Sentencia SOCIAL Nº 1552/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6704/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8007757

EL

Recurso de Suplicación: 6704/2017

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 9 de marzo de 2018

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1552/2018

En el recurso de suplicación interpuesto por Obdulio y Institut Municipal d'Informatica de Barcelona frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 22 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 158/2016 y siendo recurrido/a Carlos Antonio , Fondo de Garantia Salarial, Microsistemes, S.A., Arestes, Serveis Informàtics, S.L. y Kendor 2.0, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2017 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Obdulio contra ARESTES SERVEIS INFORMATICS, SL, INSTITUT MUNICIPAL DÂ?INFORMÁTICA DE BARCELONA, MICROSISTEMES, SA, KENDOR 2.0, SL, Carlos Antonio , FOGASA, sobre despido, declaro improcedente el despido producido, condenando al INSTITUT MUNICIPAL DÂ?INFORMÁTICA DE BARCELONA, a que readmita al actor en su puesto, en las mismas condiciones que regían así como a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, con descuento, en su caso, de las cantidades percibidas en periodo de actividad coincidente, o bien le indemnice con 11.379,67 euros, pudiendo optar el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia.

Una vez que sea firme la presente sentencia expídase y remítase testimonio a la Inspección Provincial de Trabajo.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor ha prestado servicios sin solución de continuidad en la sede del INSTITUT MUNICIPAL D'INFORMATICA DE BARCELONA (en adelante, 'IMI'), organismo autónomo local del Ayuntamiento de Barcelona. Se tienen por reproducidos sus estatutos publicados en el BOP 15.11.2015 (doc. 1 de la actora y 17 de IMI y contestación a la diligencia final).

SEGUNDO.- El 17.9.2008 KEMIT SL resultó la adjudicataria del contrato para la prestación de los servicios de soporte técnico de tercer nivel para la gestión de la red informática de l'Ajuntament de Barcelona, suscribiéndose el Contrato nº 0022008CT00004035 en fecha 17 de septiembre de 2008. Dicho contrato tenía una duración inicial de dos años, si bien posteriormente fue prorrogado en varias ocasiones (documentos 1 a 4 del ramo de prueba de IMI y documental aportada como consecuencia de la diligencia final), finalizando la última de ellas el 31 de diciembre de 2011. Se tienen por reproducidas y probadas las facturas expedidas por KEMIT, durante los meses de septiembre 2009 a diciembre 2011 (doc. 5 de IMI). Durante dicho periodo el actor estuvo contratado y prestando servicios para la citada mercantil, según se reconoce en la demanda y se desprende de la vida laboral que consta en autos.

TERCERO.- El actor prestó servicios a través de un contrato de trabajo suscrito con la sociedad KENDOR 2.0 SL (disuelta judicialmente desde 4.7.2014, anteriormente denominada KEMIT SL), desde 15 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011 (doc. 1 de IMI, documental del actor, doc. 9, e informe de la TGSS y doc. 62 del actor; las nóminas se tienen por reproducidas y probadas, doc. 66 del actor).

CUARTO.- Por parte del IMI se adjudicó a la empresa MICROSISTEMES, SA con fecha de inicio 1.1.2012 y fin el 10.12.2012 un contrato para 'Proyecto suministro para la adquisición de maquinaria para la infraestructura de almacenamiento de información corporativa para la nueva arquitectura de red'. Incluía labores de apoyo técnico. El actor colaboró como técnico superior (documental a resultas de la diligencia final).

QUINTO.- El 11.12.2012 MICROSOFT IBÉRICA, SL resultó adjudicataria del contrato para la realización del proyecto 'industrialización y despliegue en producción del nuevo entorno de trabajo para el usuario de la red corporativa municipal'. Esta empresa lo subcontrató con MICROSISTEMES, SA. La duración fue desde 11.12.2012 hasta 31.5.2013, prorrogado hasta noviembre de 2013. El actor colaboró como técnico Sénior (documentales e informe emitido a resultas de la diligencia final).

SEXTO.- El actor suscribió un contrato con MICROSISTEMES SA (empresa que pertenece al grupo mercantil Seidor), indefinido y a tiempo completo, como Consultor sénior, desde el 2 de enero de 2012. Ha trabajado hasta el 15 de noviembre de 2013 y desde esa fecha no han mantenido ninguna relación con ella (doc. 9 e informe de la TGSS; doc. 3 a 5 de la actora; doc. 1 a 24 de MICROSISTEMES, SA). Se le ha abonado durante todo ese periodo las nóminas por dicha empresa (doc. 1 a 24 del ramo de prueba de MICROSISTEMES SA y doc. 66 de la actora). Se tiene por reproducidos y probados los correos de fecha 2 de abril de 2013 y de fecha 17 de octubre de 2013 del periodo en que el actor prestó servicios para MICROSISTEMES SA, pidiendo gastos para justificar costes de cara a un tercero (doc. 29 del actor). Se tiene por reproducido el doc. 68 del actor con los correos entre IMI y Seidor sobre el pago de una factura al actor.

SÉPTIMO.- Por resoluciones del Instituto Municipal de Informática de Barcelona se adjudican los contratos a KEMIT, SL (Ahora KENDOR 2.0 SL), MICROSISTEMES, SA, SEIDOR, SA y CAP GEMINI ESPAÑA, SL, desde el 2008 al 2015. Las licitaciones sucesivas se acreditan en el documento 63 de la actora, por reproducido.

OCTAVO.- El 12.12.2013 se suscribe contrato (C02052013414) entre el IMI y SEIDOR SA para los servicios para la creación de una plataforma de visión del proceso de los convenios de la Direcció d'Innovació i Arquitectures TIC de I'Ajuntament de Barcelona (IMI). Su duración fue hasta 31.12.2013. SEIDOR SA declaró que en caso de adjudicación del contrato dedicaría a su ejecución los medios personales y/o materiales precisos, incluyéndose entre ellos al actor (doc. 6, 7 y 8 del IMI).

NOVENO.- GEMENI ESPAÑA, SL fue adjudicataria de un contrato para el proyecto 'Serveis de Oficina Técnica para la gobernanza de las iniciativas y proyectos de la Direcció d'Innovació i Arquitectures TIC de I'Ajuntament de Barcelona (IMI)'. La duración fue desde 7.11.2013 a 6.11.2015 y se prorrogó hasta 31.12.2015. Esta empresa lo subcontrató con ARESTES SERVEIS INFORMATICS, SL. El actor colaboró como Consultor (documentales e informe emitido a resultas de la diligencia final).

DÉCIMO.- El actor suscribió un contrato de prestación de servicios con ARESTES SERVEIS INFORMATICS, SL, como consultor sénior, por un precio mensual de 4.841,70 euros. Esta relación existente se instrumentó mediante un contrato fecha 19 de noviembre de 2013 hasta 31.8.2015 (doc. 46 de esta empresa y documentación suya obrante en autos aportada el 14.12.2016), cuyo contenido se tiene por reproducido, para prestar servicios en la Oficina Técnica de la Direcció d'Innovació i Arquitectures TIC de I'Ajuntament de Barcelona desde esa fecha, como 'Consultor Oficina Técnica'. Dicha empresa mantenía una relación de prestación de servicios con el IMI (de su documento 9, consistente en un muestreo de las facturas expedidas por ARESTES SERVEIS INFORMATICS, SL por los servicios contratados por el IMI a dicha empresa). Según el doc. 46, en el que se contiene el contrato suscrito por el actor con ARESTES SERVEIS TECNOLOGICS SL, cláusula 7ª, se establece que el prestador (el actor) realizará los trabajos por cuenta del Cliente en la Oficina Técnica de la Direcció dÂ?Innovació i Arquitectures TIC de l'Ajuntament de Barcelona.

UNDÉCIMO.- ARESTES SERVEIS LNFORMÁTICS, SL presta servicios informáticos al Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, de modo continuo y abarca varios ámbitos dentro del organigrama del ente público. Se tienen por reproducidas y probadas las facturas emitidas al Excmo. Ayuntamiento de Barcelona por ARESTES SERVEIS TECNOLOGICS SL, con los múltiples los contratos en los que presta sus servicios. Estos se prestan unas veces de forma directa, a través de su propio personal, y en otras contratando prestaciones de servicios con profesionales del sector (de sus docs. 1 a 33; doc. 9 de IMI). Figura como proveedor del IMI de servicios de análisis sobre entornos colaborativos y de soporte de gestión y administración (doc. 53 actora). En marzo de 2016 ARESTES SERVEIS TECNOLOGICS SL seguía facturando al IMI por servicios de apoyo a la gestión y administración, por diferentes contratos (de su doc. 33). El actor ha colaborado en todos los proyectos indicados (admitido en la diligencia final). Los proyectos desarrollados por ARESTES (subcontratado con CAP GEMINI ESPAÑA, SL) y MICROSISTEMES, SA eran distintos y las funciones del actor eran las resultantes de las documentales, según los proyectos.

DUODÉCIMO.- La extinción de la relación mantenida por el actor y ARESTES SERVEIS INFORMATICS SL se produjo con efectos del 31 de diciembre de 2015 (documentales, hecho no controvertido). El 11.12.2015 la representación letrada del actor se dirige al IMI poniendo de manifiesto que ha sido objeto de despido verbal el 28.9.2015, con efectos de 31.12.2015, solicitando la comunicación escrita (de su doc. 2 acompañado a la demanda y de su doc. 7 y 8). El 21.1.2016 se presentó reclamación administrativa previa (de su doc. 3 acompañado a la demanda)

DECIMOTERCERO.- El actor emitía mensualmente las correspondientes facturas ajustadas al precio de la prestación del servicio definido en el contrato y la empresa ARESTES SERVEIS INFORMATICS SL abonaba al actor las facturas y aquellas prestaciones no contempladas en el contrato, como gastos de desplazamiento. En dichas facturas el actor aplicaba el IVA y el IRPF correspondiente. Durante los meses comprendidos entre enero de 2015 y junio de 2015 el importe de las facturas ascendía a 4938,54 euros mensuales, siendo la base imponible 4.841,70 euros, el IVA 1.016,76 euros y el IRPF 919,82 euros. Durante los meses comprendidos entre julio de 2015 y diciembre de 2015, agosto incluido, el importe de las facturas ascendía a 4.938,54 euros mensuales, siendo la base imponible 4.841,70 euros, el IVA 1.016,76 euros y el IRPF 726,26 euros (doc. 34 a 45 de la empresa ARESTES SERVEIS INFORMATICS SL; doc. 10 y 11 de la actora y documento 1 acompañado a la demanda). En caso de incidencia con el abono de alguna de las facturas el actor se dirigía a la empresa ARESTES SERVEIS INFORMATICS SL (doc. 12 del ramo de prueba del actor). El actor remitía los gastos incurridos en su actividad a D. Heraclio de ARESTES SERVEIS INFORMATICS SL (de su doc. 12 y 30). Se tienen por reproducidos y probados los correos electrónicos obrantes en el documento 69 del actor entre él y el IMI, relativos a la forma de imputar las horas de trabajo del actor.

DECIMOCUARTO.- El actor estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de noviembre de 2013 y hasta el 31 de octubre de 2016. Desde noviembre de 2016 está de alta en la empresa SCHNEIDER ELECTRIC ESPAÑA, SA, siendo su base de cotización 3.642 euros (página 8 del Informe de Vida Laboral e informe de bases de cotización obrante en autos).

DECIMOQUINTO.- Se tienen por reproducidos y probados los correos electrónicos cursados entre el actor y la empresa (documento 14 del actor) en relación a la tramitación del alta en Hacienda por parte del actor.

DÉCIMOSEXTO.- Se tienen por reproducidos y probados los correos electrónicos (su doc. 13) con ARESTES SERVEIS INFORMATICS, SL acerca del pago de la cuota de autónomos del actor por parte de CAP GEMINI ESPAÑA, SL, y su doc. 14 sobre el alta de autónomos. CAP GEMINI ESPAÑA, SL estaba en situación de ERE (documentos 13, 14 y 65 de la parte actora).

DECIMOSÉPTIMO.- Es habitual que el ámbito de la prestación de servicios de informática en general, el cliente exija que el software y el hardware utilizado sea el del propio cliente. El trabajo que desarrollaba el actor era de tipo intelectual y se debía realizar utilizando los ordenadores y equipos informáticos de la Administración cliente y debía prestarse en sus locales y en su horario de trabajo, coincidiendo con el de los funcionarios, con los que continuamente debía estar en contacto (no controvertido).

DECIMOCTAVO.- Se tienen por reproducidos y probados los mails entre el actor y el personal del IMI (folios 134 y 148 del documento 17 del ramo de prueba del actor, folio 214 de su ramo de prueba y su doc. 22). El actor se describe a sí mismo como 'director de proyectos del IMF' (doc. 35 y 36 del actor). El actor contaba con tarjeta de visita a nombre del Ajuntament de Barcelona, como Jefe de Proyecto (de su doc. 15). Figuraba en el organigrama del IMI en la nueva Oficina Internacional (de su doc. 16). El actor aparece en el Proyecto Lightouse en el organigrama del equipo en el área de estrategia, posicionamiento y lobby CE (de su doc. 17).

DECIMONOVENO.- El Sr. Rodolfo , director dÂ?Innovació i Arquitectures TIC de l'Ajuntament de Barcelona, expide carta de recomendación del actor el 17.2.2015, para la candidatura del actor en el MBA de Energía y Sostenibilidad (doc. 18, fol. 181). En el documento se indica que el actor ha trabajado para él desde el año 2007, primero como director de ingeniería jefe de soporte de tercer nivel y hace dos años se convirtió en PM en varios proyectos europeos representando al Ayuntamiento de Barcelona. En fecha 30.12.2012 había remitido correo electrónico, dirigido, entre otros, al actor, anunciando un concurso para la provisión de las plazas y solicitando que aporten un currículo con la actividad en la Direcció dÂ?Innovació (doc. 67 del actor). Por email de 24.12.2014 el Sr. Rodolfo agradece el trabajo y capacidad de trabajo del personal, incluido el actor (de su doc. 19).

VIGÉSIMO.- El 10.12.2015 se cursan correos entre ambos sobre el traspaso de asuntos gestionados por el actor, al extinguirse su contrato (de su doc. 19).

VIGESIMOPRIMERO.- El actor disponía para su uso de mesa, silla, teléfono e internet del IMI. Si precisaba de material de oficina se le requería que lo indicara (doc. 26 actor). Se tienen por reproducidos y probados los mails en los que el Ayuntamiento remite comunicados internos y gestión de contraseñas (doc. 23 actor). Se le proporcionó un correo electrónico (de su doc. 33).

VIGESIMOSEGUNDO.- Se tienen por reproducidos y probados los mails relativos a los viajes efectuados por el actor. Se le indica que si debe hacer algún viaje indique quien lo pagará, si el IMI, él u otra empresa. También se le solicita que indique su previsión de viajes internacionales y sus costes y se cursan instrucciones para la facturación. El personal del IMI gestiona las reservas de hoteles y medios de transporte a nombre del actor. También se le gestiona el 'roaming'. El actor remite a Heraclio y otros, de ARESTES SERVEIS TECNOLOGICS SL, los gastos efectuados en los viajes por cuenta del IMI. En documento de fecha 2.4.2013 relativo a 'informe de justificación de costes de proyectos europeos' figura incluido el actor entre los costes de personal (de su doc. 27, 28, 29, 30 y 31). El actor facturaba los gastos en dietas por desplazamientos a la mercantil ARESTES SERVEIS INFORMATICS, SL (de doc. 10 y 11 de la actora)

VIGESIMOTERCERO.- El actor informaba al IMI si estaba enfermo (de su doc. 25). Al actor se le solicitaba por el IMI que indicara el periodo de disfrute de las vacaciones, que era comunicado al IMI (de su doc. 24). Se tienen por reproducidos y probados los correos electrónicos remitidos por el actor a la Sra. María Milagros y D. Alexis de ARESTES SERVEIS TECNOLOGICS SL (folios 77, 78 y 82 de la prueba documental aportada por el actor). Figuraba en los cuadros de vacaciones del IMI (de su doc. 24). El actor ha asistido a actividades formativas por cuenta del IMI (doc. 32 de la actora).

VIGESIMOCUARTO.- Los servicios contratados para el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona fue desarrollado tanto por el actor como por otras personas vinculadas con ARESTES SERVEIS TECNOLOGICS SL (doc. 1 a 33 de esta empresa ).Se tienen por reproducidos y probados los mails aportados como documento 64 por el actor, relativos a los proyectos en los que intervino.

VIGÉSIMOQUINTO.- El salario que corresponde en aplicación de las tablas salariales vigentes en el IMI para el caso del actor ascendería a 3.265,17 euros mensuales con prorrata para la categoría profesional Técnic 3 TIC (de la documental del IMI, doc. 14 a 16).

VIGESIMOSEXTO.- En 27.1.2015 se publica en el DOGC anuncio de convocatoria de proceso selectivo para la ampliación en 80 personas de la bolsa de trabajo de la categoría profesional de Técnico superior de gestión y para la constitución de una bolsa de 20 personas para cubrir con la categoría de Técnico superior de gestión los proyectos europeos de los que el IMI resulte adjudicatario (doc. 54 actora).

VIGESIMOSÉPTIMO.- El 23.4.2016 se publica en el BOE licitación para la prestación de servicios de la oficina de gestión de proyectos del IMI (doc. 61 actora)

VIGESIMOCTAVO.- Se celebró conciliación sin avenencia. Frente al IMI se presentó reclamación administrativa previa el 27.1.2016 (de su doc. 3 acompañado a la demanda)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la parte demandada Institut Municipal d'informàtica de Barcelona, que formalizaron dentro de plazo. El recurso de la parte actora ha sido impugnado por las partes demandadas Microsistemes S.A. y el Institut Municipal d'Informàtica de Barcelona. La parte actora ha impugnado el recurso de Institut Municipal d'informàtica de Barcelona; elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la sentencia 231/2017, dictada el 22/05/17 por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona en los autos 158/2016, que estima en parte la demanda interpuesta por D. Obdulio contra ARESTES SERVEIS INFORMÀTICS S.L; INSTITUT MUNICIPAL D'INFORMÀTICA DE BARCELONA (IMIB); MICROSISTEMES SA; KENDOR 2.0.S.L; Carlos Antonio y FOGASA sobre despido; declara improcedente el despido y condena a IMIB a que readmita al actor en su puesto, en las mismas condiciones que regían así como a que le abone los salarios de trámite; o bien que le indemnice con 11.379,67 euros.

- ElIMIB interpone recurso de suplicación, en base a los siguientes motivos.

- Art.193a) LRJS , en cuya virtud denuncia; por un lado, la infracción de los arts.216 y 218 LEC , en relación con los arts.72 y 85.1 LRJHS y art.24 CE ; y por otro lado los arts1 , 2 y 3 de la LRJS el art.1.1 ET y el art.117.4 CE .

- Art.193c) LRJS : subsidiariamente denuncia la infracción de los arts.1.1 , 43 y 56 ET ; más subsidiariamente, denuncia la infracción de los arts.1.1 y 43 ET, más subsidiariamente denuncia la infracción del ar . 53.3 y 56 ET ; y más subsidiariamente, denuncia la infracción del art.56 ET .

En base a todo lo expuesto pide:

- la declaración de nulidad de la sentencia;

- la revocación de la sentencia declarándose la incompetencia de jurisdicción social, por no haber relación laboral;

- subsidiariamente, no siendo posible apreciar la concurrencia de cesión ilegal al momento de la extinción de la relación mercantil entre las partes, la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda;

- más subsidiariamente, la revocación de la sentencia y la declaración de improcedencia de la extinción de una relación laboral mantenida entre el recurrido y el IMIB con fecha de inicio el 1/09/15 y salario 3.265,17 euros;

- más subsidiariamente, la revocación de la sentencia recurrid, y la declaración de cesión ilegal con fecha de inicio 19 noviembre 2013 , reconociendo la responsabilidad solidaria de ARESTES y otorgando al recurrido la opción de elegir cuál de ellas deberá soportar las consecuencias del despido improcedente;

-más subsidiariamente, la revocación de la sentencia y se declare a efectos del cálculo de una eventual indemnización por despido, un salario de 3.265,17 euros.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.

- D. Obdulio interpone recurso de suplicación, en base a los siguientes motivos:

- Art.193b) LRJS : revisión de los hechos probados primero, segundo, tercero, quinto, sexto, octavo, décimo octavo, décimo noveno, vigésimo primero, vigésimo segundo, vigésimo tercero,

- Art.193c) LRJS : infracción del art.1.1 ET en relación con la jurisprudencia que se cita.

En base a todo lo expuesto pide: que se estime el recurso y que se modifique el fallo de la sentencia recurrida determinando que la antigüedad a los efectos del despido practicado por el IMIB, incluido el indemnizatorio, ante la laboralidad de la relación que debe mantenerse inalterable, sea de 15 de enero de 2008.

El recurso ha sido impugnado por MICROSISTEMES SA, y por el IMIB, que piden la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

RECURSO DE SUPLICACIÓN DE L'INSTITUT MUNICIPAL D'INFORMÀTICA DE BARCELONA (IMIB).

SEGUNDO.-Motivos de nulidad

2.1.- Al amparo del art.193a) LRJS , la recurrente pide la nulidad de la sentencia recurrida por dos motivos distintos, cuyo orden la Sala debe invertir en la resolución, pues el segundo que plantea la recurrente (falta de jurisdicción), es el primero que ha de resolverse, ya que de ser estimado la Sala no podría entrar a conocer de ningún otro motivo de los que se plantean en el recurso.

2.1.1.-Sobre la falta de jurisdicción y la existencia de relación laboral.

En este motivo se denuncia la infracción de los arts1 , 2 y 3 de la LRJS el art.1.1 ET y el art.117.4 CE .

La recurrentedenuncia la vulneración de estos preceptos, en la medida en la que no se ha apreciado la excepción de incompetencia de jurisdicción, como se planteó por la recurrente, por considerar que la relación que vinculó a las partes no tenía naturaleza laboral.

La impugnantese opone, al entender que de los hechos declarados probados, que no se cuestionan de contrario, resulta con claridad la existencia de relación laboral.

Dado que se postula la falta de jurisdicción del Orden Social, la Sala goza de libertad en el examen de los hechos y el material probatorio, con independencia de las alegaciones de las partes, pues la jurisdicción es una cuestión de orden público procesal, conforme al art.9.6 LOPJ , y así lo ha entendido el TS en : SSTS de 18 junio 1991 RJ 19915151 ; 27 de abril , 20 de octubre de 1989 ( RJ 19892987 y RJ 19897303 ) y 15 de noviembre de 1990 ( RJ 19908576 ), entre otras.

Partiendo de ello, abordaremos primero las notas que definen la laboralidad de una prestación de servicios y que, a la postre, la distinguen de un contrato administrativo, para después descender al análisis del caso concreto.

Sobre los indicios comunes de relación laboral

El art. 1.1 ET define la relación laboral, coincidente con el ámbito de aplicación de la norma con las siguientes notas:

-prestación voluntaria y personal de servicios retribuidos

- dependencia o subordinación (dentro del ámbito de organización y dirección)

- ajenidad

Los indicios comunes de dependenciamás habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 [ RJ 1989, 7310] ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 [ RJ 1995, 6784] ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 [ RJ 1992, 7622] , STS de 22 de abril de 1996 [ RJ 1996, 3334] ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

En segundo lugar, indicios comunes de la nota de ajenidad son,entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 3578] ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3060] , STS de 29 de diciembre de 1999 [ RJ 2000, 1427] ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ). STS de 9 diciembre 2004 RJ 2005875.

En cuanto a ladistinción entre el contrato administrativo de servicios y la relación laboral,a partir de la Ley 30/2007, de contratos del sector público, (después refundida en el RDL 3/11 de 14 de noviembre, recientemente derogada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que no se aplica al caso por razones vigencia temporal, ya que entra en vigor el 9/03/18) el TS ha aquilatado la doctrina sobre la distinción del contrato administrativo de servicios y el contrato laboral en las situaciones posteriores a la Ley 30/2007; entre otras en STS 21 julio 2014, RCUD 2676/13 ; STS 27 abril 2015; RCUD 1237/14 ; STS 23 junio15, RCUD 2360/14 :

'La contratación posterior a la Ley 30/2007, con independencia del valor que se le diera a la previa (laboral e instrumentada a través de contratos laborales con empresas de servicios) no puede encontrar apoyo en las previsiones de la LCSP de 2007, conforme al criterio que exponen recientes decisiones de esta Sala [ SSTS 21/07/11 (RJ 2011, 6824) - rcud 2883/10 -; 22/12/11 (RJ 2012, 245) -rcud 3796/10 -; 16/05/12 (RJ 2012, 6523) -rcud 2227/11 -; 19/06/12 (RJ 2012, 8343) -rcud 3159/11 -; 15/07/13 (RJ 2013, 6580) -rcud 3227/12 -; 16/12/13 (RJ 2014, 1234) -rcud 3265/12 -; y 21/07/14 -rcud 2676/13 -]. De acuerdo al indicado criterio de la Sala:

a).- La delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, ante la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, lo que llevó al legislador laboral, - art. 3.a)ET - y a la doctrina jurisprudencial a señalar como criterio diferenciador «el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1, lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social».

b).- En este sentido, «... desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva ... no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que ... pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal [a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.]. Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos'».

c).- Ello es así porque «... la Constitución establece un modelo bipolar [funcionarios y laborales] del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público [ Ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768) , artículos 8 a 12 ]-, si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora».

d).- De esta forma, la definición efectuada por el art. 10 LCSP [«Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro»],en manera alguna puede amparar la contratación - como es el caso enjuiciado- de personas individuales para realizar un actividad prestada en régimen de estricta dependencia y en los términos configuradores de la relación de trabajo, pues -con independencia de las limitaciones legales anteriormente indicadas- en todo caso «... parece claro que cuando esta nueva Ley [ Ley 30/2007, de 30/Octubre ] está exigiendo ... que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar 'solvencia económica, financiera y técnica o profesional', está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea».'

b) En el caso de autos hay que considerar los siguientes hechos:

La relación entre el actor y el IMIB se formalizó a través de distintos contratos administrativos de servicios de soporte técnico entre IMIB y las sucesivas contratistas, que fueron las empleadores formales del trabajador, con la siguiente cronología que consta en los hechos probados, a los que nos remitimos, y que se puede resumir como sigue:

- KEMIT SL: fue contratada por el IMIB de 17/09/08 a 31/12/11 por contrato administrativo y el actor estuvo contratado y prestando servicios para KEMIT.

- KENDOR 2.0. SL: el actor prestó servicios para la misma desde 15/01/08 a 31/12/11.

- MICROSISTEMES SA: contrata por el IMIB desde 01/01/12 a 10/12/12. El actor colaboró como técnico superior.

- MICROSOFT IBÉRICA SL: contratada desde 11/12/12 por el IMIB, subcontrató con MICROSISTEMAS desde 11/12/12 hasta 31/11/13. El actor suscribió contrato de trabajo para Microsistemas desde 02/01/12 hasta 15/11/13.

- SEIDOR S.A: suscribe contrato administrativo con el IMIB desde 12/12/13 hasta 31/12/13, y para ella prestó sus servicios laborales el actor.

-GEMENI ESPAÑA SL suscribe contrato administrativo con el IMIB desde 7/11/13 hasta 31/12/15 y lo subcontrata con ARESTES SERVEIS INFORMÁTICS S.L. El actor colaboró como consultor con esta empresa con contrato de prestación de servicios como consultor sénior por un precio mensual de 4.841,70 euros desde 19/11/13 hasta 31/08/15

- El 11/12/15 la representación letrada del actor se dirige al IMIB manifestando que ha sido objeto de despido verbal el 28/09/15, con efectos el 31/12/15, solicitando comunicación escrita.

- El actor estaba dado de alta en el RETA desde 1/11/13 hasta 31/12/16.

Partiendo de los hechos probados y del conjunto de la prueba, cuya valoración en la instancia considera la Sala correcta, hay que destacar los siguientes:

Indicios ajenidad:

- El actor emitía mensualmente las correspondientes facturas ajustadas al precio de la prestación del servicio definido en el contrato y la empresa ARESTES abonaba a la actora dichas facturas y aquellas prestaciones no contempladas en el contrato como gastos de desplazamiento. En las facturas el actor aplicaba IVA e IRPF.

- El actor percibía la misma cantidad mensual por sus servicios 4.841 €.

- En las vacaciones cobraba lo mismo.

- Lo que cobraba se facturaba por conceptos muy genéricos y faltos de concreción.

- Al actor se le abonaban los viajes realizados por el IMIB, ya fuera directamente, ya a través de ARESTES, o la que formalmente fuera su empleadora en cada momento.

- El actor representaba,ad extraal Ayuntamiento de Barcelona.

Indicios de dependencia:

- el trabajador contaba con los medios materiales y recursos proporcionados por el IMIB: mesa, silla, ordenador, correo electrónico o recursos electrónicos, que solicitaba al IMIB cuando precisaba de ellos.

- en su trabo ha utilizado el hardware y el software del IMIB.

- el trabajador siempre ha utilizado el e-mail del IMIB. Tras años de utilizar el mismo correo con extensión: '@bcn.cat', propia del Ayuntamiento de BCN, se le indica que utilice la extensión 'ext.' de externo.

-Ninguno de los medios que utilizaba pertenecían a su empleadora formal.

- El trabajador utilizaba las tarjetas de visita del IMIB, sin que conste que fuera personal externo.

- Constaba en el organigrama del IMIB como uno más.

- El actor hacía el mismo horario que el personal laboral del IMIB, de 8:30 a 18:00 h,. - IMIB daba instrucciones de trabajo al actor y también sobre el traspaso de los asuntos que gestionaba con ocasión de la finalización del contrato

- IMIB organizaba las vacaciones del actor y le informaba de cuándo se debían realizar, figurando en los cuadrantes de vacaciones del personal.

- cuando estaba enfermo avisaba al IMIB y no a su empleadora formal.

- el IMIB le impartía formación al actor.

Partiendo de todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado, pues es obvia la existencia de una relación laboral definida en el art.1.1 ET , habida cuenta de la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad entre el actor y el IMIB en la relación que fue formalizado como un contrato de como contrato de servicios desde 19/11/13, momento a partir del cualel actor colaboró como consultor con ARESTES SERVEIS INFORMÁTICS S.L por un precio mensual de 4.841,70, hasta 31/08/15; siendo que ARESTES era la subcontratista de GEMENI, que tenía contrato administrativo con el IMIB, para quien, en realidad, prestaba sus servicios el actor con las notas de dependencia y ajenidad.

En conclusión, el Orden Social es el competente, conforme al art.2a) LRJS y art. 9.5 LOPJ , por lo que el motivo ha de ser desestimado.

2.1.2.-Sobre la incongruenciaextra petita.

El recurrente denuncia la existencia deincongruenciaextra petita,con infracción de los arts.216 y 218 LEC , en relación con los arts.72 y 85.1 LRJS y art.24 CE , al estimar la sentencia recurrida la existencia de cesión ilegal, identificando al IMIB como empleador real y efectivo y a ARESTES SERVEIS INORMÀTICS S.L (ARESTES), como empleador formal.

La recurrentesostiene, en síntesis, que la demanda rectora de estas actuaciones no contiene pretensión alguna relativa a la cesión ilegal, mientras que la sentencia recurrida estima la existencia de la misma. Añade que sólo en el escrito de conclusiones (f.465) se hace mención a la cesión ilegal y que ello es una cuestión jurídica que no se había alegado expresamente en la demanda. Por tanto, entiende que ha sufrido indefensión, al no poder alegar y probar durante el acto del juicio nada relacionado con la cesión ilegal, por lo que procede la nulidad

La sentencia recurrida, parte del hecho que la cesión ilegal no se aduce de forma expresa en la demanda, pero se deduce con claridad de los hechos que en la misma se alegan y de las demandadas frente a quienes se dirige la pretensión de improcedencia del despido. Además, al contrario de lo que sostiene IMIB en este recurso, la cuestión de la cesión ilegal fue suscitaba también en el acto de la vista por el propio IMIB, a propósito de la antigüedad del actor, para el caso de estimarse la demanda, alegato al que se adhirieron ARESTES y MICROSISTEMES. En trámite de conclusiones sobre las diligencias finales, IMIB adujo que la alegación de la actor en su escrito de conclusiones sobre la existencia de cesión ilegal vulneraba el art.72 y 85.1 LRJS , por ser cuestión jurídica no alegada en la demanda.

Para terminar, hay que subrayar que la sentencia recurrida declara improcedente el despido y condena a IMIB a que readmita al actor en su puesto, en las mismas condiciones que regían así como a que le abone los salarios de trámite; o bien que le indemnice con 11.379,67 euros.

La impugnante sostiene que no hay incongruencia porque nunca formuló pretensión declarativa de cesión ilegal, sino que se limitó a contestar a MICROSISTEMA que aducía que tal debería ser el título para la existencia de su condena solidaria

Partiendo de todo lo expuesto,el motivo ha de ser desestimado.

El examen de la cesión ilegal en el proceso de despido no rebasa los límites de éste, toda vez que la ilegal interposición de una empresa en la prestación de servicios realizada por el trabajador en otra no impide el nacimiento de un vínculo que por la propia naturaleza de las cosas liga al trabajador con el directo receptor y beneficiario de su prestación, con las características propias de una relación laboral, sometiendo las vicisitudes de la relación, incluidas las derivadas de su extinción, a las normas reguladoras del contrato de trabajo, entre las que figuran las del despido, por más que la existencia de la cesión ilegal añada consecuencias jurídicas particulares coordinables con las típicas del despido.

Esta aplicación coordinada de las normas reguladoras de la cesión ilícita -43.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores- y el despido improcedente constituye un vínculo de solidaridad entre las empresas demandadas y atribuye al actor la posibilidad de mostrar su preferencia por una y otra, no para la reincorporación a toda costa, posibilidad sólo prevista en el despido nulo, si no para referir el ejercicio de la opción entre readmisión e indemnización sustitutoria de la misma; así, mostrada por el actor tal preferencia, consecuencia de la cesión ilegal, será la empresa elegida la que realice la opción prevista en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Esa capacidad de elección atribuida al trabajador, en los concretos términos indicados, es derivación lógica de la cesión ilegal que evita el reconocimiento de consecuencias problemáticas o absurdas como las que podrían producirse con una condena solidaria de las dos empresas a indemnizar o readmitir. Nada impide, por otra parte, que la manifestación por el trabajador de su preferencia se exprese ya en la demanda; al contrario, constituye este ejercicio un acto pleno y válidamente comprendido dentro de las facultades de disposición que sobre el objeto del proceso tienen los demandantes. Así lo han resuelto, entre otras: STSJ Asturias 1301/2002 de 3 mayo . AS 20021671; STSJ Andalucía (Granada) núm. 1013/2013 de 9 mayo . AS 20132400.

En el caso de autoses ciertoque en la demanda no se formula pretensión declarativa de cesión ilegal,sin embargo, tampoco la sentencia recurrida en su pronunciamiento efectúa declaración alguna en tal sentido. Ello no obsta a que los hechos que dan lugar a esa cesión ilegal se aduzcan en el relato fáctico de la demanda y que los mismos hayan de ser valorados a los efectos de resolver la pretensión de despido improcedente que se dirige frente a IMIB, y ARESTES, siendo que la segunda es la empleadora formal y la primera la empleadora real, por lo que su llamada a juicio es precisa y la cesión ilegal es cuestión que ha de resolverse, aunque de forma incidental o prejudicial interna , para dar respuesta a la pretensión de improcedencia del despido. (vid. Sentencias de 14-12-17 RCUD 312/2016 ; 19-11-02 (Rec. 909/02 ) y 27-12-02 (Rec. 1259/02 ) ,etc.

En conclusión, y como ya ha resuelto esta Sala en supuestos similares (STSJ Catalunya núm. 7620/2008 de 14 octubre . AS 20083076) no hay incongruenciaextra petita,aun cuando no se alegue de forma expresa cesión ilegal, si los hechos alegados la revelan y su calificación jurídica no transmuta elpetitumformulado en la demanda, lo que no es sino reflejo del ya manido'da mihi factum, dabo tibi ius', que en nuestro ordenamiento procesal se plasma en el atrt.218.1 pfo.2 LEC cuando dice que 'el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caos, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Así, por ejemplo en la citada STSJ Catalunya núm 7260/2008, de 14 de octubre , dijimos en un caso similar al que nos ocupa:

: 'es cierto que en la demanda no se utiliza expresamente la palabra 'cesión ilegal', ni se habla tampoco específicamente de unidad empresarial, pero no es menos cierto que claramente se están exponiendo los hechos que caracterizan estas situaciones como indistinta prestación de servicios para ambos codemandados, lo que, por otra parte, ha sido pacíficamente aceptado por los mismos, con lo que en realidad tan solo se trata de establecer cual pudiera ser la calificación jurídica que merece la situación expresamente denunciada por la trabajadora en su demanda.

Al considerar la sentencia de instancia que los hechos alegados en la demanda constituyen cesión ilegal de trabajadores no está causando indefensión a ninguna de las recurrentes, ni incurre tampoco en incongruencia extra-petitum, por cuanto se limita simplemente a estimar en su integridad la súplica del escrito de demanda y a aplicar la calificación jurídica correcta a los hechos denunciados en la misma'

TERCERO.- Motivos de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurrente, al amparo del art. Art.193c) LRJS denuncia las siguientes infracciones de forma escalonada y subsidiaria respecto de las pretensiones de nulidad anteriormente resueltas: subsidiariamente denuncia la infracción de los arts.1.1 , 43 y 56 ET ; más subsidiariamente, denuncia la infracción de los arts.1.1 y 43 ET, más subsidiariamente denuncia la infracción del ar . 53.3 y 56 ET ; y más subsidiariamente, denuncia la infracción del art.56 ET .

Pasamos a resolverlos en el orden que la recurrente propone.

3.1.- infracción de los arts.1.1 , 43 y 56 ET .La recurrente denuncia la infracciones de dichos preceptos porque no se puede declarar cesión ilegal cuando al momento de la extinción de la prestación de servicios tal cesión ya no estaba vigente.

La doctrina del TS se contiene en la STS 14 diciembre 2017, RCUD 312/2016 , que resume la doctrina anterior.En la misma se dijo que

la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo que la relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria- ( apartado 4 del art. 43 ET ) -por todas, STS/4ª de 21 junio 2016, rcud. 2231/2014 (RJ 2016, 3342) -.

La excepción a este criterio la hemos admitido en aquellos casos en que la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso es obvio que con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analize en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión. En tales casos, «la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o 'prejudicial interna' como la denominaron las Sentencias de 19-11-02 (RJ 2003, 1917) (Rec. 909/02 ) y 27-12-02 (RJ 2003, 1844) (Rec. 1259/02 )- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144) , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET » ( STS/4ª de 8 julio 2003 -rcud. 2885/2002 (RJ 2003, 6412) -, 12 febrero 2008 -rcud. 61/2007 (RJ 2008, 3026) -, 14 octubre 2009 -rcud. 217/2009-, 19 octubre 2012 -rcud. 4409/2011 (RJ 2012, 10326) - y 31 mayo 2017 -rcud. 3599/2015 (RJ 2017, 2789) -).

También excepcionalmente, esta Sala ha declarado fraudulenta la actuación empresarial que pretendía evitar la ejecución de sentencias firmes declarando la existencia de cesión ilegal cuando, durante su tramitación, la empresa formal efectuaba el despido del trabajador demandante antes de que recayera sentencia firme en el proceso sobre declaración de cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real ( STS/4ª de 3 octubre 2012 -rcud. 4286/2011 (RJ 2012, 10690) - y 11 diciembre 2012 -rcud. 271/2012 (RJ 2012, 11274) -).

En esta sentencia del TS se rectifica el criterio anterior diciendo que 'Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 (RJ 2013, 1566) ; lo que nos lleva a precisar quela posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretaráen el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado.'

Pues bien, en el caso de autos, consta (FJ 7º), que el contrato (mercantil) del actor con ARESTES finalizó el 31/08/15, y a partir de ese momento no existió vínculo civil entre ARESTES y el actor que pudiera servir para dar cobertura a los servicios que el mismo prestaba para el IMIB, que reconoció que el actor continuó prestando sus servicios para al IMIB desde 31/08/5 hasta 31/12/15, ya que el contrato administrativo del IMIB con GEMINI (que tenía subcontratada a ARESTES), se prolongó hasta el 31/12/15. Por tanto, desde 01/09/15 hasta 31/12/15, la actividad del actor se prestó directamente para el IMIB sin interposición de ARESTES.

Sin embargo, también consta en el hecho probado duodécimo que la extinción de la relación mantenida por el actor y ARESTES se produjo con efectos del 31/12/15.

A ello hay que añadir que consta que el 11/12/15 la representación letrada del actor se dirige al IMI poniendo de manifiesto que ha sido objeto de despido verbal el 28/09/15, con efectos de 31/12/15.

A pesar de estas contradicciones entre el FJ 7º y el HP 12ª de la resolución recurrida, aun dando por bueno que el contrato civil entre el actor y ARESTES terminó el 31/08/15, lo cierto es que el despido verbal se produce el 28/09/15 -con efectos 31/12/15-, y consta que el actor siguió facturando a ARESTES tras la extinción 'formal' del contrato civil entre ambos y que ARESTES, desde septiembre 2015 a diciembre de 2015 facturó su actividad para el IMI amparada en otros contratos que tenía con ello (F.J .7º)

Por tanto, no puede afirmarse, como hace la recurrente que la situación de cesión ilegal de ARESTES al IMIB hubiera cesado el 31/08/15 cuando finalizó el contrato civil (fraudulento) entre IMIB y el actor, pues este continuó facturando a ARESTE y ésta a su vez al IMIB por sus servicios.

De todo lo cual, se sigue que a fecha de inicio de los actos de evitación del proceso, la situación de cesión ilegal estaba vigente, pues el 11/12/15 la letrada del actor se dirige al IMIB poniendo de manifiesto que ha sido objeto de despido verbal el 28/09/15 con efectos de 31/12/15 y ante la falta de respuesta el 21/01/16 se presenta reclamación administrativa previa.

Para terminar, pero no menos importante, la acción que se ventila en el proceso es la de despido, siendo la alegación de cesión ilegal completamente accesoria y contribuyendo de forma prejudicial interna y no principal a determinar cuál fuera la antigüedad del actor y, sobre todo, quién fue su auténtica empleadora, que no fue otra que la recurrente, razones todas ellas que avocan a la desestimación del motivo.

3.2.- infracción de los arts.1.1 y 43 ET : inexistencia de relación laboral.

La recurrente sostiene, en resumidas cuentas, que en ningún momento ha ostentado la condición de empresaria del actor, pues en la prestación de servicios no concurrían las notas de dependencia y ajenidad. Para sostener tal pretensión hace una valoración de los indicios tomados por la sentencia recurrida para apreciar la laboralidad.

La sala ya ha tenido ocasión de definir como laboral la relación existente entre el actor y el IMIB, al decidir sobre la competencia del orden jurisdiccional social, por lo que nos remitimos -en aras de la coherencia y la brevedad- a lo que ya hemos expuesto sobre la concurrencia de indicios sobrados de dependencia y ajenidad en el correlativo 2.1.1 de la presente resolución, que damos por reproducido.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

3.3.- Infracción del ar.43.3 y 56 ET:entiende la recurrente que si se declara cesión ilegal, procede la declaración de responsabilidad solidaria del IMIB y de ARESTES, en aplicación el art.43.3 ET .

Ocurre que, como bien señala la impugnante, y como ya ha dicho la Sala al resolver sobre la supuesta incongruenciaextra petita, no se ha declarado en los pronunciamientos de la resolución recurrida la existencia de cesión ilegal; sino que ésta ha sido cuestión prejudicial interna que ha debido forzosamente debatirse para resolver la acción de despido y la antigüedad del actor, y también porque fue introducida por las codemandadas. Por tanto, la condena por despido sólo puede afectar a la empleadora real IMIB, toda vez que en ningún momento se postula por el actor la opción prevista en el art.43.4 ET . Por tanto, el motivo ha de ser igualmente desestimado, salvo que se quiera que la Sala incurra en la incongruencia que la propia recurrente denuncia en su escrito de recurso.

3.4.- Infracción del art.56 ET .

Considera la recurrente que el salario que debería tenerse en cuenta sería el de las tablas salariales vigentes en el IMIB, y ello aunque el mismo pudiera ser inferior al que cobraba en la empresa de origen.

Por ello, considera que el salario regulador no es de 159,16 euros diarios y la indemnización por despido improcedente no asciende a 11.379,67 euros, sino que el salario regulador es de 107,35 euros y la indemnización por despido asciende a 7.675. euros

Consta probado (HP 13º) que durante los meses comprendidos entre enero de 2015 y junio de 2015 el importe de las facturas que libraba el actor a ARESTES ascendían a 4.938,54 € mensuales; con una base imponible de 4.841,70 euros; el IVA 1.016,76 euros y el IRPF de 919,82 euros.

Durante los meses comprendidos entre Julio y diciembre de 2015, incluido agosto, el importe de las facturas fue de 4.938,54 euros mensuales, con una base imponible de 4.841,70 euros, IVA 1.016,76 euros e IRPF 726,26 euros.

Costa también probado (HP 25º) que el salario que corresponde en aplicación de las tablas salariales vigentes en el IMI para el caso del actor ascendería a 3.725,17 euros mensuales con prorrata para la categoría profesional Técnic 3 TIC.

El motivo ha de ser desestimado, en caso de despido, el salario regulador es el realmente percibido y no el que le pudiera corresponder por convenio, puesto que el mismo se puede mejorar por contrato.

En cuanto almódulo salarial computablela regla general es tener en cuentael salario del trabajador al tiempo del despido.En este sentido SSTS 14-12-1984 ( RJ 19846386), 28- 8-1985 (RJ 19854389), 14-6-1986 (RJ 19863544 ) y 26-1-1987 (RJ 1987131 ), 12 abril 1993 RJ 19932922. Sin embargo, es posible que el salario del trabajador al tiempo de despido no coincida con el que habitualmente percibe, por faltar conceptos salariales, existir retribuciones variables, etc, en cuyo caso, está justificado acudir a los salarios percibidos el último año dividiendo por 365 días para obtener el módulo diario ( STS 30/06/08 RJ 2008/7047).. Como ha dicho esta Sala en STSJ Catalunya núm 3592/2002 de 8 mayo AS 2002 2124:en supuestos de oscilante en el tiempo, la manera de calcularlo para que no perjudique a ninguna de las dos partes es haciéndolo, en cómputo anual, tal como fue calculado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 807).

En el caso de autos en el año anterior al despido no existen oscilaciones en la facturación, que se mantuvo constante en 4.841,70 euros mensuales, en 12 mensualidades, que siendo fraudulenta su condición de autónomo no pueden entenderse como otra cosa que como salario y, partiendo de lo expuesto, ése ha de ser el salario base para el cálculo de la indemnización. Máxime cuando, como se ha dicho, no se ejercita acción de cesión ilegal y , por tanto no existe posibilidad de ejercer la opción que prevé el art.43.4 ET .

En fin, el art.43.4 ET entra en juego cuando el trabajador, ejercitada la opción prevista en el precepto adquiere la condición de fijo en la cesionaria, en cuyo caso sus derechos pasan a ser los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computa desde el inicio de la cesión ilegal. Pero este precepto, como ha quedado expuesto, no se aplica en el caso de autos.

Por todo lo expuesto, el motivo, y con él la totalidad del recurso, han de ser desestimados.

En cuanto a las costas, procede la imposición a la recurrente, apreciándose en 1000 euros los honorarios de la letrada de la impugnante.

En cuanto a los depósitos y consignaciones, habrá que estar a lo que dispone el art.204 LRJS , conforme se dirá en la parte dispositiva.

RECURSO DE SUPLICACIÓN DE D. Obdulio .

CUARTO.- Motivos de error en la valoración de la prueba.

El recurrente, al amparo del art.193b) LRJS pide la revisión de los hechos probados primero, segundo, tercero, quinto, sexto, octavo, décimo octavo, décimo noveno, vigésimo primero, vigésimo segundo, vigésimo tercero.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 .

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero

Partiendo de todo lo expuesto, la finalidad y trascendencia de las modificaciones propuestas, según la recurrente, se centra en la modificación de la antigüedad, que pretende remontar a 2008 en lugar de 2013, como hace la sentencia recurrida.

En cuanto alhecho probado primero,pretende añadir que la prestación de servicios sin solución de continuidad en el IMIB se produjo desde 15 de enero de 2008.

En relación alhecho probado segundo,pretende añadir que el contrato con KEMIT era formal y que su empleador real era el IMIB.

En cuanto alhecho probado tercero,en relación a la empresa KENDOR, pretende añadir que su empleador real era el IMIB.

En lo que atañe alhecho probado quinto,en relación a la empresa MICROSISTEMES, quiere añadir que su empleador real era el IMIB.

En relación alhecho probado sexto,en cuanto a la empresa MICROSISTEMES, pretende añadir que su empleador real era el IMIB

En cuanto alhecho probado octavo,en relación a la empresa SEIDOR, pretende añadir que su empleador real era el IMIB

En relación alhecho probado décimo octavo,en relación a que su tarjeta de visita era del IMIB, figuraba en el organigrama del IMIB y aparece en el Proyecto Ligthouse, que todo ello venía sucediendo desde 15 de enero de 2008.

En cuanto alhecho probado décimo noveno,que su antigüedad en el IMIB debe computarse desde 2007 o subsidiariamente desde el primer contrato formal de 15 de enero de 2008

En relación al hechoprobado vigésimo primero,en cuanto al uso de medios del IMIB (mesa, silla, teléfono, internet, e-mail), pretende añadir que tal situación se daba desde el 15 de enero de 2008.

En cuanto al hechoprobado vigésimo segundo, en lo que atañe al abono de viajes, reserva de hoteles, y 'roaming', pretende que conste que tal situación se producía desde 15 de enero de 2008.

En relación al hechoprobado vigésimo tercero,en relación a la aprobación del disfrute de las vacaciones por el IMIB, pretende añadir que tal situación se daba desde 15 de enero de 2008.

La revisión de los hechos probados la funda el recurrente en una valoración conjunta de la prueba practicada, sin que consigne el error de valoración en cada documento o pericia en concreto, y en relación a cada uno de los hechos probados.

Con este planteamiento, todos los motivos de revisión fáctica han de ser desestimados, por las siguientes razones:

- No se cita concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, en relación a todas y cada una de las modificaciones que se pretende; sino un conjunto de documentos en relación a todas, lo que supone una valoración conjunta del acervo probatorio que no está permitida en suplicación.

- Los documentos que cita arrojan conclusiones multívocas, sin que de los mismos resulte lo que pretende la recurrente: que existía una relación laboral con IMIB desde 15/01/08. Así, por ejemplo, la vida laboral o las resoluciones de adjudicación de los contratos a sus empleadoras, que invoca la recurrente como documentos para la revisión demuestran precisamente lo contrario de lo que pretende, que había una relación laboral del recurrente con estas empresas y un contrato administrativo de éstas con IMIB.

Además de ello, ha quedado acreditado que quien ejercía de empleadora cuando el trabajador estuvo contratado por MICROSISTEMES era ésa, y no el IMIB, sin que de lo expuesto por la recurrente pueda deducirse lo contrario, por lo que está probado que el actor suscribió contrato de trabajo para Microsistemas desde 02/01/12 hasta 15/11/13 y que ésta fue su empleadora, existiendo por ello una ruptura relevante. Además de ello, de ninguna prueba que no existiera relación entre el actor KEMIT SL, KENDOR 2.0. SL y SEIDOR S.A y que la verdadera empleadora fuera IMIB.

Por todo lo expuesto, tanto por razones de forma como de fondo, las revisiones de los hechos probados propuestas por la recurrente han de ser desestimadas.

QUINTO.- Motivos de censura jurídica.

El recurrente, al amparo del Art.193c) LRJS , denuncia infracción del art.1.1 ET en relación con la jurisprudencia que se cita.

Considera que existe un fraude de ley al haberse utilizado terceras empresas como KEMIT, SEIDOR, MICROSISTEMAS a modo de pantalla para encubrir la relación laboral del actor con el IMIB, por lo que la antigüedad a computar habría ser de 15 de enero de 2008.

El motivo ha de ser desestimado,toda vez que la relación del trabajador con KEMIT y MICROSISTEMES era laboral como resulta de los hechos probados tercero y sexto, y si lo que se alega respecto de las mismas es la cesión ilegal, hay que recordar que la relación con dichas empresas había cesado hacía tiempo al interponer la presente demanda.

En segundo lugar, no existen indicios de que durante la prestación laboral de servicios con KEMIT y MICROSISTES el empleador real fuese IMIB

En estos casos no se estaba ante una cesión ilegal, sino ante una contrata de servicios.

Ladistinción entre los supuestos lícitos y los supuestos ilícitos de descentralización productivapasará, principalmente, por definir unas claraslíneas divisorias entre la cesión ilegaly el fenómeno delas contratas y subcontratas( art.42 ET ), como supuesto lícito de descentralización productiva.

Así, el TS ha distinguido ambas figuras, afirmando que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET ( STS de 17 diciembre 2001; RCUD 244/2001 ; RJ 20023026) , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos:

-la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ( RJ 1988, 1863) );

-el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 ( RJ 1988 , 6877) , 16-febrero-1989 ( RJ 1989 , 874) , 17-enero-1991 ( RJ 1991, 58 ) y 19-enero-1994 ) y

-la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). ( STS 11 julio 2012; RCUD 1591/2011 ; RJ 20129305; STS de 2 junio 2011; RCUD 1812/2011 ; RJ 20115209 , con cita de: SSTS/IV 19-enero-1994 ( RJ 1994 , 352) , 12-diciembre-1997 ( RJ 1997 , 9315) , 14-diciembre-2001 , 17-enero-2002 , 16-junio-2003 ( RJ 2003 , 7092) , 3-octubre-2005 , 20-julio-2007 , 4- marzo-2008 y 25-junio-2009 ( RJ 2009, 3263) , entre otras)

Pues bien, en el caso de autos, lo único que puede darse por probado es que el actor prestaba servicios en las dependencias del IMIB y con sus materiales mientras desarrollaba su relación laboral con KEMIT yMICROSISTEMES, pero no consta cuál fuera su horario, ni que representara al IMIB en ese lapso de tiempo, constando que quien fijaba las vacaciones en el caso de MiCROSISTEMES era ésta y no el IMIB.

Por tanto, y a parte de la falta de prueba de que la relación documentada como contrato de trabajo respecto deKEMIT, SEIDOR, fuera fraudulenta y el verdadero empresario fuera IMIB; en el caso MICROSISTEMAS, la relación consta que era laboral, por lo que la pretensión respecto de la antigüedad a efectos de cálculo de indemnización por despido -que la recurrente fija en 15/01/08- ha de ser rechazada, confirmando en este extremo la resolución recurrida.

En cuanto a las costas, conforme al art.235 LRJS , no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal delINSTITUT MUNICIPAL D'INFORMÀTICA DE BARCELONA (IMIB), frente a la sentencia núm. 231/17 dictada por el Juzgado de lo social nº 29 de Barcelona en los autos 158/2016 que confirmamos en su totalidad.

Condenar en costas a la recurrente, valorándose en 1.000 euros los honorarios del letrado de la impugnante.

Condenar a la recurrente a la pérdida de las consignaciones que, en su caso, haya efectuado para recurrir, así como a la pérdida de los depósitos para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme.

SEGUNDO.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Obdulio , frente a la sentencia núm. 231/17 dictada por el Juzgado de lo social nº 29 de Barcelona en los autos 158/2016 que confirmamos en su totalidad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.