Sentencia Social Nº 1567/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7084/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8004785

mm

Recurso de Suplicación: 7084/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 3 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1567/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Allianz Compañia de Seguros y Reaseguros, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 17 de julio de 2014 dictada en el procedimiento nº 113/2013 y siendo recurridos Fabio y Industrial Pastelera San Narciso, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Fabio frente a la empresa Industrial Pastelera San Narciso SA y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA y, en consecuencia, condeno a las codemandadas a abonar solidariamente al demandante la suma de 89.876,60 euros, debiendo abonar la empresa además la cantidad de 200 euros de franquicia, incrementados tales importes en los intereses por mora procesal previstos en el art. 576 de la LEC devengados a partir de la fecha de esta sentencia.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Fabio , en fecha 25/01/2011, en tiempo y lugar de trabajo, sufrió un accidente, mientras prestaba servicios como ayudante de obrador por cuenta de la empresa Industrial Pastelera San Narciso SL. Dicho accidente tuvo lugar cuando el demandante abrió la puerta del montacargas que estaba utilizando al llegar a su altura y vio que éste continuaba en lugar de pararse. Entonces, debido a un acto impulsivo, el trabajador introdujo la mano en el montacargas para colocar bien unos cartones y se la atrapó contra la plataforma. El montacargas no se detuvo en la planta del actor, fallando además el sistema de enclavamiento que impide la apertura de la puerta cuando éste está en movimiento, debido a un problema mecánico producido por unos cables eléctricos en mal estado ('roídos'). El montacargas en el que se produjo el accidente es un modelo del constructor Difusión Hidráulica Lluis SA, del año 2006, y carece de marcado CE. En la evaluación de riesgos de 6/07/2010 se proponía como medida correctora que el montacargas dispusiera de marcado CE o de puesta en conformidad con lo dispuesto por el real Decreto 1215/1997 de Equipos de Trabajo. En el registro de averías del montacargas figura una revisión y ajuste de las puertas de fecha 15 de julio de 2010. El manual de instrucciones del equipo de trabajo recomienda un control periódico como mínimo cada tres meses (acta de infracción, folios 146 a 150 e informe de investigación de accidente de PREVINT, servicio de prevención externo de la empresa, folio 208).

En el informe de evaluación de riesgos de 6/07/2010 referido a la empresa demandada, se indica que se observa que en el montacargas se han anulado los sistemas de protección, recordándose que en el funcionamiento normal de los elevadores no puede ser posible abrir una puerta de acceso a menos que la caja se halle en la zona de abertura de la puerta y éste esté parado, advirtiendo, además, que no ha de ser posible el funcionamiento del elevador si está abierta una puerta de acceso (folios 162 y 163).

SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente descrito, el actor sufrió herida muy compleja en la mano izquierda que afectaba a piel palmar y tenar, gran atricción muscular y partes blandas, arrancamiento de la inervación de la musculatura tenar, luxación metacarpo falángica del 1er dedo, sección de arteria cubital (informes obrantes en folios 133 a 136).

El actor, que precisó reconstrucción quirúrgica de las lesiones osteo-neurotendinosas y fue tratado con rehabilitación funcional, causó baja médica el mismo 25/01/2011, siendo dado de alta el 5/02/2012. Durante este período, que comprende 375 días, permaneció hospitalizado 20 días (informes periciales de parte

y documentación médica complementaria, folios 125 a 144 y 213 a 217).

TERCERO.- En fecha 10/05/2012, el INSS resolvió reconocer al actor el derecho a percibir la prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión de ayudante de obrador derivada de accidente de trabajo, por importe de 31.738,42 €, atendiendo al siguiente cuadro residual: 'Antecedentes de mano izquierda catastrófica con afectación de estructuras osteo y neurotendinosas intervenida quirúrgicamente. Actualmente axonotmesis muy severa del nervio medio izquierda. Rama motora distal nervio cubital y axonotmesis completa de la rama sensitiva del nervio cubital' (folios 120 y 121).

Incoado procedimiento de revisión de grado de incapacidad, por resolución de 27/11/2013, el INSS declaró que no se había determinado modificación suficiente del estado invalidante del interesado, por lo que no procedía variar el grado de incapacidad permanente reconocido al actor (folio 122).

Por resolución de 22/10/2013, el ICASS reconoció al demandante un grado de discapacidad del 45% (folio 123).

CUARTO.- El actor, como consecuencia del accidente presenta las siguientes secuelas:

- Parálisis de nervio mediano a nivel de antebrazo muñeca: 13 ptos.

- Parálisis de nervio cubital a nivel de antebrazo-muñeca: 12 ptos.

- Perjuicio estético medio: 15 ptos.

(Informes periciales de parte y documentación médica complementaria obrante en folios 125 a 144 y 213 a 217).

QUINTO.- La empresa Industrial Pastelera San Narciso SL tiene cubierta la responsabilidad civil patronal con la compañía Allianz, con un límite por víctima de 150.000 euros y una franquicia por siniestro de 200 euros (folios 200 y ss).

SÉPTIMO.- Intentada la conciliación previa, la misma concluyó con el resultado de sin avenencia (folio 21)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad aseguradora codemandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda en materia de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, condenó a las codemandadas a abonar solidariamente al actor el importe de ochenta y nueve mil ochocientos setenta y seis euros con sesenta céntimos (89.876,60 euros), debiendo asimismo abonar la empresa la cuantía de doscientos euros (200 euros) de franquicia, incrementados tales importes en los intereses de mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

devengados a partir de la fecha de la sentencia. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la incidencia de la conducta del trabajador en el resultado lesivo del accidente de trabajo, instándose la proporcional reducción del importe indemnizatorio, así como la incongruencia en que habría incurrido la sentencia de instancia, en relación a la aplicación del baremo de accidentes de trabajo.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte codemandada recurrente insta la revisión del ordinal primero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, interesando la adición del siguiente tenor literal:

'Que consta acreditado que en fecha 17 de octubre de 2010 por el Servicio oficial de ascensores se efectuó revisión del montacargas según consta al folio 206 de autos (documento no impugnado) y que asimismo consta a folio 203 que en fecha 17-12-2010 se efectuó por el Servicio de mantenimiento de la propia empresa Industrial pastelera San Narciso una revisión del montacargas consistente en mirar niveles de las plataformas, engrase general y comprobación de funcionamiento'.

La documental invocada como fundamento de esta pretensión revisora resulta objeto de ponderación por el magistrado a quo, quien en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida concluye que se ignora la autoría de la aportada como acreditativa de las revisiones efectuadas en el año 2010 (folios 203 y 204), por carecer de firma y sello, y que, en relación a las facturas giradas por una empresa de mantenimiento de ascensores de fechas 15 de julio y 17 de octubre de 2010 (folios 206 y 207), no se identifica la máquina objeto de intervención, privando -a su juicio- las circunstancias expuestas de virtualidad probatoria a tal documental. Tal ponderación, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta de carácter objetivo e imparcial, y sin que en la misma se observe la concurrencia de error alguno, por lo que debe prevalecer sobre la interesada de parte, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990; sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero; y sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

A mayor abundamiento, la doctrina constitucional ha reiterado que constituyen documentos hábiles a efectos revisores los aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador; sin que se incluya el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida

la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante aquella prueba, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador 'pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial'( STC 73/1990 ). Doctrina ésta plenamente aplicable al objeto del motivo formulado.

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte codemandada recurrente denuncia la infracción del artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con los artículos 15 y 35 del Real Decreto 39/1997 , y articulo 1103 del Código Civil , alegando que la descripción del accidente comporta que la imprudente actuación del trabajador determinase el resultado lesivo, por lo que debe valorarse su 'aporte causal en la producción del daño' en porcentaje no inferior al 75%.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que no concurre imprudencia alguna en la actuación del trabajador, añadiendo que, aún en tal supuesto, ello no obstaría a la responsabilidad empresarial, en aplicación del artículo 96.2 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En aras a dirimir sobre el objeto del recurso, procede partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del que, en síntesis -por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución- se desprende:

1º.- En fecha 25 de enero de 2011, el actor sufrió un accidente mientras prestaba servicios como ayudante de obrador por cuenta de la empresa Industrial Pastelera san Narciso, S. L.

El referido accidente se produjo cuando el actor abrió la puerta del montacargas que estaba utilizando, al llegar a su altura, y ver que éste continuaba en lugar de pararse. En ese momento, debido a un acto impulsivo, introdujo la mano en el montacargas para colocar bien uno de los cartones, siendo atrapada contra la plataforma. El montacargas no se detuvo en la planta del actor, fallando además el sistema de enclavamiento que impide la apertura de la puerta cuando se encuentra en movimiento, debido a un problema mecánico producido por unos cables eléctricos en mal estado ('roídos').

2º.- El montacargas en que se produjo el accidente es un modelo del constructor Difusión Hidráulica Lluis, S. A. del año 2006, y carece de marcado CE.

En la evaluación de riesgos de 6 de julio de 2010 se proponía como media correctora que el montacargas dispusiera de marcado CE o de puesta en conformidad con lo dispuesto por el RD 1216/1997, de Equipos de trabajo.

En el registro de averías del montacargas figura una revisión y ajuste de las puertas de fecha 15 de julio de 2010.

El manual de instrucciones del equipo de trabajo recomienda un control periódico, como mínimo, cada tres meses.

En el informe de evaluación de riesgos de 6 de julio de 2010 referido a la empresa demandada, se indica que se observa que en el montacargas se han anulado los sistemas de protección, recordándose que en el funcionamiento normal de los elevadores no resultaría posible abrir una puerta de acceso a menos que la caja se halle en la zona de abertura de la puerta y éste esté parado, advirtiendo, además, que tampoco ha de ser posible el funcionamiento del elevador si está abierta una puerta de acceso.

3º.- A consecuencia del accidente, el actor sufrió herida muy compleja en la mano izquierda, que preciso reconstrucción quirúrgica de las lesiones osteo-neurotendinosas, y fue tratado con rehabilitación funcional, causando baja médica el mismo 25 de enero de 2011, siendo dado de alta el 5 de febrero de 2012. Durante este periodo, de 375 días, permaneció hospitalizado 20 días.

4º.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de mayo de 2012, se reconoció al actor el derecho a percibir la prestación de incapacidad permanente parcial para su profesión, por las siguientes lesiones: antecedentes de mano izquierda catastrófica con afectación de estructuras osteo y neurotendinosas intervenida quirúrgicamente; actualmente axonotmesis muy severa del nervio medio izquierda; rama motora distal nervio cubital y axonotmesis completa de la rama sensitiva del nervio cubital.

Incoado procedimiento de revisión de grado, el mismo fue desestimado por resolución de la entidad gestora de 27 de noviembre de 2013.

Por resolución de 22 de octubre de 2013, el ICASS reconoció al actor un grado de discapacidad del 45%.

5º.- Como consecuencia del accidente el actor presenta las siguientes secuelas: Parálisis del nervio mediano a nivel de antebrazo muñeca; parálisis del nervio cubital a nivel de antebrazo-muñeca; y perjuicio estético.

Sentados tales presupuestos fácticos, cuestiona la parte codemandada recurrente la concurrencia causal, en el resultado lesivo, de la actuación del trabajador. Al respecto, concluye el magistrado a quo que no puede accederse a la atenuación de responsabilidad, dado que 'la posible falta de atención del actor no es equiparable a la magnitud de la omisión imprudente en la que incurrió la empresa'.

Como punto de partida, cabe recordar que la doctrina del Tribunal Supremo, en materia de indemnización de daños y perjuicios dimanantes de enfermedad profesional o accidente de trabajo, ha recordado, en sentencia de 30

de junio de 2.010, la que considera 'oscilante doctrina'en relación a la naturaleza de la culpa empresarial, partiendo de que 'es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia , tal como evidencia la utilización de tales palabras en los artículos 1101, 1103 y 1902 CCl. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional»( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 28/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)'. Tal como se explica en la sentencia citada, de 30 de junio de 2.010 , 'esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»]. Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la «unidad de culpa civil» y del «iura novit curia», se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible [ SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ; 24/07/98 -rec. 918/94 -; 08/04/99 -rec. 3420/94 - .... 29/10/08 -rec. 942/03 -; 26/03/09 -rec. 2024/02 -; y 27/05/09 -rec. 2933/03 -)'.

De este modo, concluye la sentencia del Alto Tribunal de 30 de junio de 2.010 que la exigencia de responsabilidad ha de calificarse necesariamente de contractual 'si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual',mereciendo únicamente la consideración de extracontractual 'cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato', matizando que aún en los supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla

en su órbita natural, (en general, por aplicación del artículo 1258 del Código Civil , y, en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual'.

Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 ).

A mayor abundamiento, la doctrina jurisprudencial ha subrayado que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', 'desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET )) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que 'el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ).

En definitiva, 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido'(sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de

16 de enero de 2.006, con cita de la de 30 de junio de 2.003).

En aplicación de esta doctrina, en el supuesto objeto de recurso, ninguna duda cabe que en el acaecimiento del resultado lesivo concurrió causalmente la ausencia de adopción de medidas de seguridad por parte de la empresa empleadora, extremo éste que no resulta cuestionado en el recurso. De este modo, el montacargas en que se produjo el accidente no contaba con marcado CE, habiéndose propuesto con anterioridad a su acaecimiento (concretamente, en la evaluación de riesgos de 6 de julio de 2010), como medida correctora, que debía disponer de tal marcado, o puesta en conformidad con lo dispuesto por el Real Decreto 1215/1997, lo que no consta fuera efectuado. Tampoco se colige del inmodificado relato fáctico que se efectuase el preceptivo control periódico cada tres meses. Y a ello ha de añadirse que se habían anulado los sistemas de protección, conforme se había evaluado en fecha 6 de julio de 2010.

Ante tales incumplimientos empresariales, plantea la entidad aseguradora codemandada la incidencia de la actuación del trabajador en el resultado lesivo, al desprenderse del relato fáctico de la sentencia de instancia que, al abrir la puerta del montacargas, y pese a que éste no paró, introdujo su mano en el mismo para colocar bien unos cartones, produciéndose su atrapamiento. Ahora bien, en la evaluación de riesgos de 6 de julio de 2010 se recordó que en el funcionamiento normal de los elevadores no resultaba posible el funcionamiento del elevador en el caso de apertura de puerta de acceso, por lo que difícilmente puede imputarse al trabajador una falta de previsión más allá de la imprudencia derivada de un mero descuido.

Y ello por cuanto la Jurisprudencia ha establecido que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', 'desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET )) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que 'el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ).

Y precisamente esta última circunstancia no ha resultado

acreditada, por cuanto no obstante producirse una actuación -considerable como descuidada- por el trabajador al introducir su mano en el montacargas, pese a encontrarse en funcionamiento, la circunstancia de que ello fuere posible dimanaba de la negligencia empresarial, al no haber procedido a establecer los preceptivos sistemas de protección. En cualquier caso, no estimamos que tal actuación del trabajador pueda tildarse de imprudencia temeraria, ni que resultase única causa determinante de la producción del resultado lesivo, sino consecuencia del exceso de confianza en el desempeño habitual de su quehacer laboral.

Por todo ello, no ha lugar a atenuar la responsabilidad empresarial con fundamento en la actuación del trabajador, lo que conduce a desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular.

TERCERO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , la parte codemandada recurrente denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando la incongruencia en que habría incurrido la resolución de instancia, al aplicar incorrectamente el baremo de la Ley 34/2003 y Real Decreto Legislativo 8/2004, y otorgar más de lo pedido por el actor.

En el escrito de impugnación, opone la parte actora que corresponde al juzgador a quo determinar la indemnización a percibir por el lesionado, siendo la aplicación del baremo orientativo a tal fin, si bien la decisión judicial impugnada no puede tildarse de arbitraria ni incorrecta, sino incardinable en el prudente arbitrio del magistrado de instancia.

Valga como punto de partida que, pese a invocarse la infracción de un precepto de naturaleza procesal ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así como la incongruencia en que habría incurrido la resolución a quo, la referida infracción tiene por objeto una norma de naturaleza sustantiva, cual es el propio baremo aplicable para tasar las indemnizaciones en supuestos de accidentes de tráfico, lo que conduce a que se dirima sobre la misma en este momento, y no, como habría resultado de considerarse exclusivamente una infracción atinente a normas de procedimiento (por la vía del apartado a) del artículo 193 de la norma rituaria laboral), con carácter previo al resto de motivos formulados.

Centrándonos en la infracción invocada, alega la parte codemandada recurrente que el actor suma de forma independiente los puntos funcionales (por los que reclama 46.654,80 euros) y los puntos estéticos (postulando el importe de 16.575,60 euros); en tanto la sentencia de instancia suma los puntos atribuidos a cada una de las secuelas (25 por perjuicio fisiológico y 15 de perjuicio estético), otorgando un importe superior al postulado por el actor. En efecto, la sentencia de instancia, partiendo de otorgar veinticinco (25) puntos a las secuelas funcionales, y quince (15) a los de perjuicio estético, y un valor al punto de mil ochocientos trece euros con sesenta y cuatro céntimos (1.813,64 euros) (resultante de la puesta en relación de la edad del actor con la puntuación total -suma de las dos anteriores-), concluye que el importe indemnizatorio en tal concepto es de setenta y dos mil quinientos cuarenta y cinco euros con sesenta

céntimos (72.545,60 euros).

Tal como ha reiterado la Jurisprudencia, 'la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia' (con serias limitaciones para poder ser revisada en suplicación) y que, para ello, el juez puede hacer uso del Baremo contenido en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), si bien a continuación precisa el TS que, dado que la utilización del Baremo no es vinculante sino meramente orientativa, el juez puede utilizarlo o no, si bien, si elige utilizarlo, 'si el juzgador decide apartarse de él en algún punto , deberá razonarlo'. Y, a continuación observa lo siguiente: 'Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer' . Como puede verse, la cuestión dista mucho de estar clara. Tan es así que, en nuestra más reciente STS, de Pleno, del 23/6/2014 (RCUD 1257/2013 ), contiene un FD Tercero que comienza diciendo: ' Necesidad de clarificar la doctrina.- La Sala es plenamente consciente - tras los múltiples recursos que en la materia se han interpuesto- que con las dosSSTS de 17/07/07 [ rcuds. 4367/05 y 513/06] por las que pretendimos unificar criterios en orden a determinar el importe de la indemnización por daños y perjuicios derivables de contingencias profesionales [particularmente IT e IP], no se consiguió plenamente el objetivo perseguido y que la materia en manera alguna está clarificada para gran parte de los órganos judiciales y restantes operadores jurídicos' ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2014 -recurso 1839/2013 -, con cita de la de 17 de julio de 2.007 -recurso 4367/2005 -).

En el supuesto que nos ocupa, no resulta cuestionada la aplicabilidad del Baremo por la sentencia de instancia, si bien la controversia estriba, en primer lugar, en el concreto cálculo efectuado de la indemnización por lesiones permanentes, y, en segundo lugar, sobre la posible incongruencia ultra petitum en que se habría incurrido.

1º.- Comenzando por la primera de tales cuestiones (concreto cálculo de la indemnización por lesiones permanentes, en estricta aplicación del Baremo), dispone el Anexo al Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, al establecer el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación,

concretamente en relación a las indemnizaciones por lesiones permanentes (tablas III, IV, y VI):

'La cuantía de estas indemnizaciones se fija partiendo del tipo de lesión permanente ocasionado al perjudicado desde el punto de vista físico o funcional, mediante puntos asignados a cada lesión (tabla VI); a tal puntuación se aplica el valor del punto en euros en función inversamente proporcional a la edad del perjudicado e incrementado el valor del punto a medida que aumenta la puntuación (tabla III)'.

En aplicación de esta normativa, por lo que se refiere al cálculo indemnizatorio por secuelas físicas de la Tabla III del Baremo, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2014 (recurso 1257/2013 ), concluye:

'a).- Aplicación del Baremo .- Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'.

Circunscribiéndonos a la cuestión controvertida -cual es la procedencia de la suma de la puntuación otorgada a las secuelas fisiológicas y al perjuicio estético en aras a calcular el valor de punto (en concordancia con la edad del accidentado)-, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, por cuanto de la normativa expuesta se desprende claramente que el iter deductivo seguido por el magistrado a quo, sumando los puntos de la totalidad de las secuelas padecidas por el actor, para obtener, de la puesta en concordancia de aquella suma con la edad del mismo en la fecha del accidente, el valor del punto, resulta conforme a derecho. De este modo, dado que el juzgador otorga veinticinco (25) puntos por secuelas fisiológicas, así como quince (15) puntos de perjuicio estético, resultaría un total de cuarenta (40) puntos, correspondiendo a cada uno de ellos un valor (al estar comprendida la edad del actor entre los 21 y 40 años), de mil ochocientos trece con sesenta y cuatro euros (1.813,64 euros); lo que arrojaría un resultado coincidente con el determinado en la sentencia de instancia en tal concepto, esto es, setenta y dos mil quinientos cuarenta y cinco euros con sesenta céntimos (72.545,60 euros).

A tal efecto, no procede desglosar -tal como se insta en el recurso- el número de puntos otorgado a cada grupo de secuelas (fisiológicas y estéticas) para determinar el valor del punto, y, una vez determinada la indemnización de cada unad e aquéllas de forma independiente, proceder a su suma. Tal como hemos expuesto, tanto la normativa de aplicación como la Jurisprudencia que la interprete, contemplan una única indemnización correspondiente a la tabla III, resultante de otorgar el valor al punto que corresponda en función de la suma global de los atribuidos a la totalidad de las secuelas.

2º.- Ahora bien, y con ello enlazamos con la segunda cuestión, distinta es la controversia atinente a si el referido cálculo vulneró el principio dispositivo, al haber sido instado en concepto de indemnización por secuelas (incapacidad permanente) un importe inferior por la parte actora, extremo directamente vinculado con la incongruencia alegada en el recurso (que resultaría calificable como 'ultra petitum', pese a no habérsele conferido este nomen iuris), sobre la que a continuación pasamos a dirimir.

En materia de incongruencia, la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye 'el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos'( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999 , 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre , 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , 75/1988, de 25 de abril ; y 182/2011, de 21 de noviembre ).

Asimismo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha mantenido que la incongruencia debe valorarse 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido (incongruencia 'ultra petitum'), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes (incongruencia 'extra petitum') o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ('incongruencia omisiva') ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1.998 , 5 de junio de 2.000 , y 22 de julio de 2.011 -recurso 24/2011 ).

Centrándonos en el objeto del recurso, en el acto de ratificación

de la demanda, el actor acompañó escrito en que concretó los importes peticionados (folio 98), postulando -por lo que se refiere al único importe indemnizatorio controvertido (incapacidad permanente)-, los siguientes importes:

-Por secuelas físicas: 30 puntos a razón de 1.555,16 euros, ascendiendo a 46.654 + 10% factor de corrección (4.665,58 euros).

-Por perjuicio estético: 15 puntos a razón de 1.105,04 euros, ascendiendo a 16.575,60 euros.

De lo que resultaría -no obstante no calcularse separadamente por el actor- un quantum total reclamado en tal concepto de sesenta y siete mil ochocientos noventa y cinco euros con ochenta y ocho céntimos (67.895,88 euros).

No compartimos la conclusión alcanzada por la parte recurrente de que el cálculo efectuado por el magistrado a quo ha de constreñirse al valor del punto otorgado por la parte actora (inferior al previsto en la norma de referencia), por cuanto la aplicabilidad del Baremo comporta el que el mismo deba efectuarse de conformidad con lo prescrito en su normativa. Ello sin perjuicio de que, tal como acertadamente se alega asimismo en el recurso (si bien no en estos términos), tal valoración deba constreñirse a los límites impuestos por el principio dispositivo imperante en nuestra jurisdicción. Y ello conlleva, en el concreto supuesto que nos ocupa, que la indemnización otorgada en tal concepto no pueda ser mayor a la interesada por la parte actora en concepto de lesiones permanentes, por un total de sesenta y siete mil ochocientos noventa y cinco euros con ochenta y ocho céntimos (67.895,88 euros), de la que necesariamente ha de detraerse, en concordancia con el incombatido pronunciamiento contenido en el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida, el 10% de factor de corrección, que el actor cifraba en cuatro mil seiscientos sesenta y cinco euros con cuarenta y ocho céntimos (4.665,48 euros). De ello resulta un límite máximo dimanante de la propia pretensión deducida en la demanda, en concepto de indemnización por daño por incapacidad permanente total, de sesenta y tres mil doscientos treinta euros con cuarenta céntimos (63.230,40 euros), al que ha de verse reducida la acordada en tal concepto.

Procede, en suma, estimar parcialmente el recurso interpuesto en relación a particular, ascendiendo el total importe indemnizatorio (al no cuestionarse el resto de concretos cálculos) a la suma de ochenta mil setecientos sesenta y un euros con cuarenta céntimos (80.761,40 euros), debiendo responder ambas partes solidariamente del importe de ochenta mil quinientos sesenta y un euros con cuarenta céntimos (80.561,40 euros), dado el pacífico pronunciamiento atinente a la responsabilidad única empresarial por los restantes doscientos euros (200 euros), resultante de la franquicia acordada con la entidad aseguradora.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo

203, apartados 2 y 3, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procédase a la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, así como a la cancelación parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la presente resolución. Se acuerda, asimismo, la devolución de la totalidad del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona en fecha 17 de julio de 2.014 , en autos seguidos con el número 113/2013, en virtud de demanda presentada a instancia de don Fabio contra la parte recurrente e Industrial Pastelera San Narciso, S. A., revocando parcialmente la resolución recurrida en el particular relativo al importe a abonar solidariamente al actor por ambos codemandados, que será de ochenta mil quinientos sesenta y un euros con cuarenta céntimos (80.561,40 euros), manteniendo el resto de pronunciamientos. Sin costas.

Firme la presente resolución, procédase a la devolución parcial de la consignación, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, así como a la cancelación parcial de los aseguramientos prestados, en su caso, y a la devolución de la totalidad del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.