Sentencia SOCIAL Nº 1570/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2426/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1570/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 25 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2426/19,interpuesto por DOÑA Camilacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 20 de septiembre de 2019 en Autos número 743/18 sobre SEGURIDAD SOCIAL,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Camila contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 743/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 20 de septiembre de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Camila contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, y el Excmo. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000, absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a la misma ejercitadas'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- La actora, Dª Camila, nacida el NUM000 de 1966, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, prestando sus servicios como educadora de guardería (grupo de cotización 02), para el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000, que tiene las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA FREMAP.

2º.- El 30 de enero de 2017, mientras prestaba sus servicios, sufrió la actora accidente de trabajo cuando, según consta en el parte de accidente (folio 60 Vto), 'cayó de espaldas en el aula de la guardería, intentando caer encima de un niño'.

En el parte de accidente de trabajo se consignaba como ocupación de la trabajadora 'educadora'.

En el certificado de empresa del Ayuntamiento para la solicitud de incapacidad temporal (folio 114) se consignaba como profesión y categoría de la actora 'educadora'; y en el contrato de trabajo se recogía asimismo que se le contrataba para prestar sus servicios como 'educadora' (folio 116).

En las nóminas de la actora se recogía como categoría profesional la de 'educadora', como grupo de cotización el 02, y la base de cotización de 1.489,68 € al mes.

En el XII Convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil (Boletín Oficial del Estado núm. 178 de 26/07/2019), se establece que educador Infantil es la persona que reuniendo la titulación académica mínima requerida por la legislación vigente, desempeña su función elaborando y ejecutando la programación de su aula y ejerciendo la actividad educativa en su aula, desarrollando las programaciones curriculares, incluyendo las actividades relacionadas con la salud, higiene y alimentación en el centro.

Auxiliar es aquella persona que ejerce las labores de apoyo que se le encomienden. No se contempla en el convenio como categoría la de cuidador.

3º.- A instancia de la actora, el 21 de agosto de 2018, se inició expediente de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén.

4º.- Mediante resolución del INSS de fecha 28 de septiembre de 2018 (folio 44 Vto), recaída en expediente nº NUM003, se acogió la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 20 de agosto de 2018 (folio 68), que determinó un cuadro clínico residual de 'edema en base del segundo metatarsiano. Pequeño foco de osteocondritis estable en el ángulo superointerno del cuerpo del astrágalo. Colección líquida en interlínea articular subastragalina con extensión al seno del tarso. Componente de edema y/o inflamatorio en tejido celular sub cutáneo, preferentemente en ambas regiones maleolares'; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Patología a nivel de nivel locomotor con marcha con cojera, tobillo con Flexo-extensión limitada < 50%. Edema en base 2º metatarsiano. Pequeño foco de osteocondritis estable en el ángulo superointerno del cuerpo del astrágalo. Colección líquida en interlínea articular subastragalina con extensión al seno del tarso. Edema y/o inflamatorio en tejido celular subcutáneo, preferentemente en ambas regiones maleolares'; y consideraba que la trabajadora estaba afecta a una lesión permanente no invalidante, indemnizable en 990 € (Baremo 102): 'articulación tibioperonea astragalina: disminución de la movilidad global menos del 50 %', de la que se hacía responsable a la Mutua FREMAP.

5º.- Disconforme con la anterior resolución, pues consideraba que debía habérsele concedido una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, la actora formuló reclamación administrativa previa en fecha 10 de octubre de 2018, que fue desestimada por resolución del INSS de 12 de diciembre de 2018.

6º.- La demandante padecía al ser evaluada por el E.V.I. de edema en base del segundo metatarsiano; pequeño foco de osteocondritis estable en el ángulo superointerno del cuerpo del astrágalo. Colección líquida en interlínea articular subastragalina con extensión al seno del tarso; componente de edema y/o inflamatorio en tejido celular sub cutáneo, preferentemente en ambas regiones maleolares.

A la exploración de la UMEVI el 5 de julio de 2018 la actora marchaba con cojera, tenía la sedestación y bipedestación conservadas; buena flexión anterior lumbar, sin signos de radiculopatía aguda; buena movilidad de miembros superiores; balance articular de rodillas en rangos; buena movilidad del tobillo izquierdo; tobillo derecho algo engrosado, no edematoso, sin aumento de temperatura ni coloración, y flexoextensión limitada en menos de un 50 por ciento por el dolor que refería a nivel dorso, maléolo izquierdo.

7º.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo correspondiente a la actora es de 1.440,84 € al mes, y de incapacidad permanente parcial de 1.581,93 €.'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Fremap.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora de guardería, derivada de la contingencia de accidente de trabajo y, subsidiariamente, parcial, frente a la resolución del INSS de fecha 28 de septiembre de 2018, que le reconoce una lesión permanente no invalidante.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'se revoque la sentencia recurrida, por todos y cada uno de los motivos articulados en el cuerpo del presente y dicte sentencia por la que acogiendo la pretensión principal de nuestra demanda, declare que la actora, Camila, debe ser declarada en la situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de cuidadora de niños, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con los efectos económicos y legales que lleva aparejado para cada uno de los demandados dicha declaración.

Y subsidiariamente de la pretensión del párrafo anterior y para el solo caso de que no se estime la misma, se dicte sentencia por la que, revocando la recurrida se declare a Camila en la situación de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de cuidadora de niños, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con los efectos económicos y legales que lleva) aparejado para cada uno de los demandados dicha declaración'.

La Mutua Fremap ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '1º.-La actora, Camila, nacida el NUM000-1966, con DNI NUM001 se encuentra prestando sus servicios para el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 ejerciendo funciones de cuidadora de niños y educadora, estando concertadas, por el citado Ayuntamiento, las contingencias profesionales con la mutua Fremap'.

Lo funda en el parte de accidente de trabajo obrante en autos, en concreto en el expediente administrativo remitido por la mutua; folio 36, informe propuesta provisional emitido por Fremap en fecha 31/8/2018; folio 34 del expediente remitido por la mutua de accidentes y documento 2 aportado con la demanda, parte de baja laboral por accidente de trabajo, en el que consta el código nacional de ocupación 5721, que se corresponde con el de cuidadora de niños y que igualmente consta en la Guía de valoración profesional del INSS, código CNO-11 5721.

2.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal octavo, para el que propone el siguiente texto: '8º.-La actora padece edema en base del segundo metatarsiano. Pequeño foco de osteocondritis estable en ángulo superointerno del cuerpo del astrálago. Colección liquida en interlinea articular subastragalina con extensión al seno del tarso. Tenosinovitis en el tendón tibial anterior y también ligeros signos de tenosinovitis en tibial posterior y peroneos. Secuelas de antiguo esguince parcial del ligamento peroneoastragalino anterior. Componente de edema y/o inflamatorio en tejido celular subcutáneo, preferentemente en ambas regiones maleolares. No otros hallazgos significativos'.

Lo funda en el documento 3 aportado con la demanda, informe de resonancia magnética.

3.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal noveno, para el que propone el siguiente texto: '9º.-'La actora, como consecuencia del accidente de trabajo, ha sufrido otras patologías y lesiones, y en concreto las siguientes:

Rectificación de la lordosis fisiológica cervical y la existencia de protrusión discal posterior C5 C6, subligamentosa difusa, con componente focal central derecho, improntando en cara anterior del cordón medular. Protusión discal posterior difusa C6 C7 que impronta en espacio subaracnoideo anterior.

Deshidratación discal generalizada con nodulos de schmorl en múltiples niveles. Ensanchamiento discal difuso en L3-L4 y L4-L5, con discreta protusión postérocental en L5-S1.

.- Poliartralgias y a nivel cervical el padecimiento de rectificación, artrosis, discopatía y foraminopatia.

Episodios repetidos de crisis de ansiedad, con necesidad en varias ocasiones de valoración urgente y control sintomático con ansiolíticos y ello relacionado con las molestias persistentes que padece la lesionada en el pie desde hace un año y medio'

Lo funda en los documentos 4 a 7 aportados con la demanda.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos, según la doctrina general que se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

En el caso de autos no puede la primera propuesta revisoria, fundamentalmente, por cuanto carece de interés para modificar el sentido del fallo, ya que las funciones de una y otra profesión coinciden básicamente. La segunda se estima dado que se deriva del informe médico invocado al efecto, tenido en cuenta por el propio informe médico de síntesis, sin que el contenido que se pretende introducir en el relato fáctico de la sentencia resulte contradicho por otro elemento probatorio. En cuanto al tercer motivo de revisión de los hechos probados ha de decaer dado que se realiza en el recurso una invocación general de documentos y, además, contiene valoraciones subjetivas y de índole jurídica que no tienen cabida en esta parte de la sentencia.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194.4 del R.D. 8/2015 y, subsidiariamente a lo anterior, se alega en esta sede de censura jurídica contra la sentencia de instancia, infracción del artículo 194.3 del R.D. 8/2015 (Texto Refundido de la LGSS) en su redacción dada por la Disposición Transitoria 26.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948)].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena. En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845)].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

En cuanto a la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso:

a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010), siendo característica de la IP parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el caso que ahora nos ocupa, del relato de hechos probados esta Sala no deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en (ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia exige las funciones propias de su profesión de educadora de guardería, y ello ni siquiera para poder considerar que su capacidad laboral se encuentra reducida en un 33% o más para realizar las que son las principales tareas, siendo la única limitación que presenta relacionada con la movilidad y consideramos que de entidad leve, sin que su trabajo implique requerimientos incompatibles con dicha situación física de la trabajadora.

Por todo ello,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Camila, contra Sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén, en los Autos número 743/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2426.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2426.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

.