Sentencia SOCIAL Nº 1575/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 891/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 891/2022SENTENCIA N.º: 1575/2022

NIG PV 20.05.4-20/001424

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0001424

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta/e, DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'ARTADI ALIMENTACION, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 30 de Mayo de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de IMPUGNACION DE RECARGO DE PRESTACIONES(AEL), y entablado por la - Mercantil ahora también recurrente-, 'ARTADI ALIMENTACION, S.L.', frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.')y contra DON Carlos José , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Por Resolución de fecha 21 de abril de 2017 se reconoce a D. Carlos José la pensión de incapacidad permanente en el grado de total derivado de enfermedad profesional, determinándose en el Dictamen Propuesta de fecha 28 de marzo de 2017 el cuadro clínico residual de asma ocupacional por harinas de trigo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales de derivadas de asma ocupacional a harinas, contraindicada la exposición a la harina y derivados.

2º.-)D. Carlos José prestó servicios para OKIN TALDE, SA desde el 20 de abril de 2001 en las secciones de envasado y obrador, y desde el 1 de abril de 2002 pasó al centro de trabajo de ARTADI ALIMENTACIÓN, SL en Zumaia, ocupando el puesto de operario de la línea 2 (amasador) desde el 1 de abril de 2002 a 31 de octubre de 2004. Desde el 1 de noviembre de 2004 pasó a ocupar el puesto de Jefe de Línea 2 hasta el 31 de diciembre de 2010 y desde el 1 de enero de 2011 a 31 de diciembre de 2011 como Jefe de la línea 4 y desde el 1 de enero de 2012 a 30 de enero de 2017 como jefe de la línea 5. A partir del 30 de enero de 2017 le fue asignado el puesto de operario de almacén en que únicamente prestó servicios un día, al habérsele reconocido la incapacidad permanente total.

Las funciones de operario de línea son:

- -Control y llenado de pequeños ingredientes

- -Recortes de masa, hielo y pequeños ingredientes que se cargan manualmente, previo pesado antes de su vuelco en la amasadora

- -Puesta en marcha del amasado, añadiendo manualmente los ingredientes especiales del producto

- -Sincronización de las velocidades de la zona de salida del conformado y entrada en la zona de enlatado, desde el cuadro de mandos

- -Revisión de temperatura de agua, masa y cámara de recorte

- -Manejo y control de la dosificación de ingredientes para las masas desde el panel de control

- -Manejo de carrusel rotativo de amasado

- -Modificación y retirada de piezas defectuosas

- -Recogida y almacenamiento del recorte o sobrante de la masa

- -Control y manejo del aceitado de las cubetas

- -Reutilización del recorte de la masa

- -Ayuda en el control de peso en las piezas

- -Limpieza de los rodillos con espátula

- -Limpieza de la línea y entorno del a misma, incluyendo almacén de materias primas, retirando los restos de masa de las zonas en las que quede adherida, manualmente, con la instalación en funcionamiento

- -Realización periódica de limpieza exhaustiva de la línea según checklist de limpieza mediante uso de aspiradoras

- -Sustituciones en los puestos en la línea

- -Sustituciones del responsable de la línea en momentos puntuales

- -Ayuda a operarios de mantenimiento en averías en línea

- -Tareas de mantenimiento autónomo de la línea, principalmente engrases, limpiezas y comprobaciones de funcionamiento

- -Manipulación manual de sacos de pequeños ingredientes

- -Manipulación de cubetas de recortes de masa para su reutilización así como de baldes de hielo en esos casos

- -Manipulación de cajas con restos de harina, masa, etc

- -Acceso a la parte inferior del cargador del horno, para limpieza de rodillos ocasional.

Las funciones de Jefe de Línea resultan:

- -Trabajo a tres turnos de lunes a viernes.

- -Ejecución de programas, métodos y procedimientos de producción en la línea y turno, garantizando una utilización eficiente de la mano de obra y de los equipos, la mejoría de la línea y la resolución de problemas de producción que surjan con el fin de que se cumpla la planificación prevista inicialmente en cantidad y calidad adecuadas.

- -Al inicio del turno, realizando el cheklist de parámetros, si procede, arrancar la máquinas programando la receta y preparando la línea para el tipo de pan a producir o, en otro caso, supervisar el estado inicial de la producción en el turno.

- -Elaborar la masa madre cuando proceda.

- -Controlar los niveles de materias primas en las masas

- -Controlar las temperaturas en masas y en el obrador para garantizar la calidad del producto

- -Controlar la fermentadora (calor/frío)

- -Controlar la velocidad de las cintas de enfriamiento

- -Regular los vapores a la entrada del horno

- -Vigilar el proceso de horneado y controlar la temperatura

- -Mantener limpias las cintas, maquinaria y entorno

- -Vigilar la congelación del pan

- -Vigilar el peso, forma y color del pan acabado

- -Vigilar por el cumplimiento de las prácticas de manipulación y fabricación del producto

- -Supervisar protecciones y velar por la seguridad en la línea y de los trabajadores

- -Formar e informar a los operarios sobre riesgos específicos de los puestos de trabajo.

3º.-)ARTADI ALIMENTACIÓN, SL se dedica a la fabricación industrial de pan, en diferentes formatos, contando en la actualidad con cinco líneas de producción de pan, tres de ellas colocadas en el mismo espacio de la nave, y las líneas 4 y 5, de posterior instalación, separadas físicamente de las anteriores por pared divisoria.

La línea 4 se instaló en 2004 y la línea 5 en el año 2012.

4º.-)En informe de accidente de trabajo/enfermedad profesional emitido por la Inspección de Trabajo de fecha 16 de julio de 2019 se recoge, entre otros, que en el supuesto que ocupa, la evaluación de riesgos ha ido estableciendo medidas dirigidas a la prevención y protección frente al riesgo por exposición a la harina, señalando algunas de las especificadas en los apartados a), b) y c) del artículo 5.2. por tanto, dicho precepto resulta de aplicación necesaria, aunque cuando no se superen en todos los casos los VLA-ED, debiendo la empresa llevar a cabo las medidas previstas y que se concretan en:

-aislar el agente: la evaluación propone encerrar las cintas de producción, con el objeto de evitar la dispersión del polvo de harina

A este respecto según manifestaciones de los responsables de la empresa durante la visita de inspección, el confinamiento de los harinadores existentes en la línea 5 tuvo lugar en el año 2018.

-sistemas de ventilación: la evaluación propone instalar sistemas de extracción localizada en las cintas transportadoras. En la línea 5 no existen dichos sistemas de extracción localizada (únicamente cuentan con ellos las líneas 1 y 3, si bien con un rendimiento ineficaz).

- organización del trabajo: la evaluación propone realizar la limpieza de la máquina siempre por aspiración. La línea 5 no cuenta con puntas de aspiración en la zona: empleándose no solamente aspiración en las labores de limpieza, sino también sistemas manuales: rasquetas, mopa y escoba (Hasta 2015).

En segundo lugar, se ha de concluir que la empresa tampoco desarrolló la actividad necesaria para garantizar su protección del trabajador, habida cuenta de las limitaciones a la exposición a la harina que se habían indicado específicamente en los resultados de los reconocimientos médicos. Ciertos es que, tras la baja del año 2009, el operario refiere no haber tenido necesidad de tratamiento hasta la más reciente crisis del año 2016. No obstante:

· ·Según informes de los facultativos que adoptaron la decisión de colocar en situación de IT al operario en el año 2016, dicho proceso constituyó recaída de la enfermedad profesional ya iniciada en el año 2009.

· ·Tras los reconocimientos médicos del año 2010, en los que el trabajador fue declarado 'no apto', se reubicó al operario, destinándolo al puesto de jefe de línea 4, en la que no se habrían registrado índices de exposición superiores al VLA- ED fijado por el INSHT.

· ·Desde ese momento, el operario se sometió a diversos reconocimientos médicos, siendo incluso declarado 'apto' en el de julio de 2012, realizado poco tiempo después de haber sido cambiado nuevamente de puesto, a la línea 5.

· ·A partir del siguiente reconocimiento médico, estando en la línea 5 durante dos años, se reiteran los resultados de los reconocimientos, como 'apto con limitaciones', indicándose la necesidad de evitar la exposición directa a la harina (diciembre 2013) o la necesidad de no estar expuesto a la harina por encima del VLA (julio 2014 y diciembre 2014).

· ·Si bien es cierto que en los resultados de los reconocimientos médicos se hace mención a la necesidad de evitar las líneas 1, 2 y 3, y que, en la mayoría de las mediciones, el puesto de jefe de la línea 5 no superó el VLA-ED, en la evaluación de diciembre de 2014 se muestra un índice de exposición de 1.01 no siendo nunca inferiores a 0.1 los índices de exposición.

· ·La empresa no reubicó al trabajador en un puesto en el que no existía riesgo de exposición directa a la harina: almacén, hasta el 30 de enero de 2017.

Por todo ello, cabe considera que la empresa no adoptó las medidas particulares de salud en el trabajo ni de adecuación personal al trabajador, dirigidas a evitar los daños a la salud causados en el mismo, considerando que no estaba garantizado que el operario no estuviese expuesto al agente peligrosos: habiéndose, en definitiva, contravenido los artículos 14 LPRL y 5 RD 374/2001 y artículo 25 LPRL y 6.8.c) del RD 374/2001.

En el informe de recargo realizado por la Inspección de trabajo sobre la enfermedad profesional del trabajador D. Carlos José se concluye con una propuesta de recargo del 30% al considerarse que existe relación de causalidad entre la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador y los incumplimientos empresariales de los artículos 14 Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y 5 del RD 374/2001 y 25 de la Ley 31/1995 y 6.8c) del RD 374/2001.

Por Resolución 18 de diciembre de 2019 del Director Provincial del INSS se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por D. Carlos José, declarando, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa ARTADI ALIMENTACIÓN, SL y declara la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad profesional, se pudieran reconocer en el futuro.

Interpuesta Reclamación Previa por la empresa frente a la Resolución del INSS de fecha 18 de diciembre de 2019 por la que se declaró la existencia de un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad por la enfermedad profesional padecida por D. Carlos José se desestima por Resolución de fecha 23 de abril de 2020.

5º.-)En el informe de Osalan de fecha 9 de marzo de 2007 se concluye que en todos los puestos de trabajo de las líneas 1, 2 y 3, la concentración de polvo de harina es superior al límite considerado como aceptable (índice de exposición de la sustancia) determinando como medidas correctoras:

· ·Cerramiento total en carga de artesas de líneas 1 y 3.

· ·Instalación de un sistema de extracción localizada en la zona de amasado de la línea 2, que aspire la harina desprendida tanto en la operación de vertido o carga, como durante el amasado.

· ·Automatizar la carga de todos los enharinadores de las líneas 1, 3 y 4 eliminándose con ello el actual sistema manual de descarga de silo a artesa y cubetas plásticas (foco de gran emisión) y el posterior trasvase o carga manual a los enharinadores mediante jarras (gran emisión).

· ·Disponer aspiración forzada por descendum, en todas las máquinas principalmente en transferencias cinta a cinta, retornos de cinta, etc

· ·Disponer aspiración forzada en enharinadores, cajas con cilindros laminadores horizontales-verticales etc

· ·En futuras adquisiciones de nueva maquinaria, se estudiará la posibilidad de carenado de la misma y la dotación de aspiración forzada

· ·En todos los apartados de aspiración, se podrá recuperar el producto captado, acoplando equipos de filtración autolimpiables o electrostáticos.

· ·El conducto textil elevado, situado próximo a la vertical de tolva-amasadora de la línea 4, deberá tomar aire del exterior de la nave.

· ·El empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos

· ·La limpieza del suelo se realizará como actualmente con mopa, mientras que la exhaustiva, en zonas de difícil acceso y bastidores, maquinaria etc se deberá utilizar las máquinas que tienen para tal operación y el trabajador utilizando inexcusablemente mascarilla con filtro con la inhalación de partículas.

En el informe de octubre de 2015 se indica que la mayor parte de las instalaciones de producción seguían sin cerrar, carenar o confinar, como cintas transportadoras, trasferencias, retornos..., funcionamiento deficiente de las extracciones localizadas, donde existían, detectores de nivel de enharinadoras automáticos con funcionamiento deficiente, obligando a los trabajadores a la alimentación manual, tomas de aspiración sin funcionamiento o no eficiente, falta de limpieza de filtros de los silos, y limpieza manual, sin aspiradores.

6º.-)En la medición del año 2007 en el puesto de responsable de línea 2 consta identificación de los posibles exposiciones potenciales: el día de la medición se identificaron como focos de exposición al polvo de harina los siguientes procesos: vaciar sacos de harina a contenedores de plástico, llenar los harinadores, se coge la harina de los contenedores de plástico con un bote y se echa a los harinadores, 10 segundo antes de que termine la masa coge harina del contenedor con las manos y lo echa a los harinadores, limpieza de la zona con mopa y escoba, limpieza de la máquina los viernes en turno de noche. Índice de exposición 0,78.

En la medición del año 2008 en el puesto de responsable de línea 2 consta identificación de los posibles exposiciones potenciales: el día de la medición se identificaron como focos de exposición al polvo de harina los siguientes procesos: vaciar sacos de harina a contenedores de plástico, llenar los harinadores, se coge la harina de los contenedores de plástico con un bote y se echa a los harinadores, 10 segundo antes de que termine la masa coge harina del contenedor con las manos y lo echa a los harinadores, limpieza de la zona con mopa y escoba, limpieza de la máquina los viernes en turno de noche. Índice de exposición 0,77.

En la medición del año 2009 en el puesto de responsable de línea 2 consta identificación de los posibles exposiciones potenciales: el día de la medición se identificaron como focos de exposición al polvo de harina los siguientes procesos: vaciar sacos de harina a contenedores de plástico, llenar los harinadores, se coge la harina de los contenedores de plástico con un bote y se echa a los harinadores, 10 segundo antes de que termine la masa coge harina del contenedor con las manos y lo echa a los harinadores, limpieza de la zona con mopa y escoba, limpieza de la máquina los viernes en turno de noche. Índice de exposición 1,15.

En la medición del año 2010 (octubre) en el puesto de responsable de línea 2 consta identificación de los posibles exposiciones potenciales: debido a la cantidad de harina y a la adición a lo largo de toda la cadena de producción para evitar que la masa se adhiera (cintas transportadoras, entrada dosificadoras, pesadoras y cámaras de prefermentación), y debido a que el proceso no está cerrado, se produce una generación de polvo de harina. Se prevé por tanto, una exposición de los trabajadores a polvo de harina y en cuanto a la determinación de los factores de exposición del lugar de trabajo se indica que se dispone de dos amasadoras a las cuales se ha colocado una tapa para evitar la dispersión del polvo de harina, la dosificación de la harina es automática, ellos se encargan de adicionar masa y hielo. Índice de exposición 0,89.

En la medición del año 2011 (octubre) en el puesto de responsable de línea 4 consta identificación de los posibles exposiciones potenciales: debido a la cantidad de harina y a la adición a lo largo de toda la cadena de producción para evitar que la masa se adhiera (cintas transportadoras, entrada dosificadoras, pesadoras y cámaras de prefermentación), y debido a que el proceso no está cerrado, se produce una generación de polvo de harina. Se prevé por tanto, una exposición de los trabajadores a polvo de harina. Índice de exposición 0,06.

En el informe de higiene industrial evaluación de exposición a agentes químicos de Fremap relativo al año 2012 consta para el puesto de responsable de la línea 5 se indica que debido a la cantidad de harina utilizada en el proceso de elaboración de masas y a la adición de harina a lo largo de toda la cadena de producción para evitar que la masa se adhiera y debido a que el proceso no está encerrado, se produce una generación de polvo de harina. Se prevé por tanto, una exposición de los trabajadores a polvo de harina y en cuanto a la determinación de los factores de exposición del lugar de trabajo se indica que el día de la medición se identificaron como focos de exposición a polvo de harina en los siguientes procesos: se aprecian fugas en las primeras laminadoras y harinadoras, limpieza de la zona con mopa, vaciado de las bandejas situadas en la línea para recoger la harina a contenedores, limpieza de la zona de la línea con escoba y mopa y ocasionalmente deben realizar la adición manual de harina. Y los resultados de la jornada 9 de mayo de 2012: índice de exposición: 0,44, el 21 de junio de 2012 0,77 y el 26 de julio de 2012 0,69.

En fecha 4 de diciembre de 2012 para el puesto de responsable de la línea 5 se indica que debido a la cantidad de harina utilizada en el proceso de elaboración de masas y a la adición de harina a lo largo de toda la cadena de producción para evitar que la masa se adhiera y debido a que el proceso no está encerrado, se produce una generación de polvo de harina. Se prevé por tanto, una exposición de los trabajadores a polvo de harina y en cuanto a la determinación de los factores de exposición del lugar de trabajo se indica que el día de la medición se identificaron como focos de exposición a polvo de harina en los siguientes procesos: se aprecian fugas en las primeras laminadoras y harinadoras, limpieza de la zona con mopa, vaciado de las bandejas situadas en la línea para recoger la harina a contenedores, limpieza de la zona de la línea con escoba y mopa y ocasionalmente deben realizar la adición manual de harina. Índice de exposición 0,37.

En fecha 22 de mayo de 2013 para el puesto de responsable de la línea 5 se indica que debido a la cantidad de harina utilizada en el proceso de elaboración de masas y a la adición de harina a lo largo de toda la cadena de producción para evitar que la masa se adhiera y debido a que el proceso no está encerrado, se produce una generación de polvo de harina. Se prevé por tanto, una exposición de los trabajadores a polvo de harina. El índice de exposición fue de 0,33.

En fecha 26 de febrero de 2014 para el puesto de responsable de la línea 5 se indica que debido a la cantidad de harina utilizada en el proceso de elaboración de masas y a la adición de harina a lo largo de toda la cadena de producción para evitar que la masa se adhiera y debido a que el proceso no está encerrado, se produce una generación de polvo de harina. Se prevé por tanto, una exposición de los trabajadores a polvo de harina. Índice de exposición 0,82.

En fecha 9 de noviembre de 2014 para el puesto de responsable de la línea 5 se indica que debido a la cantidad de harina utilizada en el proceso de elaboración de masas y a la adición de harina a lo largo de toda la cadena de producción para evitar que la masa se adhiera y debido a que el proceso no está encerrado, se produce una generación de polvo de harina. Se prevé por tanto, una exposición de los trabajadores a polvo de harina.Índice de exposición 0,42.

El 9 de diciembre de 2014 para el puesto de responsable de la línea 5 se indica que existe exposición potencial a polvo de harina debido al empleo de dicho producto en la elaboración de las masas, así como en la adición de harina a lo largo de toda la cadena de producción para evitar que la masa se adhiera. En la determinación de los factores de exposición de lugar de trabajo: configuración del lugar de trabajo: el obrador dispone de zonas de paso y comunicación entre las diferentes líneas, aunque se ha procedido a compartimentar en aquellos casos donde ha sido posible (línea 4 y línea 5), fuentes de emisión: principalmente los procesos de enharinado, tanto manual como automático, así como las operaciones de limpieza. Medidas de control existentes: existen sistemas de extracción localizada en algunas líneas, así como sistemas de aspiración para la limpieza. Índice de exposición 1,01.

El 13 de abril de 2016 para el puesto de responsable de la línea 5 se indica que existe exposición potencial a polvo de harina debido al empleo de dicho producto en la elaboración de las masas, así como en la adición de harina a lo largo de toda la cadena de producción para evitar que la masa se adhiera. En la determinación de los factores de exposición de lugar de trabajo: configuración del lugar de trabajo: el obrador dispone de zonas de paso y comunicación entre las diferentes líneas, aunque se ha procedido a compartimentar en aquellos casos donde ha sido posible (línea 4 y línea 5), fuentes de emisión: principalmente los procesos de enharinado, tanto manual como automático, así como las operaciones de limpieza. Medidas de control existentes: existen sistemas de extracción localizada en algunas líneas, así como sistemas de aspiración para la limpieza. Índice de exposición 0,42.

7º.-)A partir de la evaluación de riesgo del año 2008 se identifica la presencia de riesgos por exposición a agentes químicos consistente en exposición a polvo de harina, en el obrador, al responsable de la línea y al obrador en formación. En la evaluación de 2012 se identifica el riesgo de exposición a agentes químicos por vía inhalatoria a polvo de harina en suspensión, con probabilidad alta, consecuencias dañinas y valoración importante, priorizando con el nivel 2 la realización de evaluaciones higiénicas adopción de medidas preventivas. En la evaluación de diciembre de 2014 se eleva al nivel de prioridad 1 la puesta en práctica de las medidas contempladas en la evaluación higiénica. Se refiere que las mediciones higiénicas ponen de manifiesto la obtención de resultados de exposición, en algunos casos, superiores al VLA, indicándose que, aunque la empresa ha llevado a cabo algunas medidas preventivas, todavía no se habrían conseguido reducir los niveles de exposición al agente químico hasta límites aceptables.

En el de fecha 4 de agosto de 2016 realizado por Premap consta el riesgo de exposición a agentes químicos sensibilizantes por vía inhalatoria, determinando que existe exposición a agentes químicos sensibilizantes con las frases R42 (Posibilidad de sensibilización por inhalación), H334 (Puede provocar síntomas de alergia o asma o dificultades respiratorias en caso de inhalación) y/o notación (sen) en los VLA. Y las medidas técnicas se indica la sustitución de la harina actual por harina modificada Tip-Top en las operaciones de enharinado, realizar una análisis especifico de las harinas, aditivos y mejorantes empleados en la empresa, complementar la instalación de extracción localizada en las zonas de mayor emisión de la harina: harinadoras, amasadoras, debajo de las líneas..., modificación del sistema de limpieza, de forma que se realice con la menor generación de polvo de harina posible: aspiración, medios húmedos...

8º.-)D. Carlos José inicia un cuadro de rinitis en el año 2008, y en el año 2009 se le diagnostica de asma ocupacional.

D. Carlos José ha estado en situación de IT por enfermedad profesional en un primer periodo del 24 de agosto de 2009 a 31 de agosto de 2009, con recaída el 1 de diciembre de 2009 a 11 de diciembre de 2009, un segundo periodo de 28 de abril de 2016 a 15 de julio de 2016, con recaída el 22 de noviembre de 2016 y alta el 5 de diciembre de 2016 y un tercer periodo desde el 13 de diciembre de 2016.

9º.-)En el reconocimiento médico realizado al trabajador en fecha 8 de enero de 2010 es declarado apto con limitaciones, no pudiendo trabajar sin los elementos de protección adecuados según la evaluación, debe trabajar con mascarillas, med aspiración adecuada en su puesto. Observaciones: realizar rotaciones periódicas de tareas evitando zonas con mayor concentración de harina. Estricta limpieza del puesto.

En fecha 21 de julio de 2010 resulta no apto, con las observaciones de propuesta de reubicación en puestos aconsejados según últimas mediciones ejem almacén.

En fecha 8 de noviembre de 2010 es declarado no apto.

En fecha 29 de julio de 2011 lo es apto con limitaciones no puede trabajar sin elementos de protección adecuados según la evaluación, uso de mascarilla, extremar medidas de higiene en el puesto.

En fecha 24 de julio de 2012 es apto.

El 12 de diciembre de 2013 es apto con limitaciones debe trabajar con mascarilla recomendada por el servicio de prevención, no puede trabajar sin elementos de protección adecuados, según evaluación de riesgos. Observaciones: extremar medidas de higiene en el puesto, uso de mascarilla recomendada por el servicio de prevención, evitar exposición directa a harinas.

El 16 de julio de 2014 es apto con limitaciones no puede trabajar expuesto a harinas por encima VLA. No debe trabajar en las líneas 1,2 y 3. no puede trabajar sin elementos de protección adecuados según evaluación de riesgos.

El 11 de diciembre de 2014 es apto con limitaciones no puede trabajar expuesto a harinas por encima VLA. No debe trabajar en las líneas 1,2 y 3. Evitar tareas de limpieza. No puede trabajar sin elementos de protección adecuados según evaluación de riesgos.

El 12 de noviembre de 2015 es apto con limitaciones no puede trabajar expuesto a harinas por encima VLA. Evitar puestos obrador líneas 1,2 y 3. Evitar tareas de limpieza. No puede trabajar sin elementos de protección adecuados según evaluación de riesgos. Utilizar protección auditiva.

El 18 de julio de 2016 resulta no apto temporal y el 7 de diciembre de 2016 para el puesto recomendado de personal de almacén se le declara limitaciones consistentes en que no puede exponerse a estrés térmico, evitar cámara de congelado, no exposición a ambiente pulvígeno, no realizar tareas de limpieza, no puede trabajar expuesto a harinas, debe trabajar con la mascarilla recomendada por el Servicio de prevención'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por ARTADI ALIMENTACIÓN, SL, contra D. Carlos José, INSS y TGSS; debo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, 'ARTADI ALIMENTACION, S.L.', que fue impugnado por el - codemandado-, DON Carlos José, respectivamente.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 21 de Junio, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 19 de Julio, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por la empresa ARTADI ALIMENTACION, S.L. - en adelante, ARTADI - frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Carlos José, y ha confirmado la Resolución del INSS que impuso a la empresa demandante un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional padecida por D. Carlos José.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la demandada 'ARTADI ALIMENTACION, S.L.'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal décimo, sobre la tasa de incidencia de asma en la empresa, que no sería del 82,4% que recoge la ITSS sino del 8,24%, así como que la alergia respiratoria laboral en la industria panadera y afines en el País Vasco afecta al 10-20% de los profesionales.

Pretensión que basa en el propio Informe de la ITSS - folio 456 -, que estaría errado pues el mismo da datos de tasa de incidencia de un 82,4 por mil, esto es, el dicho 8,24%.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia no toma en cuenta ese dato de la tasa de incidencia, por lo que la adición propuesta es totalmente irrelevante, y que el error que el recurso sitúa en el Informe de la ITSS no puede ser comprobado por esta Sala ni corregido dicho Informe.

b)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal undécimo, sobre los niveles de exposición a polvo de harina en la empresa en los puestos en los que trabajó desde 2007 el trabajador demandado.

Pretensión que basa en el documento n.º 6 de su ramo de prueba - folios 626 a 651 de los autos -, consistente en extractos de los Informes de Higiene Industrial del Servicio de Prevención ajeno 'FREMAP'.

Pretensión que se desestima, dado que dicho Informe ya ha sido valorado por la juzgadora de la instancia, teniendo por acreditados determinados datos en el hecho probado sexto y en la Fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada.

c)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal duodécimo, sobre el modo de medición de la exposición de polvo de harina, mediante una bomba de aspiración con un filtro de fibra de vidrio y otros detalles sobre el filtrado según el tamaño de las partículas, lo que hace que puedan captarse otras partículas además de las de harina con la consiguiente sobrevaloración de los resultados de concentración de harina en el ambiente.

Pretensión que basa en el documento n.º 6 de su ramo de prueba - folios 643, 646, 648 y 650, todos 'reverso'- consistente en extractos de los Informes de Higiene Industrial del Servicio de Prevención ajeno 'FREMAP'.

Pretensión que se desestima por iguales razones que nos han llevado a desestimar la anterior pretensión, que se sostenía sobre la misma documental.

d)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimotercero, sobre que el trabajador demandado ha estado provisto en todo momento de las EPIS necesarias y, concretamente, de mascarilla FFP2, así como que desde el 21 de junio de 2010 hasta el 26 de abril de 2016 dispuso de un total de 70 mascarillas de dicha clase.

Pretensión que basa en el documento n.º 1 de su ramo de prueba - folio 485 y 582, ambos 'reverso'y 583 -, consistentes en parte del Informe Pericial del Dr. Ingeniero Industrial D. Jenaro, de 20 de marzo de 2021.

Pretensión que se desestima.

De un lado, porque la instancia ya ha valorado este Informe pericial, como consta en la Fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. De otro lado, porque, en todo caso, se ha constatado una falta de medidas preventivas. Finalmente, porque, aunque se asumiera que el trabajador demandado hubiera dispuesto de las mascarillas FFP2 que se indican, lo cierto es que ha contraído la enfermedad profesional de referencia y que 70 mascarillas de esta clase en 6 años no son una cifra significativa, sino más bien todo lo contrario.

e)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimocuarto, sobre las actuaciones realizadas por la empresa en aras a minorar la exposición de los trabajadores al agente sensibilizante que supone la harina.

Pretensión que basa en los documentos de su ramo de prueba n.º 1 - folios 481 y 482 -, 8, 9, 10 y 11 - folios 116 a 126 -.

Pretensión que se desestima igualmente, dado que la instancia ya ha tenido por acreditados todas las recomendaciones y todos los requerimientos sobre determinadas medidas preventivas, así como las que se implementaron y las que no, lo que se ha hecho por la juzgadora a quo con todo detalle, tanto en el relato fáctico como en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

f)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimoquinto, sobre que el trabajador demandado tiene hipersensiblidad a los ácaros y a las gramíneas y que ha desarrollado IgE específico a determinados cereales y que fue sometido a un test para detectar asma de origen no laboral por hiperreactividad bronquial, test que fue positivo.

Pretensión que basa en el documento n.º 3 de su ramo de prueba - folio 610, 'reverso' - y en el Informe de Consulta de Neumología de 30 de noviembre de 2016 - folio 357 - y el Informe de 10 de noviembre de 2016 - folio 358 -.

Pretensión que se estima en cuanto que así consta en los documentos invocados, sin contradicción con otros elementos probatorios.

g)el último motivo de recurso sobre revisión fáctica pretende la modificación del hecho probado quinto para que, en lugar de decir que el Informe de OSALAN de referencia concluía 'determinando como medidas correctoras...', se diga 'proponiendo como medidas correctoras...'.

Lo que se desestima por su irrelevancia, dado que, en todo caso, OSALAN ya apreció la necesidad y posibilidad de adoptar las medidas correctoras que se detallaron en el correspondiente Informe.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 3.4 del RD 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. Argumenta la empresa recurrente que adoptó todas las medida de protección y prevención, como lo demuestran las mediciones aceptadas por la propia juzgadora de instancia, ya que los valores estaban dentro del nivel permitido; que los niveles de exposición reflejan valores muy superiores a aquellos a los que realmente estaba expuesto el trabajador; que los artículos 5 y 6 del RD 374/2001 solo son de aplicación obligatoria cuando se superan los niveles de exposición recomendados, lo que no concurre en este caso; que, pese a no superarse tales niveles de exposición, la empresa dotó de EPIs al trabajador y ha hecho importantes inversiones en prevención de riesgos laborales y adoptado medidas a las que no estaba obligada.

El artículo 3 del RD 374/2001, referido a ' Evaluación de los Riesgos', prevé lo siguiente:

' 4. En cualquier caso, los artículos 5 y 6 se aplicarán obligatoriamente cuando se superen:

a)Los valores límite ambientales establecidos en el anexo I de este Real Decreto o en una normativa específica aplicable.

b)En ausencia de los anteriores, los valores límite ambientales publicados por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el «Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España», cuya aplicación sea recomendada por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, salvo si puede demostrarse que se utilizan y respetan unos criterios o límites alternativos, cuya aplicación resulte suficiente, en el caso concreto de que se trate, para proteger la salud y seguridad de los trabajadores.'.

Ahora bien, el mismo artículo 3 del precitado RD 374/2001 también tiene otras previsiones en sus apartados 2 y 3, que son las siguientes:

'2.La evaluación del riesgo deberá incluir la de todas aquellas actividades, tales como las de mantenimiento o reparación, cuya realización pueda suponer un riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, por la posibilidad de que se produzcan exposiciones de importancia o por otras razones, aunque se hayan tomado todas las medidas técnicas pertinentes.

3. Cuando los resultados de la evaluación revelen un riesgo para la salud y la seguridad de los trabajadores, serán de aplicación las medidas específicas de prevención, protección y vigilancia de la salud establecidas en los artículos 5, 6 y 7.

No obstante, dichas medidas específicas no serán de aplicación en aquellos supuestos en que los resultados de la evaluación de riesgos pongan de manifiesto que la cantidad de un agente químico peligroso presente en el lugar de trabajo hace que sólo exista un riesgo leve para la salud y seguridad de los trabajadores, siendo suficiente para reducir dicho riesgo la aplicación de los principios de prevención establecidos en el artículo 4.'.

De ahí que no pueda entenderse, como pretende la empresa recurrente, que solo si se superan los niveles de exposición recomendados es cuando las previsiones de los artículos 5 y 6 del RD devienen obligatorias, pues también lo son - lo exponemos extractando lo más relevante de los dichos preceptos - cuando ' los resultados de la evaluación revelen un riesgo para la salud y la seguridad de los trabajadores', a menos que ' sólo exista un riesgo leve para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la instancia ha dejado acreditado que el trabajador demandado ha sufrido un daño cierto, como se desprende del hecho de haber sido declarado en situación de IPT por enfermedad profesional, siendo el diagnóstico el de 'asma ocupacional por harinas de trigo'.

Lo que ha ocurrido tras un largo tiempo de prestación de servicios en la demandada, desde el año 2001 en varios puestos de trabajo distintos, habiendo iniciado en 2008 un cuadro de rinitis y ya diagnosticado en 2009 de 'asma ocupacional'; en relación a estos puestos de trabajo se ha evidenciado la exposición a harina en varias formas y en los diferentes procesos de trabajo, con índices de exposición variables; según Informe de OSALAN de 2007, en todos los puestos de trabajo la concentración de polvo de harina es superior al límite considerado como aceptable, por lo que indica diversas medidas correctoras, lo que se ha ido reiterando en Informes posteriores; en la Evaluación de Riesgos de fecha 4 de agosto de 2016 realizado por FREMAP consta el riesgo de exposición a agentes químicos sensibilizantes por vía inhalatoria, e indica diversas medidas técnicas, como la sustitución de la harina actual por harina modificada Tip-Top en las operaciones de enharinado, realizar una análisis especifico de las harinas, aditivos y mejorantes empleados en la empresa, complementar la instalación de extracción localizada en las zonas de mayor emisión de la harina: harinadoras, amasadoras, debajo de las líneas..., modificación del sistema de limpieza, de forma que se realice con la menor generación de polvo de harina posible: aspiración, medios húmedos...; se recomendaron también desde 2010 medidas específicas de protección para el trabajador demandado, pero no se acredita la adopción de estas medidas, salvo que en 2011 pasó a la línea 4 y en 2012 a la línea 5, no siendo hasta el año 2017 que es reubicado en el almacén como se recomendaba en el año 2010 y se vuelve a reiterar en diciembre de 2016; la ITSS ha emitido Informe el 16 de julio de 2019 en el concluye que la empresa ha infringido su deber de seguridad por cuanto no ha desarrollado la actividad necesaria para la protección del trabajador, considerando que no estaba garantizado que el operario no estuviese expuesto al agente peligroso; se acredita la presencia de harina en los puestos ocupados por el trabajador, sin que se aprecie que la empresa adoptara las medidas previstas en el RD 374/2001, a pesar de las mediciones y las medidas recomendadas por las evaluaciones de riesgo y los reconocimientos médicos; el trabajador demandado tiene hipersensiblidad a los ácaros y a las gramíneas y que ha desarrollado IgE específico a determinados cereales y que fue sometido a un test para detectar asma de origen no laboral por hiperreactividad bronquial, test que fue positivo.

De lo expuesto, a tenor de lo acreditado y razonado en la instancia, que solo hemos plasmado ahora muy resumidamente, pues ya consta en su integridad en los Antecedentes de la presente Sentencia, se desprende que existía un riesgo para la salud y la seguridad de los trabajadores, riesgo que no era leve, por lo que eran de aplicación las medidas previstas en los artículos 5 y 6 del RD 374/2001, razón por la cual no se ha infringido su artículo 3.4.

Lo que nos lleva, como ya se ha dicho, a desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.-Con amparo también en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 164 LGSS. Argumenta en este sentido la empresa recurrente que no concurren los requisitos para la imposición del recargo, pues no hay incumplimiento de medidas de seguridad ni nexo causal entre una posible infracción y el resultado dañoso y que tampoco existe dolo, culpa o negligencia de la empresa.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa:

' 1.-Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador '. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido ( TSJ Las Palmas 14- 5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad ( TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por el INSS.

En efecto, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de enfermedad profesional, por las que ha sido declarado en IPT por 'asma ocupacional por harinas de trigo', tal como se ha dicho más arriba.

También hemos expuesto resumidamente las circunstancias del trabajo del trabajador y todos los problemas detectados, medidas propuestas, incumplimientos empresariales...

En definitiva, como la instancia ya ha razonado, de tales hechos se desprende la concurrencia clara de un nexo causal entre el daño sufrido por el trabajador y los incumplimientos empresariales relatados, por lo que concurren todos los elementos y requisitos para la imposición del recargo impugnado.

De ahí que se desestime el recurso en cuanto a la pretensión de dejar sin efecto el recargo impuesto, con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

QUINTO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'ARTADI ALIMENTACION, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 800 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'ARTADI ALIMENTACION, S.L.', frente a la Sentencia de 30 de mayo de 2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia-San Sebastián, en autos n.º 285/2020, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 800 euros - sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0891-22.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0891-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.