Sentencia SOCIAL Nº 158/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 450/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0043807
Procedimiento Recurso de Suplicación 450/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid 1034/2017
Materia : Incapacidad temporal
Sentencia número: 158/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
Dña. MARÍA VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 450/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Francisco Javier Guerra García
en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia de fecha veintitrés de febrero
de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , en sus autos número 1034/2017,
seguidos a instancia de D. Evaristo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TECNISECO INGENIEROS S.L., IBERMUTUAMUR,
MUTUA INTERCOMARCAL y la parte recurrente, sobre Determinación de contingencia (IT), ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Evaristo , fecha de nacimiento el NUM000 /1966, ha prestado servicios para la empresa TECNISECO INGENIEROS SL.

Esta empresa tenía cubierto los riesgos de accidente de trabajo con MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 001 (MC MUTUAL) desde marzo de 1976 a 28/02/2007.

Con IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 desde el 01/03/2007 a 29/02/2016.

Y con y MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES desde el 01/03/2016.



SEGUNDO.- Sufrió accidente de tráfico el 27/09/2004 que se calificó como laboral, con esguince cervical (folio 119). Estuvo de baja desde el 27/09/2004 a 08/05/2005, desde 18 mayo a 27/05/2005 y desde 08/07/2005 a 10/02/2006.

En fecha 06/10/2004 se aprecia protusión discal, difusa en espacio C6-C7.



TERCERO.- Se repite RM de columna cervical el 30/06/05 indicando hernia discal C6-C7. El 05/07/05 se realiza EMG sin afectación. Se realiza RM de columna dorsal el 28/07/05: hernias discales posterolaterales derechas en región dorsal desde D6-D7 a D8-D9. La RM cervical del 28/07/05 indica protrusión y la del 08/08/05 hernia discal de C6-C7. La RM lumbar del 25/08/05 es normal. Valorado por neurocirujano el 12/09/05 y el 04/10/15 señala la no indicación quirúrgica, no signos deficitarios. El EMG del 18/01/06 es sin afectación.

El 30/01/06 se realizó nucleoplastia con láser en C6-C7 y ozono en D6-D7 y D7-D8. También tratamiento rehabilitador. Fue alta laboral el 10/02/06 con tramitación de informe propuesta clínico laboral por referir cervicalgia residual con parestesias en MMSS sin correlación electromiográfica.

Acude el 09/05/06 por dorsalgia intensa irradiada a epigastrio. Es baja laboral. El 17/05/06 es valorado por el traumatólogo: En la exploración: MMII: fuerza 5/5 en todos los grupos musculares, reflejos aquileo y rotuliano +, simétricos, RCP normal, no clonus, Lasegue bilateral negativo. En MMSS: reflejos bíceps, tríceps y estiloradial + simétricos, fuerza 4/5 en intrínsecos, EC y FC mano derecha por dolor a la exploración, resto normal. Solicita EMG, constando el 23/05/06: No se ha registrado denervación, ni déficit motor en los patrones de esfuerzo en los músculos explorados de miembro superior derecho dependientes de C6 o C7.

Potenciales de unidad motora normales. La velocidad de conducción sensitiva del nervio mediano derecho en los segmentos dedo-muñeca y palma-muñeca y la latencia distal motora del nervio normales. La velocidad de conducción sensitiva del nervio sural izquierdo normal. Retraso de la velocidad de conducción sensitiva del nervio femorocutaneo izquierdo. La exploración no muestra signos electromiográficos de afectación radicular C6-C7 derecha, ni de atrapamiento del nervio mediano derecho a nivel del carpo. No hay signos de neuropatía sensitiva en miembros inferiores, solo existe un retraso de la velocidad de conducción sensitiva del nervio femorocutaneo izquierdo compatible con meralgia parestésica del femorocutaneo izquierdo.

El 02/06/06 se solicita RM constando el 15/06/06: RM cervical: discopatía degenerativa y protrusión discal posterocentral C6-C7. RM dorsal: Discopatía degenerativa en el segmento D7-D10. Hernia discal posterocentral derecha D7-D8 y D9-D10. Hernia discal posterocentral D8-D9. El 06/07/06 descarta tratamiento quirúrgico al no presentar déficit motor en MMII, con afectación EMG exclusiva de femorocutaneo izquierdo.

Rehabilitación. El 07/09/06 es alta.



CUARTO.- Por resolución de 08/08/2006 se reconoció lesiones permanentes no invalidantes baremo 110 por cicatrices y con el siguiente cuadro residual (folios 74 y 75): 'CERVICALGIA RESIDUAL, SECUNDARIA A HERNIAS DISCALES C6-7 Y C6-7 D7-8 AT 9-04 TRATAMIENTO CON NUCLEOPLASTIA CON LASER EN REGION C6-7 Y OZONO DORSAL D6-7 Y D7-8 1-06 NO SIGNOS EMG Y AFECTACION EN MMSS NI MMI 06 ULTIMA RMN 2-06 CON SIGNOS DE PROTUSION CERVICAL C6-C7.'

QUINTO.- El 17/02/2010 sufrió un accidente de trabajo y presenta un 'cuadro clínico de dolor cervical tras un esfuerzo laboral', sintomatología dolorosa que tendía a irradiarse por la extremidad superior derecha (DIESTRO) y que fue manejada inicialmente de forma conservadora mediante tratamiento médico ¬farmacológico, termoterapia local y ejercicios activos domiciliarios, con una evolución clínica irregular al referir la persistencia de dolor y una sensación asociada de parestesias / hormigueos en las manos, efectuándose una RMN de control de la columna cérvico-dorsal (04/03/2010) informada como: 'en columna cervical, alteraciones centradas en el nivel C6-C7 que se muestra reducido de altura con prolapso difuso del disco, acompañado de osteofitos marginales pequeños que reducen el calibre del canal sin llegar a producir estenosis, y también reducción foraminal y lateral por artrosis de articulaciones unciformes; a nivel dorsal, se identifican un total de 3 hernias discales de localización dorso-central con mínima lateralización derecha en los niveles intervertebrales D7-D8, D8-D9 y D9-D10, que no producen compromiso de espacio significativo' y un estudio EMG de la extremidad superior derecha (01/03/2010) informado como: 'datos compatibles con una radiculopatía motora crónica de intensidad muy leve a nivel C6-C7 derecha, sin signos de denervación activa que indiquen un daño agudo y sin pérdida de unidades motoras en los reclutamientos musculares en el momento actual'.

Se prescribe rehabilitación con una evolución clínica irregular al persistir una sintomatología dolorosa que condujo a ser valorado por parte del Servicio de Neurocirugía, indicándose la realización de un tratamiento quirúrgico que se llevó a cabo finalmente el 18/06/2010 ¬emitiéndose baja laboral en esa misma fecha - procediéndose a colocar una prótesis cervical discal C6-C7, seguido de un periodo inicial de reposo funcional, ejercicios activos domiciliarios y un programa específico de rehabilitación básicamente dirigido a recuperar la funcionalidad a nivel de la columna cervical.

La evolución clínica fue inicialmente favorable permitiendo la emisión del correspondiente alta laboral - 06/09/2010 - aunque posteriormente precisó una baja laboral por recaída (03/11/2010) al referir una reagudización sintomática en su cuadro clínico, siendo nuevamente valorado por parte del Servicio de Neurocirugía que prescribió un programa específico de rehabilitación con una finalidad básicamente sintomática y la realización de nuevas pruebas complementarias: estudio EMG de la extremidad superior derecha (17/11/2010) informado como: 'datos compatibles con una radiculopatía motora crónica de intensidad leve a nivel C6-C7 derecha (afectacíón de raíz C7), con signos de reinervación, sin signos de denervación activa que indiquen un daño agudo y sin pérdida de unidades motoras en los reclutamientos musculares en el momento actuar' y una RMN de control de la columna cervical (19/02/2011) informada como: 'importante artefacto en relación con manipulación quirúrgica / artrodesis C6-C7 y una correcta valoración del canal a dicho nivel; en el nivel C4-05 se valoran mínimos cambios discartrósicos con mínima reducción del diámetro del agujero de conjunción izquierdo no significativa'.



SEXTO.- Se emite alta laboral por curación con secuelas el 24/02/2012, y se reconocen lesiones permanentes no invalidantes para ciertas limitaciones en la funcionalidad de la columna cervical una mínima disminución en la movilidad activa cervical y la cicatriz quirúrgica derivada del tratamiento realizada a nivel de la región anterior-lateral derecho del cuello.

SEPTIMO.- El 14/04/2015, el trabajador acudió al Servicio de Urgencias del centro asistencial de IBERMUTUAMUR - LEGANÉS, manifestando haber sufrido un accidente de trabajo 'al reparar una máquina y montarla para levantarla, se hizo daño en el cuello y la región dorsal' -, presentando en la exploración física realizada en dicha asistencia una movilidad dolorosa a nivel cervical, sin signos objetivos asociados de afectación radicular y un dolor de amplia extensión en la región dorsal que se incrementaba con la palpación de la musculatura paravertebral y la inspiración profunda, estableciéndose como diagnóstico clínico una 'cérvico-dorsalgia mecánica', emitiéndose la correspondiente baja laboral (14/04/2015) e iniciándose el control y seguimiento clínico-evolutivo de su proceso doloroso por parte del Departamento Médico de Contingencias Profesionales de IBERMUTUAMUR, prescribiéndose inicialmente un tratamiento conservador mediante reposo funcional y un tratamiento médico-farmacológico.

La evolución clínica fue inicialmente irregular en relación básicamente con una sintomatología dolorosa predominantemente dorsal, en región interescapular que tendía a irradiarse hacia la cara anterior del tórax, siendo remitido para valoración por parte del Servicio de Traumatología de IBERMUTUAMUR (20/05/2015), solicitándose la realización de pruebas complementarias: gammagrafía ósea (28/05/2015) informada como: 'no hay signos de lesión ósea activa en la columna dorsaf' y RMN de columna dorsal (28/05/2015) informada como: 'a nivel D7-D8, se aprecia pequeña hernia postero-medial lateralizada a la derecha del disco correspondiente, improntando en el borde antero-lateral derecho del saco y receso lateral derecho; hernia postero-medial discal D8-D9 improntando en borde anterior del saco sin afectación de recesos y agujeros de conjunción; en el nivel D9-D10 se aprecian discretos cambios discartrósicos y protrusión postero-lateral derecha del disco improntando en receso lateral de dicho lado'.

Después del tratamiento fue dado de alta por mejoría el 10/12/2015. Fue revisado periódicamente, se descartó tratamiento quirúrgico. La última revisión fue el 03/10/2016.

OCTAVO.- El actor solicita el reconocimiento de Incapacidad Permanente por accidente de trabajo, se deniega el reconocimiento de Incapacidad Permanente por resolución de 20/09/2016 (folio 9) y se fija como cuadro derivado de accidente de trabajo: 'AT: HERNIA DISCAL CERVICAL C6-C7 INTERVENIDA 18/06/10. HERNIAS DISCA-LES DORSAL D7-D8, D8-D9 Y D9-D10 SIN COMPROMISO NEUROLÓGICO' NOVENO.- Estuvo en lista de espera y fue intervenido por el Sistema Público de Salud el 19/01/2017 de hernias torácicas T7-T8 y T8-T9.

Inició proceso de incapacidad temporal el 19/01/2017 hasta el 26/09/2017.

DECIMO.- Por resolución de 17/07/2017 se declara que la baja de 19/01/2017, con juicio diagnóstico cervicalgia dorsalgia HD C6-C7 D7-D8 D9-D10, deriva de enfermedad común.

DECIMO
PRIMERO.- Consta expediente administrativo.

DECIMO

SEGUNDO.- Comparecen las partes.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimando la demanda presentada por D. Evaristo frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 001 (MC MUTUAL), TECNISECO INGENIEROS SL y MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES, se declara que la baja por incapacidad temporal iniciada el 19/01/2017 deriva del accidente de trabajo de 27/09/2009, siendo responsable la MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 001 (MC MUTUAL) de la consecuencia derivada de esta baja por incapacidad temporal.

Se absuelve a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), IBERMUTUAMUR MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, TECNISECO INGENIEROS SL y MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (MUTUAL MIDAT CYCLOPS), formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (IBERMUTUAMUR y demandante).



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid de fecha 23 de febrero de 2018 , estima parcialmente la demanda, declarando que la incapacidad temporal iniciada el 19/01/2017 deriva del accidente de trabajo de 27/09/2009 (realmente, el año correcto es 2004), declarando responsable de las consecuencias de dicha baja laboral a Mutual Midat Cyclops, con absolución del resto de demandados.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la Mutua condenada, habiéndose presentado escrito de impugnación tanto por la codemandada Ibermutuamur como por el actor.



SEGUNDO. - Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente: MOTIVO
PRIMERO. - Examen de las infracciones de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia, art. 193 c del LRJS .

Se alega infracción, por aplicación indebida, del art 156 uno de la LGSS en relación con lo dispuesto en el artículo 61 uno del RD 1993/1995, de 7 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración en cuanto determina la responsabilidad de una prestación de un accidente laboral de un trabajador no asegurado con la recurrente, para concluir solicitando de la Sala, ' declarar que cualquiera que fuera la contingencia determinante del proceso de baja médico iniciado el 19/12/2017 (realmente es 19/01/2017) no trae causa del accidente de trabajo del año 2004 que cubría Mutual Midat Cyclops ', con estimación de su falta de legitimación pasiva y ausencia de responsabilidad en el mismo.

Partiendo de que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia (en relación a lo manifestado en el apartado 5º del recurso), las normas que se citan como infringidas son las siguientes: .- art 156.1 de la Ley General de la Seguridad Social : Concepto de accidente de trabajo: '1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'.

.- art. 61.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social: Empresarios asociados.

1. Los empresarios asociados a una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, para la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, habrán de proteger en ella a la totalidad de sus trabajadores correspondientes a los centros de trabajo situados en la misma provincia, siempre que ésta se encuentre comprendida en el ámbito territorial de la Mutua. A estos efectos, se entenderá por centro de trabajo el definido como tal en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo.' Desde un punto de vista procesal, en el recurso se hace referencia a dos cuestiones: -la falta de concreción de la demanda. Sin embargo, no consta su denuncia en la instancia ni la influencia que ello puede tener para la estimación del recurso.

-la desatención en la sentencia de la solicitud contenida en la demanda que vincula la baja objeto del procedimiento con el accidente sufrido en marzo de 2015, mientras que la resolución judicial la conecta con el accidente del año 2004. Parece alegarse, aunque no de manera clara, la existencia de incongruencia en la sentencia, que podría determinar la nulidad de la misma por haber resuelto algo distinto de lo pedido por la parte actora. Sin embargo, tal petición no se formula en el recurso, precisando que, en la sentencia, así fundamento de derecho segundo, se concreta la pretensión del demandante en los siguientes términos: ' El actor manifiesta que la baja de 19/01/2017 es por la intervención quirúrgica de un accidente de trabajo del año 2004, las lesiones se generan por el accidente'.

Ya entrando en el contenido del recurso, son dos las cuestiones que se plantean en el mismo: -La primera, la contingencia de la que deriva la incapacidad laboral iniciada por el trabajador el 19/01/2017.

-Y si la respuesta es accidente de trabajo, determinar a quién de las tres Mutuas demandadas debe declararse responsable de las consecuencias de ser profesional y no común la causa de la baja.

Respecto de la primera cuestión, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, conforme aparece en el hecho 9º, el proceso al que afecta el procedimiento del que deriva el presente recurso de suplicación, iniciado el 19-01-2017 coincide en su origen con una intervención quirúrgica realizada por el Sistema Público de Salud a D. Evaristo , tras permanecer éste en lista de espera, operación de hernias torácicas T7-T8 y T8-T9. La Resolución del INSS dictada en fecha 17/07/2017 declara que tal baja deriva de enfermedad común, siendo el juicio diagnóstico 'cervicalgia dorsalgia HD C6-C7, D7- D8, D9-D10'.

El primer antecedente de patología a nivel dorsal que aparece en el relato fáctico de la sentencia, se encuentra en unos periodos de incapacidad temporal derivados de un accidente de tráfico calificado de laboral, que el Sr. Evaristo sufrió el 17/09/2004. Si bien inicialmente fue diagnosticado de esguince cervical, en la RM realizada el 28/7/2005 durante la baja del 8/7/2005 a 10/2/2006, a nivel dorsal, se le objetiva 'hernias discales posterolaterales derechas en región dorsal desde D6-D7 a D8-D9', requiriendo de tratamiento médico por ello (30/01/2006) consistente en nucleoplastia con láser en C6-C7 y ozono en D6-D7 y D7-D8.

Las secuelas de dicho accidente fueron valoradas por el INSS en agosto de 2006, como Lesiones Permanentes no invalidantes siendo el cuadro clínico determinado por la entidad gestora y que no consta fuera discutido ante la Jurisdicción Social el siguiente: 'Cervicalgia residual secundaria a hernias discales C6-7 y D6-7, D7-8 AT 9-04' vinculando de esta manera la patología en columna dorsal al accidente acecido en septiembre de 2004.

Siguiendo los hechos probados, aparece nuevamente una patología (dorsalgia intensa) que motiva la baja laboral del trabajador el 9-5-2006 con alta, tras rehabilitación, el 7/9/2006, describiéndose en la sentencia el resultado de la exploración, así como el de las pruebas de Resonancia Magnética realizadas el 15/6/2006 a nivel cervical (discopatía degenerativa y protusión discal posterocentral C6-C7) y a niel dorsal (discopatía degenerativa en el segmento D7-D10. Hernia discal posterocentral derecha D7-D8 y D9-D10. Hernia discal posterocentral D8-D9).

En todos los episodios anteriormente reseñados figuraba Mutual Midat Cyclops como Mutua aseguradora.

Es cierto que posteriormente, D. Evaristo sufre otros dos accidentes laborales, éstos en fechas en que figuraba Ibermutuamur como Mutua con la que tenía la empresa cubiertas las contingencias profesionales de sus empleados: .uno en febrero de 2010, consistente en dolor cervical tras un esfuerzo laboral, con irradiación a extremidad superior derecha en trabajador diestro, precisando de tratamiento quirúrgico el 18/6/2010 (con inicio de una baja en esa fecha) consistente en prótesis cervical discal C6-C7. Valorado tras el alta por el INSS, se reconoce una prestación de Lesiones Permanentes no invalidantes por cierta limitación funcional de la columna cervical y cicatriz quirúrgica. No figura que la zona dorsal de la columna vertebral quedara afectada por el accidente (esfuerzo que provoca dolor), aunque sí consta realizada una Resonancia Magnética de control de la columna cérvico-dorsal en marzo de 2010 con el siguiente resultado: 'En columna cervical, alteraciones centradas en el nivel C6-C7 que se muestra reducido de altura con prolapso difuso del disco, acompañado de osteofitos marginales pequeños que reducen el calibre del canal pero sin llegar a producir estenosis y también reducción foraminal y lateral por artrosis de articulaciones unciformes; a nivel dorsal, se identifican un total de 3 hernias discales de localización dorso-central con mínima lateralización derecha en los niveles intervertebrales D7-D8, D8-D9 y D9-D10 que no producen compromiso de espacio significativo'.

.otro en abril de 2015, también atendido por Ibermutuamur, consistente en que ' al reparar una máquina y montarla para levantarla, se hizo daño en el cuello y en la región dorsal ', comenzando una proceso de incapacidad temporal el 14-4-2015 por cérvico-dorsalgia mecánica, y pese a la sintomatología dolorosa a nivel dorsal, la gammagrafía ósea realizada en mayo de 2015 fue informada en el sentido de no existir lesión ósea activa en la columna dorsal. La Resonancia Magnética de 28/5/2015 acreditó la existencia de ' a nivel D7-D8, se aprecia pequeña hernia postero medial lateralizada a la derecha del disco correspondiente, improntando en el borde antero-lateral derecho del saco y receso lateral derecho; hernia postero medial discal D8-D9 improntando en borde anterior del saco sin afectación de recesos y agujeros de conjunción; en el nivel D9- D10 se aprecian discretos cambios discartrósicos y protusión postero-lateral derecha del disco improntando en receso lateral de dicho lado'.

Fue alta por mejoría el 10/12/2015, con revisiones periódicas, descartándose tratamiento quirúrgico, siendo la última revisión el 3-10-2016.

La siguiente baja laboral es la iniciada el 19/01/2017 objeto del pleito y del presente recurso.

Por último, cabe destacar como hecho probado el octavo, conforme al cual el INSS tras valorar a D. Evaristo a los efectos del reconocimiento al mismo de una posible incapacidad permanente, por la contingencia de accidente de trabajo, se deniega tal prestación por la entidad gestora en resolución de septiembre de 2016, reconociéndose en el expediente administrativo como cuadro clínico derivado de accidente de trabajo el siguiente: 'AT: Hernia discal cervical C6-C7 intervenida 18/06/10. Hernias discales dorsal D7-D8, D8-D9 y D9- D10 sin compromiso neurológico'.

Nuevamente, se vincula de esta manera la patología en columna dorsal a la existencia de un accidente de trabajo.

Todo lo anteriormente expuesto con base en los datos que aparecen reflejados en el inmodificado relato de hechos probados, permite concluir, como ya se hizo en la sentencia de instancia que la patología dorsal que presenta D. Evaristo y cuya intervención quirúrgica es la causa de la situación de incapacidad temporal cuya contingencia se discute tiene su origen en accidente de trabajo. Es en el año 2004 con motivo del accidente de tráfico calificado de laboral cuando comienzan los problemas a nivel de columna dorsal en el trabajador objetivándose la existencia de hernias discales de las que fue tratado al menos hasta enero de 2006. El INSS, tanto en su primera valoración de la situación del Sr. Evaristo como de Lesiones permanentes no invalidantes en el año 2006 como en posterior expediente de incapacidad permanente en el año 2016, reconoce como patología derivada de accidente de trabajo, entre otra, la existencia de hernias discales en los niveles afectados por la operación llevada a efecto por el Sistema Nacional de Salud.

El accidente de trabajo sufrido en abril de 2015 incide nuevamente en ese segmento de la columna vertebral, siendo el diagnóstico de la incapacidad temporal de cervico dorsalgia mecánica.

Respecto de la segunda cuestión, procede fijar la entidad demandada que ha de asumir las consecuencias de tal pronunciamiento, que puede recaer incluso en sujetos absueltos en la instancia, aun cuando su absolución no se impugnara en suplicación.

Y aquí, debemos estar a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, Sala IV, en sentencia de 17-3-2015 en la que se establece: '
PRIMERO.- 1.- La cuestión litigiosa se concreta en determinar la entidad responsable del pago de la prestación de incapacidad temporal (IT), y de la consecuente asistencia sanitaria, cuando el proceso patológico del demandante constituye una recidiva o recaída de otro anterior, derivado en su inicio de un accidente de trabajo, han transcurrido más de seis meses desde el alta médica de aquél primer proceso, y ha cambiado la aseguradora que cubre el de recaída, distinta, por tanto, de la que cubría el primero.



SEGUNDO.- 1.- El recurso debe ser desestimado porque la doctrina más ajustada a derecho se contiene en la sentencia ahora impugnada, que, según adelantamos, sigue la tesis establecida por esta Sala IV del TS en la sentencia de 27 de diciembre de 2011 (R. 3358/2010 ) y que, a diferencia de los precedentes mencionados por la resolución de contraste, a los que luego nos referiremos, analiza un supuesto fáctico perfectamente equiparable al presente. En efecto, nuestra precitada sentencia, después de analizar las diversas disposiciones normativas en liza, destaca, por su especial incidencia en la cuestión a resolver, el contenido del apartado 1º del art. 9 de la OM de 13 de octubre de 1967, 'precepto éste que, pese a las distintas modificaciones y derogaciones parciales sufridas por otros artículos del mismo reglamento, continúa hoy vigente' ( STS 14-5-2007, FJ 4º, R. 2883/06 ), tal como parece corroborar la propia Administración de la Seguridad Social en la última actualización de su página web fechada el 13 de enero de 2015 .

El precepto completo, en sus epígrafes no derogados, establece: 'Artículo 9. Duración del derecho.

1. El subsidio por incapacidad laboral transitoria se abonará mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social, estando impedido para el trabajo por un período de duración máximo de dieciocho meses, prorrogables por otros seis meses, si también hubiese prorrogado dicha asistencia, incluyéndose para el cómputo e estos períodos los de observación y recaída.

Si el proceso de incapacidad laboral transitoria se viere interrumpido por períodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses, se iniciará otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad.

2. En el caso de que el trabajador sea dado de alta sin invalidez tendrá derecho a percibir el subsidio correspondiente al día del alta. Si dicho día fuere festivo o víspera de festivo, el trabajador tendrá derecho asimismo a percibir subsidio por tales días.

4. En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el salario del día o baja será a cargo del empresario'.

2. Pues bien, nuestra repetida sentencia de 27-12-2011 (FJ 3º) sentó al respecto la siguiente doctrina: 'El mandato contenido en el artículo 9-1º de la Orden Ministerial de 13-10-1967 va más lejos de la simple calificación de los periodos pues a partir de ahí operan consecuencias tales como la revisión de todos y cada uno de los requisitos que deberán concurrir a la hora del reconocimiento de la prestación. Así la existencia de alta y afiliación en el caso de contingencias comunes, y en el de las profesionales la posible imputación de responsabilidad a la empleadora. Suponiendo la existencia del requisito de alta y afiliación, deberá apreciarse el de cotización, reproduciéndose el esquema del anterior requisito y suponiendo la existencia de los anteriores requisitos el reconocimiento de la prestación va a operar sobre nuevos parámetros. Así, el importe de la base reguladora se deberá calcular sobre el de las bases de cotización que precedieron a la última baja.

Compete a la Mutua que asume la cobertura por contingencia profesional el control de las incidencias que a lo largo de su duración se registren, dependiendo de su decisión que se ponga fin a la situación subsidiada. Así mismo, el alcance económico de la prestación, al tratarse de otra distinta por mandato del artículo 9-1º de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, obliga a verificar de nuevo las condiciones de acceso, hasta el punto de que la falta de alta o cotización en el periodo antecedente de seis meses daría lugar a la responsabilidad empresarial, aún cuando ello no afectase al beneficiario por cuanto en contingencias profesionales, en virtud del artículo 124-3º se les considera en alta de pleno derecho. En todo caso, es voluntad clara del legislador el aislar cada nuevo periodo de recidiva en cuanto concurre la circunstancia de un lapso de tiempo superior a seis meses, que es el periodo mínimo susceptible de originar la nueva prestación que con tal carácter se originó.

No existe razón para un reparto del importe de la base reguladora pues para el cálculo de la última en absoluto se toman en consideración cotizaciones anteriores. La única conexión con el periodo anterior a los seis meses transcurridos es el origen de la dolencia, que en su día mereció el calificativo de accidente de trabajo.

El carácter temporal de la prestación es el que permite disociar el origen de la afección, una lesión calificada como accidente de trabajo, acaecida en una etapa profesional anterior y el hecho causante concreto y actual originado en el día inicial de la nueva baja determinante desde el cauce y responsabilidad de la prestación y en los estrictos límites de la duración máxima prevista para la incapacidad transitoria.

No es de aplicación el artículo 115-2.g, de la L.G.S.S . ni es preciso acudir al mismo pese a lo razonado en la sentencia recurrida para calificar la contingencia, ya que no nos encontramos ante una enfermedad intercurrente que haya modificado las consecuencias del accidente en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, ni ante una afección adquirida en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. La causa de la baja actual es recidiva de la sufrida en el año 2002, hecho no discutido sin que consten otras interferencias y ello es determinante de su calificación como accidente de trabajo. Pero a su vez y por mandato del artículo 9-1º de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 se trata de un nuevo periodo y sus consecuencias deberán ser establecidas atendiendo a las situaciones de alta y cotización vigentes o preceptivas a lo largo del tiempo transcurrido en el periodo de seis meses que precedió a la baja cuya atribución de responsabilidad es objeto de controversia'.

3. La serie de sentencias de esta Sala IV del TS iniciadas en la de Pleno del 1-2-2000 (R. 200/99 ) y seguida, entre otras, por las de 7-2-2000 o 14-3-2000 ( R. 435/99 y 3259/99 ), que invoca la recurrente y menciona igualmente la sentencia de contraste, aunque con criterios generales que, como obiters, pudieran tener alguna incidencia en el problema central ahora debatido, lo cierto es que todas ellas tratan sobre prestaciones distintas de la IT que aquí se dilucida, pues la mayoría analizan situaciones de invalidez permanente parcial con indemnizaciones a tanto alzado, o no invalidantes e indemnizables por baremo, y versan además sobre el reaseguro y la determinación de la fecha de efectividad de la cobertura a efectos de la vigencia del Real Decreto 1993/1995 , para lo que esta Sala entendió, en decisión que poca relación directa tiene con el presente recurso (o al menos nada explica la recurrente al respecto), que debía tomarse la fecha del accidente, no la del dictamen EVI. En nuestra STS de 16-6- 2009, R. 1134/99 , según se comprueba en su relato fáctico, en ninguna de la tres situaciones de IT en las que permaneció el actor (de 1-10-2003 a 23-12-2003; de 1-4-2004 a 23-7-2004; y de 9-8-2004 a 10-9- 2004) transcurrieron más de seis meses entre las altas y las bajas médicas, circunstancias en absoluto comparables con lo que suceden en el caso de los presentes autos.

4. En definitiva, en los supuestos de recidiva o recaída en las lesiones o secuelas causadas por un accidente laboral, transcurridos más de seis meses desde el alta de la IT precedente (normalmente el alta inicial causada por dicho evento), por tratarse de un nuevo período de IT, la responsabilidad prestacional íntegra, igual que sucede respecto a las facultades de control sobre las incidencias que durante el mismo pudieran producirse, recae sobre la aseguradora que cubre el riesgo profesional en el momento en el que se produce esa baja posterior, lo que determina, en el caso de autos, tal como atinadamente propone el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y la confirmación, también por sus propios fundamentos, de la sentencia impugnada'.

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, han transcurrido más de 6 meses desde el alta de 10/12/2015 (vinculada a la baja por accidente de 14/4/2015) al inicio de la siguiente baja iniciada el 19/01/2017, lo que ha de valorarse como un nuevo proceso de incapacidad temporal del que debe responder la aseguradora que cubre el riesgo profesional en el momento en el que se produce esa baja posterior, lo que determina, en este caso, la responsabilidad de Mutua Intercomarcal que inició la cobertura de los riegos profesionales el 10/03/2016, resultando indiferente, a los efectos de este procedimiento si la situación de la columna dorsal deviene del primer accidente del año 2004, bajo la cobertura de la Mutua recurrente o del accidente del año 2015 en que la aseguradora era Ibermutuamur, puesto que lo determinante es el carácter profesional de la baja laboral.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GUERRA GARCIA en nombre de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1 frente a la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , en los autos de Seguridad Social nº 1034/2017, tramitados a instancia de DON Evaristo frente a la citada recurrente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, frente a la empresa TECNISECO INGENIEROS S.L. y frente a MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 39, revocando parcialmente el fallo de instancia, se ratifica que la contingencia del periodo de incapacidad temporal iniciado por D. Evaristo el 19/01/2017 es la de accidente de trabajo, condenando a todos los demandados a estar y pasar por tal declaración y con condena expresa a la codemandada MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 39 a asumir las consecuencias derivadas de tal baja laboral. Firme la presente, procédase a la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0450-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000045018 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.