Sentencia SOCIAL Nº 1560/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6094/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001726
EMA
Recurso de Suplicación: 6094/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 25 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1560/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Tatiana frente a la Sentencia del Juzgado Social 7
Barcelona de fecha 13 de julio de 2018 , dictada en el procedimiento nº 768/2017 y siendo recurrida Mutual
Midat, INSS, TGSS y Acciona Facility Service, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO
ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Tatiana Y ACCIONA FACILITY SERVICE SA, se revoca la resolución del INSS de 31 de Agosto de 2017, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Tatiana , con fecha de nacimiento el NUM000 de 1962, con las demás circunstancias personales que constan en la documental adjunta y aquí se tienen por reproducidas, de profesión habitual LIMPIADORA, fue declarada por el INSS en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL derivada de accidente de trabajo ocurrido el domingo 13 de marzo de 2016, al considerar sus secuelas definitivas, mediante resolución de 3 de mayo de 2017.



SEGUNDO.- Mediante dictamen médico de 24 de marzo de 2017 el ICAM apreció las lesiones siguientes: 'FRACTURA BILATERAL DE RADIO DISTAL TRATADA QUIRÚRGICAMENTE Y CON RHB, CON LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUAL. PRESUNCIÓN DE INC. PERMANENTE PARA TRABAJOS DE FUERZA BIMANUAL'.



TERCERO.- El 31 de Agosto de 2017 el INSS desestimó la reclamación previa presentada por la parte actora, con base en los fundamentos anteriormente descritos y especificó que la base de la trabajadora era de 10.775,64 euros anuales derivados de salario, horas extraordinarias según certificado patronal de salarios y conceptos retributivos variables en los que se contempla plus por días festivos, arrojando una base mensual de 978 euros.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada ( Tatiana ), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (Mutual Midat), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Se dictó sentencia en el Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona en procedimiento 768/2017 de fecha 13 de julio de 2018 que estimando la demanda interpuesta por MUTUA MIDAT CYCLOPS (en adelante MC Mutual) revocó la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDIAD SOCIAL (INSS) de fecha 31/08/2017, condenando a las codemandadas a estar y pasar por lo resuelto. La resolución del INSS fecha 31/08/2017 desestimaba la reclamación previa de MC Mutual frente a la resolución inicial de fecha 03/05/2017 por la que se declaró a la Sra. Tatiana en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y su derecho a percibir la correspondiente prestación, siendo responsable de su pago MC Mutual y fijaba la base reguladora de la prestación en 10.775,64 euros anuales.

Frente a tal sentencia se recurre en suplicación por la representación Letrada de quien fue parte demandada, la Sra. Tatiana , pretendiendo que de estimarse el primer motivo de recurso que identifica como el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS en delante) en su apartado a) ' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.' se declare la nulidad de actuaciones y se ordene la retroacción al momento anterior al dictado de la sentencia, y a fin de que el juzgado Social, dicte nueva Sentencia en la que se trascriban en los hechos probados los elementos fácticos necesarios para la resolución del litigio. Para el caso de que no se estime el primer motivo de recurso sostienen la parte recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Para que estimando el recurso en estos otros motivos se revoque la sentencia recurrida, desestimando la demanda de MC Mutual y se ratifique el reconocimiento de Incapacidad permanente en Grado de Total para la profesión habitual de limpiadora derivada de accidente de trabajo en virtud de la resolución de 3 de mayo de 2017.

El recurso ha sido impugnado por MC Mutual en todos sus motivos a los que se ha opuesto.



SEGUNDO .- Ha de abordarse primero el primer motivo del recurso contemplado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , atendida la Petición del recurso para el caso de estimarse este motivo que determinaría la devolución del expediente a fin de que por el Magistrado a quo se dictara nueva sentencia.

Se indica por la parte recurrente en la argumentación de este motivo de recurso que existe '..clara incompletitud de los hechos probados que no permiten la valoración del fondo del asunto...' que expresamente relaciona con los hechos y cuestión controvertida en el procedimiento y que sostiene que causa indefensión vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva. La cuestión controvertida se identifica por la propia Magistrada 'a quo' en el fundamento primero de la sentencia recurrida como relacionada con la valoración de las lesiones y secuelas que presenta la parte hoy recurrente y la afectación que de ello se deriva a los efectos de determinar grado de incapacidad cuando expresa '...la actora interpone demanda pues considera que la trabajadora demandada no padece lesiones incardinables dentro de la incapacidad permanente total para el desempeño de su trabajo, discrepando así mismo de la base reguladora recogida en la resolución del INSS y reclama declaración en tal sentido frente a la demandada...'. En relación a la cuestión controvertida mantiene la recurrente que no existe hecho probado alguno referido a las enfermedades y lesiones de la Sra. Tatiana acreditadas en el procedimiento como tampoco lo hay referido a la base reguladora del procedimiento que la Mutua postulaba distinta.

Viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 , que ' la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada' ( o que) ' o no haya podido ser subsanada por una u otra vía' ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988 ) y que 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan en la parte sea material y efectiva y no simplemente posible'... 'habiéndose causado un real y efectivo perjuicio sus las posibilidades de defensa'( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 juny y anteriores STC 43/1989 , STC 101/1991 STC 6/1992 , STC 105/1995 ).

Cita el recurrente en este motivo en relación a la insuficiencia de hechos probados la infracción de loa artículos 97.2 de la LRJS en relación con el 209.2 y 218.2 de la LEC y 240 de la LOPJ y 24 de la CE .

El artículo 97.2 de la LRJS expresa: '2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo .'.

Los artículos de la LEC citados, -referido el articulo 209.2 a las reglas especiales sobre el contenido de la sentencia y el segundo 218.2 a la exhaustividad y congruencia de las sentencia. Motivación - , expresan : art. 209.2 ' En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso', y art. 218.2 ' 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.' Y el artículo 240 de la LOPJ se refiere a la nulidad de actuaciones.



TERCERO .- Los elementos esenciales del proceso eran por un lado la determinación de las patologías en base a las que debe valorarse si concurren o bien no concurren los requisitos para la determinación del grado de incapacidad declarado, conforme se instaba en la demanda para peticionar de forma principal por la Mutua la revocación de la resolución del INSS y de forma subsidiaria se mantenía que de no revocarse la resolución del INSS y por tanto confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido en la misma, la base reguladora debía ser distinta de la que en la misma constaba, contenido de la petición que se conoce y expresa con claridad en los hechos de la demanda, en su contenido, ante la falta expresa en el solicito de la misma de la expresión de la declaración que se solicita cuando solo expresa '... y dicte en su día sentencia revocando la resolución del INSS, declarando que...' contenido que también se comprendió en la instancia cuando como hemos señalado la cuestión controvertida se identifica por la propia Magistrada 'a quo' en el fundamento primero de la sentencia recurrida.

Recoge la sentencia recurrida 3 hechos probados en su relato, conteniendo el primero y el tercero el contenido de la decisión de las resoluciones dictadas en vía administrativa, la inicial de 03/05/2017 y la resolutoria de la reclamación previa de 31/08/2017, y el segundo el dictamen médico del ICAMS de 27/03/2017 único hecho probado que recoge las lesiones de la Sra. Tatiana , concretamente las que apreció el ICAMS.

En cuanto a la señalada por la recurrente inexistencia de hecho probado alguno referido a las enfermedades y lesiones de la Sra. Tatiana acreditadas en el procedimiento o referido a la base reguladora que la Mutua postulaba distinta, en relación a la base reguladora lo cierto es que si hay un hecho probado que refleja una. En cuanto a la referencia a las lesiones de la Sra. Tatiana dentro de la estructura de la sentencia, en la parte que se corresponde con el relato de hechos probados, según su literalidad no existe hecho alguno en que de forma expresa señale el estado secuelar y las lesiones que parece la parte actora aparte del hecho probado 2 en que consta el dictamen de ICAM. Sin embargo reiteradamente la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo en cuanto al contenido y alcance de los hechos probados mantiene que las afirmaciones de carácter factico que la misma contiene deben considerarse como hechos probados aunque figuren impropiamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que con estas afirmaciones se puede suplir la insuficiencia de la relación de hechos probado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 20-12-2013, rec. 30/2013 , cuando con cita de otras anteriores también expresa que ciertamente, aunque lo trata de una irregularidad, '... hay que tener en cuenta, dado el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que 'los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos de una sentencia tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la misma.

( STS 4º- 22/12/2011, Rec 216/10 ). Ahora bien, esta Sala ha aceptado la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad (...) pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma' ( STS 4ª - 12/07/2005, Rec 120/2004 ).'.

En este caso el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida y refiriéndose expresamente al informe del ICAMS de fecha 24/03/2017, que el mismo '..califica la pérdida de fuerza de presión leve-moderada en mano derecha y moderado en mano izquierda. E indica literalmente EF ICAM HOY: MOVILIDAD BILATERAL EN MUÑECAS CONSERVADA SIN LIMITACIONES EN BA SIN CONTRACTURAS NI ATROFIAS ASOCIADAS. PERDIDA DE FUERZA EN GARRA BILATERAL MODERADA Y LEVE EN PINZA' y continua tras referirse al documento 4 de la parte actora para señalar que refleja ausencia de limitación de movilidad y déficit leve-moderado de fuerza de presión en manos concluyendo '... a la luz de la prueba documental aportada, que... no presenta limitaciones severas, sino leves-moderadas...'. Existe por tanto, tras la valoración de la prueba practicada, la determinación en la sentencia recurrida por la Juzgadora su propia valoración de las limitaciones que derivadas de las lesiones establecidas en ICAMS padece la Sra.

Tatiana aunque tales afirmaciones de carácter fáctico se halla ubicadas en un lugar inapropiado.

Así aunque en lugar inapropiado constan los elementos fácticos necesarios para la resolución del litigio referidos a la determinación de las lesiones que afectan a la trabajadora- demandada en el procedimiento y también consta la expresión de una base reguladora de la prestación, y a la vista del contenido del recurso en que se pretende que se revoque la sentencia y desestimando la demanda se ratifique el reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora derivada de accidente de trabajo manteniéndose el derecho a una pensión correspondiente al 75% de su base reguladora mensual de 10.775,64 euros anuales más aumentos y revalorizaciones en virtud de la resolución del INSS de 3/5/2017, si encontramos todos los elementos facticos esenciales para el caso y en relación a la posibilidad prevista en el artículo 202.2 de la LRJS , de infracciones de las normas reguladoras de la sentencia, se puede abrir un cauce para que la sala resuelva lo que corresponda, dentro de los términos en que se plateó el debate conforme a lo señalado en ese mismo artículo 202.2 LRJS . Así desestimamos este motivo de recurso y pasamos al análisis de los siguientes que se articularon por la parte recurrente precisamente para el caso que fuera esta la resolución de la Sala respecto a este motivo.



CUARTO .- En cuanto al segundo motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene por la parte recurrente de forma correcta por la vía del artículo 193 de la LRJS , apartado b) para 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación a este motivo que: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'.

Es conocido y no por ello ha de dejar se señalarse que para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, los requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurra y entre ellos señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba'. En su consecuencia, el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Lo único que se construiría de ese modo por el recurrente sería una genérica alegación de disconformidad con el relato judicial plasmado en la sentencia, y ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Frente a un planteamiento de este tipo, el criterio judicial ha de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado, en este sentido la STS Sala Cuarta de fecha 18/11/1999 recurso 9/1999 (que aunque cita los preceptos de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, el artículo 97 de ese texto igual que el actual artículo 97 se refiere a la valoración de la prueba) o la STS Sala Cuarta de fecha 24/05/2000 . O también la Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y precedentes en la propia Sala (sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril , de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996 ; de 26 de noviembre de 1997 ; de 2 y 30 de noviembre de 1998 ; y de 15 y 29 de enero de 1999 ) estableciendo que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que ' lo contrariosería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.' ( STS 24/05/2000 ). Y en tal ejercicio de esa labor jurisdiccional, más concretamente en relación a los supuestos de incapacidad declarara expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Es en relación a esos supuestos de determinación de grado de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes y documental médica obrantes en autos, en los que resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos y contradictorios dictámenes médicos, y si no concurren especiales circunstancias como '... que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción...' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras), hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada o Magistrado de Instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberana/o para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso. Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al Juzgador o Juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).



QUINTO .- Postula la parte recurrente la adición de 5 nuevos hechos probados y en concreto: -un nuevo hecho probado 4º con la siguiente redacción: ' Las secuelas que padece Dª Tatiana derivadas del accidente de trabajo de 13-3-2016 en que se produjo la fractura bilateral de radio discal, que fue tratada quirúrgicamente y con rehabilitación son: limitación funcional para trabajos de fuerza manual por déficit de movilidad en ambas muñecas (entre 32,71 a 56,5%), déficit motor en ambos hombros (entre 51,68 a 80,23%), déficit motor en ambas muñecas (entre 66,76% a 88;23%) y déficit de fuerza en ambas manos superior al 59%. Dolor en ambas manos'. Identifica los documentos en que se basa a los folios 86 de autos (informe de ICAMS de 24/3/2017), folio 145 reverso (informe del Institut biomecanic de Barcelona de 20/03/2017 conclusiones -ese informes consta completo de folios 141 a 146), folio 154 (resultado TAC muñeca izquierda de 23/1/17), folio 155 (resultado de Tac Muñeca derecha de 23/1/17), folio 156 (informe diagnostico por la imagen EMG de fecha 19/1/2017-ese informes consta completo de 2 folios 146 y 157), folio 158 (resultado de Gammagrafía ósea manos de 16/01/2017), folio 159 (informe del médico de familia Cap Masquefa de 21/09/2016) y también el informe pericial practicado en el juicio oral a instancia de la hoy recurrente que obra a folio 140.

No ha de prosperar tal adición ya que teniendo en cuenta que ya hemos señalado que existe tras la valoración de la prueba practicada, la determinación en la sentencia recurrida por la Juzgadora su propia valoración de las limitaciones que derivadas de las lesiones establecidas en ICAMS padece la Sra. Tatiana aunque tales afirmaciones de carácter fáctico se halla ubicadas en un lugar inapropiado, concretamente en el fundamento de derecho tercero, esa valoración que se realiza por la Juzgadora toma como base el propio informe de ICAMS sobre el que forma su criterio y expresamente también refiriéndose al documento 4 de la parte actora, folio 153, para señalar que refleja ausencia de limitación de movilidad y déficit leve- moderado de fuerza de presión en manos, con lo que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas y limitaciones de ello derivadas, el éxito del motivo exige evidenciar el error de hecho de forma clara y concluyente, y también que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción. Hemos de subrayar también que resulta relevante advertir que conforme al foliado de autos y en relación a la documental-informes médicos, aparte del dictamen pericial escrito, constan los aportados por la parte actora a folios 141 a 150, 153 a 159, y a de ellos cita la parte actora como base y fundamento de la adición que pretende todos ellos salvo el que consta a folio 154, que es precisamente el que como documento 4 identifica la Juzgadora expresamente como antes hemos señalado (alguno solo señalando un folio, en el que constan conclusiones, cuando el informe consta de más de un folio) y lo que evidencia en el fondo es que articula por la vía de este motivo una pretensión de revaloración total de la prueba documental (y pericial añadiremos) practicada en el juicio a instancia de la parte hoy recurrente con su propia interpretación de parte o subjetiva como alternativa a la establecida por el Juzgador para formar su convicción. No ha de prosperar por tanto esta modificación por adición que desestimamos.

- un nuevo hecho probado 5º con la siguiente redacción: ' las funciones de Dª Tatiana , en la fecha en que se produjo el accidente de trabajo, eran las de limpieza del taller de pinturas y limpieza técnica de las instalaciones de dicho taller, en el centro de montajes SEAT Martorell'. Identifica los documentos en que se basa al folio 210 (informe de la Inspección de trabajo) pero es doctrina constante y repetida que no cualquier documento es hábil para justificar la modificación de hechos probados y entre los que así se consideran están las actas de la inspección de trabajo. No ha de prosperar por tanto esta modificación por adición que desestimamos.

- un nuevo hecho probado 6º con la siguiente redacción : 'La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 10.775,64 euros anuales.' Identifica los documentos en que se basa al folio 15 (resolución del INSS de 30/5/2017) y cita las hojas de salario de la recurrente y sus bases de cotización que constan en autos pero sin identificar el folio. Aun entendiendo que existe una identificación suficiente de los documentos hojas de salario, no se desprende de las mismas de forma directa y precisa sin necesidad de argumento alguno el cálculo de la base reguladora pues reflejan solo bases de cotización. Por otra parte consta que como hemos señalado en la resolución y en el relato de hechos la referencia a la base reguladora de 10.775,64 euros que constaban en la resolución administrativa precisamente por referencia a la misma que consta aportada a autos. La adición no ha de prosperar.

- un nuevo hecho probado 7º con la siguiente redacción : 'Dña Tatiana estuvo de alta (lata por error de trascripción ) desde el 15-01-2018 hasta el 05/02/2018 con funciones de elaboración de figuritas de chocolate'.

Identifica los documentos en que se basa a los folios 192 a 195 (contrato de trabajo) y 197 (informe de vida laboral). De los documentos señalados a los folios indicados se desprende tal hecho y hemos por tanto de acceder a la adición del mismo que sin embargo constituirá el nuevo hecho probado cuarto y no séptimo al haberse desestimado las anteriores adiciones.

- un nuevo hecho probado 8º con la siguiente redacción : 'En fecha 05/12/2016 se dictó sentencia por el Juzgado social 9 de Barcelona que declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 18/07/2016 era recaída de la incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo de 13/03/2016 con alta el 28/06/2016'.

Identifica los documentos en que se basa a los folios 166 y 167 (la sentencia que se identifica). Pese a que efectivamente consta la sentencia aportada a autos, lo cierto es que la revisión pretendida no es trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta puesto que no es objeto de controversia la contingencia de accidente de trabajo y además ya consta en la sentencia recurrida la fecha en que ocurrió el accidente. No ha de prosperar por tanto esta modificación por adición que desestimamos.



SEXTO .- En cuanto al tercer motivo del recurso es el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS de examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas.

En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita expresamente infringido el artículo 137.4 del TRLGSS aprobado por el RDL 1/1994 de 20 de junio , que en su redactado se corresponde con el vigente artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente: ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (las secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional). Se está pues en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan, son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos desde la valoración de la capacidad laboral residual que le resta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.

Argumenta la parte actora que no ha existido mejoría ni curación de las lesiones desde que por resolución del INSS de 13/3/16 le fue reconocido el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual hasta el momento en que se celebró el juicio un año después, y a partir de ahí continua hilando sus argumentos en base a la afirmación de que conforme a la redacción del hecho probado 4º cuya adición postulaba quedaban acreditadas la existencia de lesiones determinantes del grado de incapacidad permanente total en los términos expresados en la norma que se citaba como infringida de la que señala que cumple con los requisitos para que sea confirmada aquella resolución inicial del INSS. Y después continua expresando su discrepancia en relación a la argumentación que consta en la sentencia al final de sus fundamentos de derecho y sigue cuestionando la valoración que por parte de la Juzgadora de Instancia se realiza del informe de ICAMS y del informe médico aportado como doc. 4 por la hoy recurrente y que fue realizado por la Mutua MC Mutual, manteniendo que yerra en restar valor al primero y dar relevancia al segundo.

Podemos avanzar ya que ha de descartarse, visto la suerte que ha corrido el primer motivo analizado, cualquier apoyo que se pretendiera en este punto en base a la modificación fáctica que no se ha producido.

Esa es la doctrina del Tribunal Supremo que estima que no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hechos que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 ). Es el propio recurrente quien enlaza sus argumentos en relación al análisis del derecho a la determinación de las lesiones que presenta el actor en base a la adición del que numera como hecho probado cuarto y ello no ha ocurrido. Tampoco tiene cabida en este motivo de recurso ese juicio discrepante de la valoración de prueba realizada por el Juzgador.

Por lo demás constando en la sentencia recurrida la determinación de las limitaciones o secuelas que presenta la parte actora tras la fractura que se causó en radio discal, que fue tratada quirúrgicamente y con rehabilitación, como una limitación leve o moderada que se manifiesta en una pérdida de fuerza en garra bilateral moderada y leve en pinza en ausencia de limitación del balance articular se descarta que no conserve un residuo de capacidad laboral eficaz y suficiente para la realización de trabajos y actividades propios de la que es su profesión habitual de limpiadora. Desestimamos este motivo de recurso lo que conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.

SÉPTIMO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Tatiana frente a la Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona en procedimiento 768/2017 de fecha 13 de julio de 2018en materia de seguridad social prestaciones , CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.