Sentencia SOCIAL Nº 157/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO:381/17 - FS SENTENCIA Nº 157/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 18 de enero de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.157/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Modesta contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número CUATRO de los de SEVILLA en sus autos Nº 1120/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Modesta contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, CARRION PARADAS, SL Y LIDER ALIMENT, SA sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/12/14 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Modesta , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Lider Aliment S.A., desde el día 7.12.2004, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial, hasta el 10.4.2012 por excedencia (folio 9).



SEGUNDO.- La empresa Lider Aliment S.A. comunicó a la actora por escrito de 15.10.2012 la extinción de su contrato con efectos de ese día por disminución de rendimiento, en los términos que consta en folio 10, que se da por reproducido.



TERCERO.- En autos consta contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción de la Sra. Modesta con Carrión Paradas S.L. de 14.5.2013, con duración prevista hasta el día 28.5.2013, para prestar servicios como dependiente de comercio, señalándose como tal 'la realización de dependiente e comercio situado en calle Turina s/n Paradas (Sevilla) (folios 16 y 17).



CUARTO.- La actora solicitó la prestación contributiva de desempleo en fecha de 30.5.2013 (folio 12).



QUINTO.- La Resolución de Servicio Público de Empleo de fecha de 23.10.2012 denegó el alta inicial porque el contrato temporal en que cesó se concertó en fraude de ley para acceder a prestación tras un cese voluntario (folio 14).



SEXTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 14.8.2013, que fue desestimada por Resolución de fecha de salida de 12.09.2013 (folio 8), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Modesta que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora, y confirmando las Resoluciones del Servicio Público de Empleo Estatal, absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, se alza la parte actora en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , aunque invoca erróneamente el art.191 de la Ley de Procedimiento laboral , derogada por la Disposición Derogatoria única de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Con expreso encaje procesal en el apartado b), interesa el recurrente la revisión del ordinal segundo, para el que sin expresa identificación de documento o pericia alguna en que apoyarlo, propone el siguiente texto: ' La empresa Lider Aliment S.A. comunicó a la actora por escrito de 15.10.2012 la extinción de su contrato por disminución de rendimiento, reconociendo la empresa que la extinción unilateral del referido contrato de trabajo constituía un despido improcedente'.

Amén de no identificar ningún documento o pericia que justifique la pretendida revisión fáctica, lo cierto es que la sentencia recurrida ya hace remisión expresa en el ordinal segundo al documento obrante al folio 10, en el que consta que la empresa reconoce la improcedencia del despido, por lo que nada añadiría la mención que se pretende adicionar.



TERCERO.- Con encaje procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , aún cuando nuevamente invoca el art. 191 de la LPL , ya derogada, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 217 y 386 de la LEC y art, 49 y 4.1 a) del ET , y artículos 203 y 208.1 c) de la LGSS , invocando al efecto diversas sentencias del Tribunal Supremo, en cuanto al fraude de ley, y la no presunción del mismo.

Sostiene en esencia que no cabe colegir por sí mismo, que concurra el fraude de ley que aprecia la sentencia de instancia, por la mera sucesión de contratos, uno indefinido, seguido de otro temporal, porque el primero no se extinguió por cese voluntario sino por despido cuya improcedencia reconoció la empresa; por lo que la trabajadora no necesitaba hacerse con un contrato temporal para colocarse fraudulentamente en situación legal de desempleo.

Ciertamente, recordaba la STS de 21-06-04 , invocada por el recurrente, citando en la misma, la Sentencia anterior de 6-02-03, que 'la mera existencia del cese voluntario en un contrato por tiempo indefinido, seguido de otro temporal, no puede estimarse como manifestación de un fraude de Ley que impusiera al beneficiario la carga de acreditar el carácter no fraudulento de su forma de actuar. No puede olvidarse que el fraude no se presume sino que ha de ser acreditado por el que lo invoca' Y añadía que 'si el legislador pensara que «la mera sucesión de contratos de trabajo, el primero de carácter indefinido y con cierta antigüedad en el interesado, y el segundo de carácter temporal y con duración relativamente breve, constituía un claro presupuesto de fraude de Ley, lo hubiera incluido en alguna de las reformas llevadas a cabo en las normas sobre desempleo. Pero no lo ha hecho. Ni siquiera en la muy reciente Ley 45/2002, de 12 de diciembre ( RCL 2002, 2901), de Medidas Urgentes Para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupación». Esta doctrina vino a completarse con la establecida en la sentencia de 24 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 3018) donde reiterábamos que el fraude no puede presumirse, pero si puede llegar a acreditarse por presunciones' .

Así las cosas, entiende la entidad Gestora que el cese de la trabajadora en la empresa LIDER ALIMENT S.A. fue voluntario aún cuando tuvo la forma de despido disciplinario no impugnado, valorando dicho despido como fraudulento, a la luz de lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil . Y la sentencia recurrida razona que efectivamente el contrato temporal recoge una cláusula genérica, no constando la necesidad real de la contratación; no constando tampoco el motivo del despido precipitado con la anterior empresa. Además, deja constancia en la fundamentación jurídica, con evidente valor fáctico, de la vinculación personal de la representación de la empresa CARRION PARADAS S.L. con la actora; y en consecuencia, existiendo prueba indiciaria del fraude, estima ajustada a derecho la Resolución impugnada.

Con el fin de despejar alguna duda que permita la resolución del presente recurso, hemos de matizar, que de acuerdo con la documental aportada, ciertamente la actora prestó servicios para la empresa LIDER ALIMENT S.A. desde el 7-12-04 hasta el 10-04-12, en que causa baja por excedencia por cuidado de hijo (folio 9).

Y seguidamente, según consta en el certificado de empresa aportado por la actora, como documento obrante al folio 11, resulta que la actora causa alta en la citada empresa el 15-10-12, y baja el mismo día por despido basado en disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal. Despido que la empresa reconoce como improcedente.

Dificilmente puede hacerse una imputación semejante a la actora que se ha incorporado a la empresa ese mismo día. Aún asi, reconocida la improcedencia, no consta la impugnación por la trabajadora. Mas lo cierto es que el certificado de empresa obrante al folio 11, unido al que obra al folio 9 antes referido, y a los que la recurrente hace referencia, sirvieron para la solicitud de alta inicial por desempleo de la actora, de fecha 23-10-12, que fue denegada por Resolución anterior a las que aquí se impugnan, de la misma fecha (folio 14).

Resolución que fue impugnada en vía previa por la actora, más no consta que se presentase demanda judicial frente a la misma; y que por tanto, habría quedado firme.

En tales circunstancias, consta una nueva contratación de la actora de fecha 14-05-13, como dependiente de comercio, en la empresa CARRION PARADAS S.L., con cuyo representante la actora tiene una vinculación personal. Dicho contrato, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, de 15 días de duración, tiene como objeto 'la realización de trabajos de dependiente de comercio situado en C/ Turina s/n. Paradas. Sevilla'; sin mayor especificación. Y finaliza, llegado el plazo establecido.

La actora vuelve a solicitar alta inicial en la prestación de desempleo, en fecha 30-05-13 (folio 12), que es denegada en Resolución de la misma fecha, porque el contrato temporal en el que cesó se concertó en fraude de ley para acceder a la protección tras un cese voluntario.

Parece claro, a la vista de la sucesión de los hechos, que el cese de la actora, de fecha 15-10-12, fue un cese voluntario, aún cuando se reconociese por la empresa la improcedencia del despido. Se trató de un despido disciplinario formal, con una causa imposible, habida cuenta que la actora, que llevaba en excedencia desde el 10-04-12 se incorpora a la empresa el día 15-10-12, y antes de que se le pudiera computar en forma alguna el rendimiento, y compararle con el rendimiento anterior o con el rendimiento de otros compañeros, se le despide, reconociendo directamente la improcedencia del despido; sin que se acredite que dicho reconocimiento conllevase ningún tipo de indemnización.

Pero es que además, ya la Entidad Gestora resolvió en fecha 23-10-12, en el sentido de que el despido era fraudulento, y que en realidad el cese era voluntario; y por tal causa, le deniega la prestación a la que, de otra forma, habría tenido derecho; deviniendo firme tal Resolución. Por lo que no es preciso ya volver a analizar o a calificar el fraude de aquella actuación, que fue calificada de fraudulenta, en Resolución firme denegatoria de la prestación.

Por lo cual, el análisis debe centrarse ya, en el procedimiento que aquí se analiza, en la contratación temporal concertada entre la actora y la empresa CARRION PARADAS S.L. el 14-05-13, hasta el 28-05-13.

Y lo cierto es que se trata de un contrato eventual por circunstancias de la producción, que según el art. 3 del RD 1720/1998 debe identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique. Y en el presente supuesto, ninguna identificación válida presenta dicho contrato; que por tanto sería posible presumirle celebrado por tiempo indefinido. Sin embargo, se le extingue el contrato a la actora en el exiguo plazo señalado, y sin impugnación de ningún tipo, solicita la prestación de desempleo.

Podemos deducir, de las múltiples circunstancias expuestas, que la actitud de la actora, al concertar ese contrato temporal, tras haberle sido denegada la prestación por desempleo 7 meses antes, por haber cesado en el anterior empleo de forma voluntaria ( cese que no constituye situación legal de desempleo), y sin que exista constancia alguna de trabajo efectivo, con aportación de nóminas o transferencias bancarias de salarios, implica un fraude de Ley, y, siendo así, no procedía la prestación por desempleo. Y así lo entendió la sentencia recurrida, al confirmar las Resoluciones del SPEE, por lo que se impone la confirmación de la misma, en la que no se aprecia infracción legal o jurisprudencial alguna; con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Modesta contra la sentencia de fecha 05/12/14 en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Modesta contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, CARRION PARADAS, SL Y LIDER ALIMENT, SA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 18/01/18