Sentencia SOCIAL Nº 158/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2020 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000158/2020
Rollo número 108/2020
C
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a diecisiete de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 108 de 2020 (Autos núm. 836/2018), interpuesto por la parte demandante
Dª Bernarda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Zaragoza, de fecha 16
de diciembre del 2019; siendo la parte demandada INSS, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente
el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Bernarda contra Inss, sobre Incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número siete de Zaragoza, de fecha 16 de diciembre de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dñª. Bernarda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Entidad Gestora demandada de los pedimentos en su contra formulados.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'Primero .- A solicicitud de la trabajadora Dñª. Bernarda , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, se inició por el INSS expediente administrativo de incapacidad permanente en el que recayó dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 04/09/2018 en el que - por remisión - constaba como cuadro clínico residual el de ' Espondiloartritis B27 +. Listesis L5-S1. HTA', estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las de ' Dolor lumbociático por PD L4-L5 sin repercusión mieloradicualr, espondilolistesis grado II L5-S1 con signos de lisis y radiculopatía asociados. Artropatía SI de predominio der. Sacroileitis. ENG 24/10/2017: sin signos de neuropatía', dictándose resolución de fecha 05/09/2018 del Director Provincial de Zaragoza del INSS por la que se denegaba a la demandante la prestación de incapacidad permanente. La demandante agotó la vía administrativa previa a la judicial.

La trabajadora permanece en IT desde el 01/02/2019 con diagnóstico de 'dolor de tobillo derecho' Segundo.- La demandante, de 50 años de edad, limpiadora de profesión, fue valorada en abril 2015 de espondiloartritis B27 + por lo que inició en septiembre de 2015 tratamiento anti TNF con Enbrel 50 presentando mejoría del dolor lumbar inflamatorio pero persistiendo dolor lumbar mecánico L5, ocasionalmente intenso con sensación parestésica en EID. En RMN lumbar 16/08/2017 se aprecia protrusión discal L4-L5 sin repercusión mieloradicular y espondilolistesis L5-S1 grado II con signos de lisis y radiculopatía asocida, recibiendo tratamiento conservador. Practicada ENG/ENG de 24/10/2017 resultó sin signos neurógenos. En RMN sacroilíacas de 16/08/2017 se observaron hallazgos que sugieren artropatía sacroilíaca de predominio dcho posiblemente inflamatoria (sacroileitis). La trabajadora ha recibido tratamiento rehabilitador y analgésico en Unidad del Dolor con Gatica, Zaldiar y Nolotil, e infiltración con toxina botulínica el 10/2018 Tercero .- La base reguladora mensual de la prestación es de 1.121,90 € para la incapacidad permanente total y de 1.440,53 € para la parcial.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .-A la actora, iniciado expediente de incapacidad permanente, le fue denegada la declaración de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por resolución del INSS de fecha 5-9- 2018. Interpuesta demanda, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza.

Interpuesto por la actora recurso de suplicación, fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO .- Por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probado, en concreto del hecho probado segundo, y la adición de un nuevo hecho probado.

1) Hecho probado segundo, se pretende por la recurrente que se haga constar la identidad de la empresa para la que presta servicios y que se haga constar que las tareas y los requerimientos de su profesión habitual son los que constan en el Código 9210 de la Guía de valoración del INSS y el profesiograma elaborado por la empresa que consta en los folios 27 y 28 del expediente.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La documental en la que basa la recurrente no acredita la existencia de error en la sentencia, pues en cuanto el profesiograma, (que constan incorporado como documento n º 15 del ramo de prueba de la parte actora) lo que hace es describir las funciones de un puesto concreto, lo que no coincide con el concepto de profesión habitual : Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 27-11-2018 R. 620/2018 : La profesión habitual se concreta en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS de 26-10- 2016, rcud. 1267/15 ).

La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' ( Sentencia de esta Sala de 15-6-2016, r. 377/16 ).

En cuanto a la Guía de Valoración del INSS, las sentencias de esta Sala de 19-2-2018, recurso 84/2018; 1-3-2018, recurso 80/2018 y 2-10-2018, recurso 465/2018, han rechazado la inclusión en los relatos fácticos de las sentencias dictadas en pleitos de incapacidad permanente, de menciones descriptivas de las concretas exigencias físicas de profesiones habituales basadas en la citada guía, explicando que dicha adición es intrascendente. La aplicación a la presente litis de la citada doctrina de suplicación, por un elemental principio de seguridad jurídica, obliga a rechazar el texto basado en dicha guía. Por lo que el motivo se desestima.



TERCERO .-Por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 193 y 194, en relación con el art. 217 de la LEC.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS ( RD Leg. 8/2015) , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988).

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, dice -que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la- profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de -total, ocasione al trabajador una disminución no interior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de la tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009]-) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, - de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte,- la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no. es la - disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que. Normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid, por todas STS 5.10.1981).

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987).

El recurso de suplicación, como razonó el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 294/1993, de 18 de octubre, 'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada. Habiéndose desestimado los motivos de revisión fáctica debe de partirse de los hechos que resultan declarados probados en la sentencia. El recurso pretende una nueva valoración diferente a la realizada por el juzgador de instancia, teniendo en cuenta el conjunto de informes que enumera. La valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, y, teniendo en cuenta el conjunto de la prueba practicada declara los hechos probados, y concluye que queda acreditada la existencia en la trabajadora de una patología a nivel lumbar de tipo inflamatorio (espondiloartritis B27 +) por la que recibió tratamiento biológico (Enbrel 50) que mejoró la clínica inflamatoria, en concurrencia con una patología degenerativa lumbar L4-L5 acompañada de una espondilolistesis grado II (de 5) y que generan un dolor lumbar mecánico L5, ocasionalmente intenso, con sensación parestésica en EID, si bien no existe clínica neurógena a dicho nivel (EMG de 24/10/2017), y por las que recibió tratamiento rehabilitador y analgésico con Gatica, (Nueromodulador), Zaldiar (analgésico opioide) y Nolotil, e infiltración con toxina botulínica el 10/2018.

Asimismo presenta hallazgos de sacroileitis que no cursa signos de actividad inflamatoria actual. Es decir, la trabajadora presenta una patología inflamatoria a nivel lumbar que ha cursado con mejoría con el tratamiento biológico y a nivel de sacro sin signos actuales de actividad. Además presenta un dolor lumbar mecánico, que es ocasionalmente intenso, y que no va acompañado de clínica neurógena pese a las sensaciones parestésicas en EID que aquella refiere. Valorando que dicha patología no le incapacita para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de limpiadora, ni que supongan una merma cuantitativa o cualitativa de su capacidad, pues estaría limitada para la realización de aquellas labores que impliquen realizar o mantener posturas forzadas del raquis, existiendo funciones dentro de su profesión como las de limpieza de cristales, de mobiliario o de suelo, vaciado de papeleras que puede desempeñar.

La Sala estima que se ha efectuado una valoración razonable por parte de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta las limitaciones orgánicas y funcionales que ocasionan las lesiones a la actora, en relación al contenido de su profesión habitual, y que en momento actual no se consideran que produzcan una incapacidad permanente parcial, total para el desempeño de su profesión habitual, ni absoluta, sin perjuicio de lo que pudiera determinar la evolución la evolución de sus lesiones. Por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 108/2020, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza de fecha 16 de diciembre de 2019, autos 836/2018, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El presente plazo empezará a contarse desde que se levante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.