Sentencia SOCIAL Nº 1570/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1835/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 1835/17 - L SENTENCIA Nº 1570/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1835/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1570/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, Autos nº 195/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rodolfo contra Dolcar Pavimentaciones S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9/12/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- El actor, Don Rodolfo , con NIE NUM000 y nacido el día NUM001 de 1973 prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de ' Dolcar Pavimentaciones S.L.' (con CIF B-21472618 y dedicada a actividades de construcción), desde el 28 de junio de 2012, ostentando la categoría profesional de Peón, en virtud de contrato de duración determinada, para obra o servicio definido como ' terminación de trabajos solera Leroy Merlin Huelva' .

Segundo.- El día 26 de julio de 2012, sobre las 9:00 horas, el demandante prestaba servicios en la obra sita en Parcela 1 P.P.7, de Huelva, cuando sufrió accidente de trabajo, consistente en herida inciso contusa en falange distal de 2º y 3º dedo de la mano derecha, con pérdida de sustancia y desprendimiento de la uña del 3º dedo, mientras manejaba una máquina dobladora de ferralla.

El trabajador poseía formación e información previa en materia preventiva, habiéndosele facilitado los correspondientes Equipos de Protección Individual.

Tercero.- Ese mismo día el demandante causó baja médica por incapacidad temporal, con cargo a la Mutua ' Maz' , habiendo sido dado de alta médica del referido proceso el 4 de febrero de 2013.

Cuarto.- Con fecha 6 de agosto de 2012 el demandante fue cesado por su empleadora, accionando el mismo por despido contra dicho cese mediante demanda que, turnada, correspondió al Juzgado de lo Social nº Uno de Huelva, donde dio lugar a los autos tramitados bajo el número 1045/12 en los que, con fecha 19 de abril de 2013, se dictó sentencia, que obra unida a los folios 92 a 101 de las actuaciones, a que hacemos remisión expresa.

Quinto.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de fecha 4 de abril de 2013 se declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con origen en el accidente referido en el ordinal segundo, y derecho a percibir una indemnización, conforme a Baremo 028, de 1.810,00 euros.

El cuadro clínico residual reconocido fue el siguiente: ' hernia inguinal derecha, amputación de las falanges media y distal del segundo dedo de la mano derecha'.

Sexto.- El demandante invirtió en su curación un total de 193 días, durante los cuales permaneció impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas: -amputación de falange media de 2º dedo de mano derecha en paciente diestro.

-neuroma en muñón de 2º dedo.

-deformidad en mano derecha por pérdida anatómica del 2º dedo, que le ocasiona un perjuicio estético ligero.

Séptimo.- La base de cotización del trabajador en el mes anterior al del accidente fue de 1137,08 euros.

Octavo.- Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación por el trabajador en el CMAC de Huelva con fecha 8 de abril de 2014, y habiéndose dado el acto por intentado, sin efecto, el 29 de abril de 2014.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 12 de febrero de 2015.

Noveno.- El 25 de abril de 2014 el hoy actor había presentado demanda en reclamación de daños y perjuicios derivados del accidente sufrido que, turnada, correspondió a este mismo Juzgado de lo Social, donde dio lugar a los autos tramitados bajo el número 474/14 en los que, con fecha 6 de junio de 2014, se dictó Decreto que acordó el archivo de actuaciones, por no haber cumplimentado el hoy actor el requerimiento que se le había efectuado a fin de que procediera a la subsanación de determinados defectos de la demanda.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : El demandante solicita la suma de 23.962,25 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivada del accidente de trabajo sufrido el 26-7- 2012, pretensión que ha sido desestimada por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación el demandante, articulando su recurso en dos motivos, formulados con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO : El motivo de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado segundo de la sentencia impugnada, eliminando su párrafo segundo cuyo tenor literal es el siguiente: 'E l trabajador poseía formación información previa en materia preventiva, habiéndose facilitado los correspondientes equipos de protección individual '.

La revisión se funda en el hecho de que el informe de la inspección de trabajo se lleva a cabo tres años después del accidente, y no especifica qué tipo de formación tenía el trabajador. Asimismo se alega que debió apreciarse por el juzgado la ficta confessio, al no haber comparecido la empresa al acto del juicio.

Lo solicitado no puede ser acogido y ello por cuanto que, en primer lugar, es reiterada la jurisprudencia que mantiene que la ficta confessio (regulada en el artículo art. 304 en relación con los arts. 307 y 440.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ) es facultad exclusiva del magistrado, conforme el término ' podrá ' utilizando en la norma.

En segundo lugar, el acta de la inspección de trabajo levantada en relación con el accidente en el que se produjeron las lesiones del actor, refleja literalmente la frase que éste pretende suprimir del hecho probado, y al respecto del valor probatorio las actas de de trabajo, la sentencia de esta Sala 29 de noviembre de 2017 declaró: '... como recordaba esta Sala, en cuanto a la presunción de certeza del Acta de la Inspección, en sentencia de 9-03-17 'Ha de tenerse en cuenta igualmente que el acta se encuentra investida de una presunción de veracidad que pone de relieve el artículo 15 del Reglamento de Inspección de Trabajo y Seguridad Social regulado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (RCL 1998, 1373), en relación con su artículo 38 , que regula el procedimiento de suspensión cautelar y de imposición 29 de noviembre de 2017 de claro de sanciones por infracciones muy graves a los solicitantes o beneficiarios de prestaciones del Sistema de Seguridad Social. Establece el primero de los citados que las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen naturaleza de documentos públicos. Las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre (RCL 1997, 2721), ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Lo que a su vez tiene reflejo en lo establecido en el artículo 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : 'Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes '.



TERCERO : El motivo Segundo del recurso, dedicado a la censura jurídica, denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del código, 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , 16.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , y 91 y 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Esta Sala considera preciso recordar, antes de entrar a analizar los concretos hechos del supuesto que nos ocupa, que la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo parte, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de julio de 2009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 , de que '... la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño '.

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 , a la que nos debemos atener. Y en lo que ahora nos interesa, la sentencia señala: ' Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el accidente de trabajo 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -) ' Y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que ' la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts.

1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente '.

Y también se dice en esta última sentencia que ' En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable '.

En la actualidad, la nueva ley de la jurisdicción social, en su artículo 96.2 dispone: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira '.

Partiendo de esta doctrina debemos pasar ahora a analizar las circunstancias que se dieron en el caso de autos y las medidas adoptadas, o en su caso, incumplidas. Para ello debe partirse del modo en que sucedió el accidente. Y es precisamente en este punto donde quiebra la reclamación del actor y ello por cuanto que, como razona la juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica la sentencia, no existe prueba que permita determinar cómo sucedió el accidente, y ni siquiera ello se extrae de las propias declaraciones del actor, las cuales se basaron nada más que en el hecho de su incompleta formación.

Así, sin conocer el elemento fáctico que daría lugar en su caso a la responsabilidad del empleador, nos encontraríamos ante la imposibilidad de aplicar las consecuencias jurídicas que se pide por el trabajador a hechos que no puede determinarse cómo sucedieron, siendo ello un elemento fundamental para conectar el siniestro con la conducta de las partes y con la infracción. Insistimos en que ni siquiera el demandante ha efectuado al respecto la más mínima indicación, como se constata con toda claridad de la propia demanda.

Es por tanto que la necesidad de conocer mínimamente tales circunstancias, unido a lo manifestado por el Inspección de Trabajo respecto de la formación del trabajador, y al hecho acreditado de que la empresa había puesto a disposición del mismo todas las medidas de seguridad, conllevan que no pueda ser reconocida la responsabilidad de la empresa por los hechos acaecidos, debiendo por tanto ser desestimada la indemnización por daños y perjuicios reclamada, con el consecuente fracaso del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Huelva , en autos nº 195/2015, seguidos a instancia de D. Rodolfo contra PDOLCAR PAVIMENTACIONES S.L., y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 17 de mayo de 2018.