Sentencia SOCIAL Nº 1556/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7329/2016 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8035045

CR

Recurso de Suplicación: 7329/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 3 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1556/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Balbino frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 30 de Junio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 765/2015 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), MC MUTUAL, TRANSPORTS METROPOLITANS DE BARCELONA y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de Septiembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de Junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Balbino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL Y TRANSPORTS METROPOLITANS DE BARCELONA, en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

Debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra formulados. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º. El trabajador, Balbino , nacido el NUM000 .68, con DNI nº NUM001 y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en fecha 23.05.14 sufrió accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios por cuenta y orden de la empresa TRANSPORTS METROPOLITANS DE BARCELONA.

Inició situación de IT en fecha 23.05.14 agotando el subsidio en fecha 16.03.15 y siendo dado de alta con propuesta de incapacidad.

2º. La empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con MC Mutual y se encontraba al corriente de pago.

3º. Previa emisión del dictamen médico del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques i Sanitàries (ICAM) de fecha 06.03.15, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en fecha 19.05.15, declarando lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente laboral con derecho a una indemnización, por una sola vez de 1.740,00 euros, siendo responsable del pago MC Mutua, en base a las lesiones siguientes:

' amputación de las dos articulaciones interfalángicas asociadas del dedo índice. Secuelas de anestesia radial de 2º dedo'.

4º. Presentada reclamación previa, contra dicha resolución que, fue desestimada por resolución expresa de la entidad gestora de 27.07.15.

5º. La base reguladora de la prestación para el grado de parcial asciende a 2.630,37 euros.

6º. La profesión habitual del demandante es la operario de mantenimiento de trenes.

7º. Las lesiones padecidas por el trabajador son: 2º dedo o índice de la mano izquierda, cierta deformidad anatómica con anquilosis a 45º de la artículación interfalángica distal, sin pérdida del movimiento articular de la metacarpofalángica. Anestesia casi completa del borde radial preservando sensibilidad en el pulpejo del dedo. Puño y presa incompleto por falta de cierre del 2º dedo (falta 1 cm para el contacto dígito-palmar).

8º. La Mutua aporta profesiograma elaborado por la Técnico de PRL, concluyendo que en el puesto de trabajo del actor ' no se identifican agarres ni aplicación de fuerza, ni movimientos que impliquen riesgo para el trabajador ante la limitación que presenta en el dedo índice de su mano izquierda ya que las tareas fundamentalmente son bimanuales y algunas solo requieren de la demanda de la mano dominante'.

9º. El actor es diestro. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las partes demandadas MC Mutual y Transports Metropolitans de Barcelona, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , solicita el recurrente, D. Balbino , la revisión del hecho probado séptimo para que se suprima la expresión 'sin pérdida del movimiento articular interfalángica distal' y se añada lo siguiente: 'La IFD presenta artrodesis funcional y la IFP movilidad del 50%. Fuerza muscular con dicho dedo deficitaria aislado y en pinza. Cierre de puño incompleto'.

Es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso.

A este respecto el recurrente funda la revisión que pretende en un informe del Hospital de la Vall d'Hebron de fecha 3.12.2014, cuando aun se encontraba en situación de incapacidad temporal y todavía no había sido dado de alta médica, por lo que el mismo no puede servir de base para valorar las secuelas, y en el informe del ICAM, folio 48 vuelto, en el que se constata que la fuerza muscular con el segundo dedo de la mano izquierda es deficitaria, aislado y en pinza y el cierre del puño es incompleto, sin concretar si es poca o mucha esta pérdida de fuerza, que no aparece después en el apartado de diagnóstico y limitaciones funcionales, ni en qué porcentaje no es posible el cierre del puño, que la sentencia concreta en 1 cm. Por otro lado, la expresión que se pretende suprimir no figura en el ordinal séptimo y la artrodesis en IFD puede implicar tanto pérdida como disminución de la movilidad, como ocurre en el presente caso en el que la sentencia aprecia una disminución de 45º.

SEGUNDO.-Pretende, en segundo lugar, la adición de un nuevo hecho probado décimo del siguiente tenor: 'El actor, según evaluación de riesgos laborales por el Servicio de Vigilancia de la Salud de la empresa, ha de adoptar posturas forzadas en las operaciones de mantenimiento y manipular elementos pesados. Asimismo sus faenas comprenden, entre otras: manipulaciones de herramientas, equipos de tren u otros objetos, compresores, convertidores, operaciones sustitución de cristales etc.), manipulación manual de cargas (cajas de herramientas, piezas poco voluminosas, etc.), presencia bajo zonas de trabajo en altura, trabajos bajo bastidor de tren, manipulación de herramientas durante la realización de las operaciones de mantenimiento, operaciones de mecanizado de piezas (torneado, fresado...), operaciones de soldadura, operaciones de torneado de ruedas, operaciones con torno de ruedas, operaciones de unión y separación de UT (acoplamiento de trenes), operaciones de mantenimiento de equipos de tren (cambio de baterías, convertidores, etc.), manipulación manual de cargas, posturas forzadas (trabajos en protas de tren, apertura manual de puertas, trabajo en foso, ajuste de tornillos), manipulación de pantógrafo. Dichas tareas son fundamentalmente bimanuales, según profesiograma aportado por la mutua'.

Dicha adición debe rechazarse por irrelevante al consistir en una simple descripción de tareas, permaneciendo incólume el hecho probado octavo en el que se indica que la mutua aporta profesiograma elaborado por la Técnico de PRL, concluyendo que en el puesto de trabajo del actor no se identifican agarres ni aplicación de fuerza, ni movimientos que impliquen riesgo para el trabajador ante la limitación que presente en el dedo índice de su mano izquierda, ya que las tareas fundamentalmente son bimanuales y algunas solo requieren de la demanda de la mano dominante.

TERCERO.-Postula en tercer lugar la adición de otro nuevo hecho probado undécimo que diga: 'Realizado examen de salud del actor por el Servicio de Vigilancia de la Salud en fecha 05.06.2015 presenta: idoneidad sanitario-laboral condicionada: no manipular manualmente cargas pesadas (>10 kg), no realizar tareas de mantenimiento que impliquen trabajo manipulativo en el que la mano izquierda no esté bajo la visual del trabajador, no realizar trabajo manipulativo sobre elementos a alta temperatura (>40º), no manipular productos químicos abrasivos, no realizar tareas que requieran trabajo fino y de precisión con la mano izquierda', citando al efecto el documento que aportó como nº 4 emitido por la Dra. Ángela , a lo cual puede accederse por resultar así del citado documento.

CUARTO.-Por último, en este primer apartado, pretende incorporar como hecho probado duodécimo el siguiente: 'La parte actora aporta informe médico forense del forense del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona elaborado en las Diligencias Previas 3258/15 en fecha 23.2.2016, que concluye que sus secuelas son compatibles con el concepto de Incapacidad Permanente Parcial que se describe en la Tabla IV del baremo', folios 2 y 3 de su prueba documental, petición que también puede aceptarse a la vista del indicado informe.

QUINTO.-En un segundo apartado, encaminado a examinar el derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones y secuelas que le han quedado tras el accidente de trabajo que sufrió le hacen tributario de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Según los hechos probados de la sentencia el actor, de profesión operario de mantenimiento de trenes, el 23.5.2014 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios en la empresa Transports Metropolitans de Barcelona, quedándole como secuelas las siguientes: 2º dedo o índice de la mano izquierda, cierta deformidad anatómica con anquilosis a 45º de la articulación interfalángica distal, sin pérdida del movimiento articular de la metacarpofalángica, anestesia casi completa del borde radial preservando sensibilidad en el pulpejo del dedo, puño y presa incompleto por falta de cierre del segundo dedo (falta 1 cm para el contacto digito palmar).

Tales secuelas, calificadas por el INSS como lesiones permanentes no invalidantes, por su escasa entidad y repercusión funcional, no le ocasionan una disminución igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de su profesión habitual de operario de mantenimiento de trenes con una variedad de requerimientos como los que se han hecho constar, en los que no se identifican agarres ni aplicación de fuerzas ni movimientos que impliquen riesgos para el trabajador ante la limitación que presenta en el dedo índice de su mano izquierda, que no es la dominante, ya que las tareas que realiza son fundamentalmente bimanuales y algunas solo requieren de la mano dominante y aunque el Servicio de Vigilancia de la Salud en fecha 5.6.2015 consignó en su informe una idoneidad sanitario laboral condicionada a la no realización de determinadas tareas, no consta que dichas tareas desaconsejadas formen parte de su profesiograma laboral. Por otro lado, si bien existe un informe médico forense de sanidad elaborado en el marco de unas diligencias previas que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, dicho informe lo único que indica es que las secuelas del trabajador serían compatibles con el concepto de incapacidad permanente parcial que se describe en la Tabla IV del baremo, y que se emite a los solos efectos de la Ley 34/2003 de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, no siendo el mismo vinculante por aplicar normas y criterios que no son los que han de tenerse en cuenta para valorar la capacidad laboral.

Por todo lo expuesto, al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Balbino contra la sentencia de 30 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 765/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y Transports Metropolitans de Barcelona.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.