sentencia partiendo de los hechos probado materiales. Sin embargo no procede acceder al resto de los cambios, pues ya figura en el hecho probado originario quinto que ha permanecido incólume el cambio de tipo de contrato y del resto de condiciones de trabajo tras reincorporarse la actora de su maternidad en 4 e noviembre de 2013, constando estos datos que se pretenden incorporar igualmente en el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº5 dictada el 27 de marzo de 2014 a las que la Magistrada de instancia se remite en los igualmente incólumes ordinales fácticos noveno y décimo (tras la supresión acogida del octavo han pasado a ser octavo y noveno) y da por reproducida en los particulares de interés que refiere en la fundamentación jurídica, siendo por último intrascendente el especificar que el salario diario que viene percibiendo la actora es de 15, 05 euros, al no discutirse que el mensual es de 451, 72 euros. Es más, la reclamación no se discute en el quantum.

Cuarto .- En el único motivo de censura de derecho, se denuncia la violación por aplicación indebida del artículo 25 del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios publicado en el BOE nº 123 de 6 de septiembre de 2006, y de la Cláusula 32 sobre Subrogación del Personal del Pliego de Cláusulas Administrativas que rige el Contrato Administrativo de Servicios para la vigilancia, control de acceso, recepción, atención al público, administración de las instalaciones deportivas del PMD del Ayuntamiento de Ogíjares, producido como consecuencia de la adjudicación por contrato administrativo a la demandada, en fecha 1 de octubre de 2013, que establece que: 'A los efectos de la subrogación del personal se estará a lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios (BOE de 6 de septiembre de 2006)'. Así como inaplicación de lo pactado en los contratos de trabajo y sus prorrogas celebrados entre la actora y la demandada para prestar servicios en el PMD del Ayuntamiento de Ogíjares a partir del día 4 de noviembre de 2013. Y se aduce que la infracción se ha cometido, porque la obligación de subrogación, que el precepto convencional establece habría tenido validez, sino se hubiera extinguido la relación laboral de la actora como consecuencia del rechazo de la parte demandada de dicha subrogación lo que equivalió a un despido contra el que no ejercito acción alguna por la trabajadora, citando en el desarrollo del motivo la infracción de las SSTS de 28 de abril , 23 de octubre y 7 de diciembre de 2009 .

Pues bien más allá que sólo pueda ser objeto de la censura jurídica prevista en el artículo 193 c) de la LRJS además de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita, de las infracciones denunciadas la del precepto convencional, no teniendo el carácter de normas sustantivas, ni los pliegos de las clausulas administrativas, ni las de los contratos de trabajo, el problema litigioso estriba en que como señala la Juez a quo, al principio del fundamento de derecho segundo, 'Centrado así el objeto de debate es necesario decir que, a pesar de que la Magistrada del Juzgado de lo Social Nº 5 deja sentado en su sentencia de 27/03/14 que de ha producido la extinción de la relación laboral que unía a la actora a la anterior empresa que prestaba el servicio para la 'Vigilancia, control de acceso, recepción, atención al público, administración de las instalaciones deportivas del PMD de Ogíjares' en el que presta sus servicios a la actora, dicha extinción se ha consolidado al no haber impugnado Dª Reyes el despido del que ha sido objeto y se ha iniciado una nueva relación laboral con Coyma, ello no obsta para que la trabajadora pueda accionar frente a la empresa para la que actualmente presta sus servicios para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva, pues entiende la Magistrada y esta Juzgadora hace suyo dicho criterio, que la continuidad de la prestación de servicios a través de una nueva contratación laboral por la que se produce una modificación sustancial de las condiciones de trabajo no existió toda vez que no pueden modificarse unas condiciones de trabajo que obedecían a una relación laboral ya extinguida, lo cual no obsta para que Dª Reyes pueda ejercitar la acción declarativa para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva, tal y como ha hecho y lo que nos lleva al momento actual, en el que la cuestión debatida se centra en determinar si la empresa demandada debió subrogarse en la contratación de la actora y si ha de respetar a éstas las condiciones de trabajo que tenía cuando prestaba sus servicios para la anterior empresa.' Y esta Sala entiende que para resolver esta cuestión, no se ve vinculado por mor de lo establecido en el artículo 222.4 de la LEC , por el efecto positivo de la cosa juzgada respecto de aquel procedimiento que se siguió en los Autos nº 1188/2013 ante el Juzgado de lo Social nº 5 de esta Capital entre las misma partes y que finalizó con la sentencia dictada el 27 de marzo de 2014 , resolución judicial que ha ganado firmeza, ya aunque en aquel procedimiento se planteo la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, la desestimación se produjo, al tener que haber seguido el de despido y por ello se reservó a la actora la actual acción declarativa, que por eso no puede verse afectada por aquella de modificación sustancial de condiciones de trabajo que, difícilmente puede actuar en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia ni excluye el segundo pronunciamiento, ni lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado en el de modificación sustancial. Así las cosas, resulta evidente que el resultado que se alcance en el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, no puede actuar como elemento condicionante o prejudicial al que se logre en el presente. En suma, al no haber prosperado el motivo alegado por la parte demandada recurrente, el recurso de suplicación es desestimado, al ser diáfano que los derechos que venía disfrutando anteriormente la actora son aplicables a la nueva relación a la adjudicataria COYMA SERVICIOS GENERALES SL, por mor de lo dispuesto en la Clausula 32 sobre Subrogación del Personal del Pliego de Clausulas Administrativas que rige el Contrato Administrativo de Servicios para la vigilancia, control de acceso, recepción, atención al público, administración de las instalaciones deportivas del PMD del Ayuntamiento de Ogíjares, producido como consecuencia de la adjudicación por contrato administrativo a la demandada, en fecha 1 de octubre de 2013, que se remite a lo establecido en el artículo 25 Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios publicado en el BOE nº 123 de 6 de septiembre de 2006. Con ello, aunque sea por otros avatares procedimentales, se llega a la misma solución de otros compañeros de la actora en asuntos sustancialmente idénticos, motivados por el cambio de la adjudicación de la contrata del PMD del Ayuntamiento de Ogíjares a la empresa COYMA SERVICIOS GENERALES SL en octubre de 2013, como la que dio lugar a la Sentencia de esta Sala dictada el 6 de mayo de 2015 en el Recurso nº 390/2015 .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por COYMA SERVICIOS GENERALES S.L.

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 9 de noviembre de 2015 , en Autos núm. 134/2015, seguidos a instancia de Dª. Reyes , sobre declarativa de derechos y cantidad, contra la empresa recurrente y el PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE OGIJARES, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, condenando a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1688.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1688.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.