Sentencia SOCIAL Nº 1581/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1464/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01581/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2015 0005964
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001464 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000891 /2015
RECURRENTE/S D/ña Edmundo
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS 0
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION 1464/17
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. RAMÓN GONZÁLEZ DE LA ALEJA GONZÁLEZ DE LA ALEJA
Dª CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
En Albacete, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1581/18
En el Recurso de Suplicación número 1464/17, interpuesto por la representación legal de Edmundo ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, de fecha 9 de marzo de
2017, en los autos número 891/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS- TGSS .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la actora, Edmundo contra las demandadas INSS y TGSS, en materia de Incapacidad Permanente, debo declarar y declaro a la misma en situación de incapacidad permanente total por enfermedad común con derecho al devengo de una prestación del 75% de una base reguladora de 746,72 euros, con cargo al INSS.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:'
PRIMERO: El actor nacido el NUM000 -1958, se encuentra incardinado en el Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de escayolista pintor.



SEGUNDO: Por resolución del INSS de 22-9-15 se le deniega cualquier grado de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO: Dicha resolución tomó en consideración el dictamen médico que emite el EVI de fecha 22-9-15 en el que consigna como cuadro residual: meniscopatía rodilla derecha intervenida 2011, de rodilla izquierda intervenido diciembre de 2014. Regularización meniscal y plica, lesión condral GII. Paresia miembro inferior derecho, secuela poliomielitis en infancia. Protusión discal L4-L5 y L5-S1. Neuropatia cubital derecha intervenida 6-2015. Como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: radiculopatia crónica leve L4-L5- S1 derecha, sin datos de actividad. Paresia y amiotrofia MID, 3/5 proximal 4/5 distal. Pie equino.



CUARTO: La actora formuló reclamación previa considerando que se encontraba en situación de incapacidad permanente dictándose resolución por parte del INSS, desestimando la reclamación formulada.



QUINTO: La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total y absoluta derivada de enfermedad común, asciende a 746,72 euros y de la parcial, a 756,60 euros.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante D. Edmundo se formuló demanda contra en INSS y TGSS postulando se le reconociera una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total o parcial para su profesión habitual, en todos los casos derivada de enfermedad común.

La demanda se tramitó en el proceso 891/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real y concluyó por sentencia de 9 de marzo de 2017 que estima en parte la demanda y declara al demandante afecto de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, con derecho a una prestación vitalicia equivalente al 75% de su base reguladora de 746,72 €, con las mejoras y revalorizaciones pertinentes.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de suplicación por el demandante, instrumentado en dos motivos de recurso, uno para la revisión fáctica y otro para la censura jurídica de la resolución, para postular el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

También formula recurso el INSS y TGSS, para solicitar la revocación de la sentencia y la consiguiente absolución, instrumentado también en dos motivos de recurso, para la revisión fáctica y censura jurídica de la sentencia. Ambos recursos han sido impugnado de contrario; planteándose como cuestión previa por al demandante la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la entidad gestora.



SEGUNDO.- Con carácter previo ha de resolverse la cuestión de inadmisibilidad del recurso interpuesto por INSS y TGSS, planteada por el demandante, por incumplimiento de lo prevenido en el art. 230.2 c) de la LRJS; precepto que establece que: 'Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso'.

Como se desprende de las actuaciones, la entidad gestora presentó escrito en 23/03/2017 anunciando el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia. Con dicho escrito se acompañaba certificación de igual fecha en la que se indicaba que con esa fecha se iniciaba el pago de la prestación reconocida en la sentencia y que se mantendrá durante la tramitación del recurso. El recurso se tuvo por anunciado por diligencia de ordenación de 20/06/2017 y tras los trámites oportunos se elevaron a la Sala las actuaciones originales, tal como se dice en diligencia de constancia de 03/10/2017.

No obstante lo anterior, afirma la parte demandante que el INSS no comenzó a abonar efectivamente la pensión reconocida en la instancia hasta el 12/09/2017, como pretende acreditar con certificado bancario, cuya admisión solicita al amparo del art. 233.1 de la LRJS. Sin embargo, el documento en cuestión no aparece unido al escrito de impugnación del recurso, tal como se asegura, por lo que debe rechazarse la cuestión planteada, que en todo caso debió plantearse en la instancia, habida cuenta de que las actuaciones se remitieron el 03/10/2017.



TERCERO.- En el primer motivo de recurso, del interpuesto por el demandante, amparado en el art.

193 b) de la LRJS, se postula la adición de un nuevo hecho probado, sexto de la resolución, que indique: 'El actor padece un cuadro de dolor constante', invocando a tal efecto la prueba pericial médica de fecha 08/03/2017, practicada a su instancia.

Por su parte, la entidad gestora también formula un motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, para postular la modificación del hecho probado tercero de la resolución, de conformidad con la versión alternativa que se facilita en el desarrollo del motivo, por considerar que el reconocimiento de la incapacidad permanente se ha efectuado con base en el informe médico pericial de la actora, cuando solo debió considerarse informes médicos procedentes de la sanidad pública.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec.

60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009; 21 octubre 2010, rec. 198/2009; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; y en el presente caso, en la sentencia (fundamento jurídico tercero) se ha procedido a valorar con detalle todos los informes médicos aportados conforme a las reglas previstas en el art. 348 de la LEC (valoración según las reglas de la sana crítica) y atendiendo a aquellos informes que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad; criterio que no puede ser sustituido por el juicio valorativo de las partes interesadas. En consecuencia, debe desestimarse la modificación fáctica solicitada por ambas partes recurrentes.



CUARTO.- En el segundo motivo de recurso, del interpuesto por el demandante, amparado en el art.

193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 137.5 de la LGSS/1994 (el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la LGSS, no es aplicable al caso, al entrar en vigor el 02/01/2016, según su disposición adicional única, pues la Resolución impugnada es de fecha 22/09/2015), al entender la parte recurrente que dadas las dolencias y limitaciones funcionales que en la actualidad padece, está afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

Por su parte, la entidad gestora también formula recurso, con igual amparo procesal, para denunciar infracción del art. 137.5 de la LGSS/1994, al considerar que las dolencias y secuelas que presenta el trabajador no son tributarias de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, de profesión habitual escayolista pintor, padece como dolencias más significativas meniscopatía rodilla derecha intervenida en 2011; de rodilla izquierda intervenida en diciembre de 2014; regulación meniscal y plica, lesión condral GII; paresia MID, secuela de poliomielitis en infancia; protrusión discal L4-L5 y L5-S1, neuropatía cubital derecha intervenida en junio de 2015.

El art. 137.5 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989, 14 de febrero y 7 de marzo de 1989).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988, 21/10/1988, 07/11/1988, 09/03/1989, 17/03/1999, 13/06/1999, 27/07/1989, 23/02/1990, 27/02/1990 y 14/06/1990, entre otras), tiene establecido que 'la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'.

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012, rec. 3256/11 y 2900/11).

Las dolencias que padece el trabajador en ambas rodillas, que han sido objeto de intervención quirúrgica, y la neuropatía cubital, también intervenida, según valoración global de los distintos informes médicos aportados a las actuaciones han generado importante debilidad en ambos miembros inferiores, lo que unido a las dolencias que afectan al tramo lumbar del raquis, impiden al demandante la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de escayolista pintor, para cuyo desarrollo se requiere una buena movilidad articular en piernas y posibilidad de flexo extensión de columna, debido a las posturas forzadas y repetitivas que la profesión indicad exige; pero tales limitaciones no le impiden la realización de otras tareas de carácter liviano y/o sedentario.

Por tanto, el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual efectuado en la sentencia de instancia es ajustado a derecho, debiendo desestimarse ambos recursos de suplicación interpuestos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Edmundo y el formulado por al INSS y TGSS contra sentencia de 9 de marzo de 2017, dictada en el proceso 891/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos respectivamente los antes citados; confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1464 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.