Sentencia SOCIAL Nº 1583/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1034/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1034/2022

NIG PV 20.05.4-20/000761

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0000761

SENTENCIA N.º: 1583/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 22 de Abril de 2021 , dictada en procedimiento de Oficio, que versa sobre materia de RELACION LABORAL(RLS), y entablado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'), frente a las - Mercantiles-, la ahora recurrente, 'APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U.'y 'ALIAN MARKETING, SL.'y los - Trabajadores- DON Olegario, DOÑA Adolfina, DOÑA Amparo, DON Rosendo, DON Secundino, DON Teofilo, DON Victorino, DON Jose Antonio y DOÑA Diana , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Que la empresa APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U. tiene como objeto la intermediación comercial y la prestación de servicios de marketing directo a través del sistema de venta denominado 'face to face'o 'door to door', mediante el método registrado 'Human Commercial'.

Que esta empresa cede a terceros a través de contrato de franquicia el denominado 'SISTEMA APPCO' con el fin de reproducir el modelo de negocio original.

Que la empresa APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. (C.I.F. B62063821) tiene un CNAE 4619: Intermediarios del comercio de productos diversos, la cual a través de contratos de franquicia y contratos de agencia dispone de una red de empresas destinadas a la venta comercial en diferentes provincias.

2º.-)Que la empresa ALIAN MARKETING, S.L. se encuentra dada de alta con fecha de 11 de julio de 2018, con CNAE 4619: Intermediarios del Comercio de productos diversos.

Que el domicilio de esta empresa está ubicado en la calle Zamora, número 58, 1º, C.P. 37002, en Salamanca. Que esta empresa desarrolla la actividad empresarial en la calle Pokopandegi, número 9, 3º, C.P. 20018 en San Sebastián, Gipuzkoa.

Que la titular y gerente de dicha empresa es Dª. Diana.

Que la empresa ALIANG MARKETING, S.L. comienza su actividad el 11 de julio de 2018 en la provincia de Gipuzkoa con C.C.C. NUM013 y CIF 0B37570421; CNAE 4619 Intermediarios de Comercio.

3º.-)Que la empresa ALIAN MARKETING S.L. suscribió con APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U. un contrato de franquicia el día 22 de junio de 2018 en el que se establecen las pautas para que ALIAN MARKETING utilice 'El sistema' de APPCO.

Que se pacta una cesión del derecho de utilización de marcas y un canon por la formación que ALIAN MARKETING S.L. recibe de APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U. para la puesta en marcha y adecuada gestión del negocio, con entrega en depósito de los Manuales Operativos del Sistema, por lo cual no se fija cantidad alguna, ni se establece ningún canon de mantenimiento.

4º.-)Que la empresa ALIAN MARKETING S.L. suscribió también un contrato de agencia con la empresa APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U. el día 22 de junio de 2018, en el que se acuerda la colaboración de ALIAN MARKETING, S.L. asumiendo la promoción de las solicitudes y aplicaciones a consumidores finales de los servicios promocionados a cambio de una comisión.

5º.-)Que la actividad económica y empresarial de ALIAN MARKETING S.L. es la de marketing, disponiendo de comerciales para la captación de socios para ONGÂs. Que dichos comerciales aparecen de alta como TRADE.

6º.-)Que en el momento de la actuación de la inspección de trabajo el día 5 de abril de 2019, se encontraban en las instalaciones de la empresa ALIAN MARKETING S.L., las siguientes personas:

a. Olegario, D.N.I. NUM000. Se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, desde el 17/01/2019, CNAE 7990.

b. Victorino, D.N.I. NUM001. Se encuentra de alta en el RETA desde el 04/02/2019, CNAE 4619.

c. Jose Antonio, D.N.I. NUM002. Nunca ha sido alta en el RETA.

d. Adolfina, D.N.I. NUM003. Nunca ha sido alta en el RETA.

e. Teofilo, D.N.I. NUM004. Se encuentra de alta en el RETA desde el 01/01/2019, CNAE 4334.

f. Tamara, D.N.I. NUM005. Nunca ha sido alta en el RETA.

g. Federico, D.N.I. NUM006. Nunca ha sido alta en el RETA.

h. Secundino, D.N.I. NUM007. Se encuentra de alta en el RETA desde el 25/03/2019, CNAE 4619.

i. Rosendo, NIE NUM008. Se encuentra de alta en el RETA desde el 12/02/2019, CNAE 9609.

7º.-)Que estas personas tenían suscrito con la empresa ALIAN MARKETING S.L. un contrato de trabajador autónomo económicamente independiente, cuyo el objeto consistía en ' la captación de socios y campañas de promoción, así como la venta de productos y servicios a consumidores finales'.

Que en dicho contrato también se convenía que la jornada de trabajo no podría superar las 10 horas diarias, ni las 40 horas semanales, pactándose también el horario de trabajo, descansos e interrupción de la actividad.

Que expresamente se pactaba que el TRADE prestaría sus servicios del modo más eficiente para la consecución del servicio contratado, de acuerdo con sus propios criterios organizativos y de manera diferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral. Que en el Anexo del contrato se recogían los tramos de comisiones en función de los clientes captados.

8º.-)Que dichas personas desarrollan tareas como comercial, para lo cual debían de realizar visitas a domicilios de particulares con el fin de captar socios para las ONG 'Save the Children' y 'Aldeas Infantiles'.

9º.-)Que la empresa ALIAN MARKETING S.L. asignaba a cada uno de ellos una zona específica de la provincia de Gipuzkoa, hasta donde se debían de desplazar costeándose ellos mismos el desplazamiento.

10º.-)Que percibían una comisión establecida previamente por APPCO en función de la cantidad de socios que consiguieren captar, y el importe que éstos donasen, a razón de un porcentaje respecto de cada cuota que pague cada socio captado.

11º.-)Que debían de acudir todos los días al centro que ALIAN MARKETING S.L. tiene en la localidad de San Sebastián, para registrar a los socios que hubieren podido captar el día anterior, así como a recibir formación e información sobre el trabajo que debían de realizar.

Que el material que manejaban consistía en todo tipo de 'merchandising' de las ONG, 'Save the Children' y 'Aldeas Infantiles'.Que dicho material era mostrado o entregado a los asociados. Que también manejaban impresos que eran proporcionados por APPCO, para que fueren rellenados por los futuros socios a los que tienen que captar. Que APPCO era también la que proporcionaba la ropa y la publicidad de las ONGÂs, así como el sistema informático para volcar los datos de los clientes obtenidos.

Que estas personas figuraban afiliadas a la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos de España- UPTA, entidad encargada de realizar las actividades de gestoría y asesoría que éstos pudieren necesitar, así como el alta como TRADE.

12º.-)Que Dª. Diana, con D.N.I. NUM009, es la actual titular de la empresa ALIAN MARKETING S.L. y comenzó su actividad en San Sebastián en julio de 2018. Que anteriormente trabajó como comercial para APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. alcanzando la categoría de gerente dentro del sistema de promoción interna de esta entidad.

13º.-)Que Dª. Diana es la persona que captó a los comerciales que trabajan con ella a través de plataformas digitales como Infojobs. Que la Sra. Diana realiza el mismo trabajo que los TRADE y gestiona el trabajo realizado por éstos.

14º.-)Que Dª. Amparo es la única trabajadora que presta servicios por cuenta ajena para ALIAN MARKETING S.L. Que se encarga de realizar las entrevistas a los nuevos TRADE, bajo los criterios y con las herramientas informáticas proporcionadas por APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U.

15º.-)Que las personas que quieren trabajar como TRADE en esta empresa tienen previamente que realizar y superar un e-learningproporcionado por APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U., con el fin de conocer el producto que deben de comercializar posteriormente.

16º.-)Que APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. es la única entidad que tiene contacto directo con las ONGÂs, y es la que decide que clientes serían comercializados por ALIAN MARKETING S.L.

17º.-)Que APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. proporciona a ALIAN MARKETING S.L. el material con el que los TRADE tiene que realizar las labores comerciales. Que también es la entidad que establece los criterios para la contratación de los TRADE, las zonas que serán asignadas, así como la forma y manera para realizar el trabajo. Que también establece la obligatoriedad de que los TRADE se afilien a UPTA.

18º.-)Que por cada venta que realice cada uno de los TRADE, la Sra. Diana como gerente de ALIAN MARKETING S.L. percibe un beneficio que le remunera APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. mediante comisiones de las ventas de los TRADE.

Que las comisiones que corresponden a cada uno de los TRADE, las paga APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. a la gerente de ALIAN MARKETIN S.L. Que después, la Sra. Diana es quien las abona a cada uno de los TRADE.

19º.-)Que APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U. emitía facturas por los servicios prestados por ALIAN MARKETING S.L..

20º.-)Que ALIAN MARKETING S.L. con dicha cuantía remuneraba después a la Sra. Amparo, y abonaba a cada uno de los TRADE las comisiones correspondientes a las ventas realizadas.

21º.-)Que la Sra. Diana era la persona encargada de realizar la función de coordinación y organización de la actividad realizada por los TRADE, conforme a los criterios previamente establecidos por APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. Que también realizar trabajos de comercial puerta a puerta, al igual que el resto de TRADE.

22º.-)Que tras las comprobaciones correspondientes y examen de la documentación requerida y aportada, la inspección de trabajo levantó Acta de infracción n° NUM010, tras la actuación inspectora llevada a cabo en las instalaciones de la empresa ALIAN MARKETING S.L el día 5 de abril de 2019, en base a la cual se consideraba que las diez personas identificadas en dicha inspección, no reunían los requisitos para calificarse como Trabajadores autónomos económicamente dependientes, sino como trabajadores por cuenta ajena incluidos en el ámbito de aplicación del E.T., apreciando la inspección la existencia de una empresa real y dominante, como sería la empresa APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U., que sería la que realmente organiza y dirige la actividad de la empresa ALIAN MARKETING S.L. que sería una empresa aparente, que habría sido creada mediante un contrato de franquicia vacío de contenido, con el único fin de evitar las responsabilidades legales como empresario respecto de los trabajadores que realizan la función de comerciales. De este modo, la inspección de trabajo concluye que la empresa APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. actuaría en el tráfico jurídico sin haber solicitado la creación del correspondiente Código de Cuenta de Cotización en la provincia por un lado y sin haber solicitado el alta previa de los trabajadores identificados en la visita con carácter previo a la prestación de servicios por cuenta de la misma por otro.

Que la inspección de trabajo consideraba que los hechos que había constatado, consistentes en que la empresa de referencia no comunicó en tiempo y forma las altas de los trabajadores citados en el Régimen General de la Seguridad Social desde julio de 2018 infringe lo dispuesto en: los artículos 18.1, 2 y 3; 22.1; 29.1; 139.1; 141.1; 142.1 y 144.1, 2, 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE del 31), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; artículos 29.1. 1º y 32.3.1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (BOE del 27) por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social; artículos 6.1; 7.2; 13 y 22.1 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (BOE de 25 de enero de 1996, corrección de errores BOE de 22 de febrero de 1996) por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social; artículos 6; 12; 56 y 59 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (BOE del 25), por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; artículo 36.1 de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo (BOE del 1 de junio), por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (BOE del 25); y artículo 1 de la Orden ESS/55/2018, 26 enero (BOE del 29), por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2018 y de la Orden TMS/83/2019, 31 enero (BOE del 2), por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2019.

Que la inspección de trabajo considera que tales hechos constituyen una infracción tipificada y calificada como grave en el artículo 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8), extendiendo por ello las actas de infracción y de liquidación coordinadas nº NUM011 y NUM012, figurando como sujeto responsable de las mismas la empresa APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U.'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'QUE ESTIMANDO la demanda promovida por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U., ALIAN MARKETING S.L., Dª. Diana, Dª. Amparo, D. Olegario, Dª. Adolfina, D. Rosendo, D. Secundino, Dª. Teofilo, D. Victorino y D. Jose Antonio, DEBO DECLARAR y DECLARO que es de naturaleza laboral la relación jurídica existente entre la empresa APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. y Dª. Diana, Dª. Amparo, D. Olegario, Dª. Adolfina, D. Rosendo, D. Secundino, Dª. Teofilo, D. Victorino y D. Jose Antonio, DEBIENDO estar y pasar las partes por dicha declaración'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Mercantil codemandada-, 'APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U.', que fue impugnado por el - Organismo demandante-, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), respectivamente.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 21 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 21 de Junio, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 19 de Julio, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda promovida por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. - en adelante, APPCO -, ALIAN MARKETING S.L. - en adelante, ALIAN -, Dª. Diana, Dª. Amparo, D. Olegario, Dª. Adolfina, D. Rosendo, D. Secundino, Dª. Teofilo, D. Victorino y D. Jose Antonio, DEBO DECLARAR y DECLARO que es de naturaleza laboral la relación jurídica existente entre la empresa APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. y Dª. Diana, Dª. Amparo, D. Olegario, Dª. Adolfina, D. Rosendo, D. Secundino, Dª. Teofilo, D. Victorino y D. Jose Antonio, DEBIENDO estar y pasar las partes por dicha declaración.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la demandada APPCO.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b )- que el error sea evidente;

c )- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente hasta 13 revisiones, afectando a los hechos probados 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20.

Pretende la parte recurrente la modificación de tales hechos, con base en la documental que invoca y en declaraciones en interrogatorio de las partes, para añadir a los mismos determinados extremos o darles una nueva y alternativa redacción .

Pretensiones que se rechazan todas ellas. En efecto, por más que los documentos invocados puedan revelar los extremos que se pretenden añadir o modificar, lo cierto es que el juzgador de instancia ya ha razonado ampliamente a este respecto en la Fundamentación jurídica de la Sentencia, esencialmente en los Fundamentos séptimo y octavo.

Así, en el Fundamento séptimo ya introduce datos fácticos que la parte ahora recurrente pretende introducir en los hechos 7 y 9 del relato, y lo mismo ocurre con los hechos 12 y 13 y 16 1a 20 en el Fundamento jurídico octavo, en el que la Sentencia impugnada ya razona al respecto.

Por otra parte, otros datos que se quieren introducir resultan innecesarios e irrelevantes para la resolución del litigio - modificaciones instadas respecto de los hechos 10, 11, 14 y 15 y otros -.

En consecuencia, dados los fundados y amplios razonamientos que sobre las pruebas practicadas y las conclusiones obtenidas de su valoración hace el juez a quo, no cabe entender que se haya producido error alguno en tal apreciación, sino análisis de los elementos probatorios en forma distinta al pretendido por la parte recurrente, lo que en modo alguno es subsanable por esta Sala.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 1 ET, la Ley 12/1992, de 27 de marzo y el artículo 53.2 LISOS, así como doctrina jurisprudencial que invoca. Argumenta, en esencia, la empresa recurrente que la presunción de certeza de las Actas de la Inspección de Trabajo no genera inversión de la carga de la prueba; que entre APPCO y ALIAN había un contrato de franquicia válido y otro de agencia igualmente válido; que es un sistema de venta multinivel dentro de la franquicia; que la franquiciada ALIAN dirige su sociedad con autonomía plena sin control de APPCO; que se trata de un sistema validado por Sentencia del TSJ de Valencia de 7 de mayo de 2019 y de Catalunya de 15 de julio de 2019; que APPCO actúa en más de 27 países con más de 15 años de experiencia; que la relación mercantil entre APPCO y ALIAN se ajustó plenamente a la legalidad.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, como nos los proporciona la instancia en relato recreado en la Fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. Son los siguientes: la empresa ALIAN fue constituida por Dª. Diana, que anteriormente prestó servicios como Trade para la empresa codemandada APPCO, y, tras haber estado en el puesto de gerente, pudo constituir otra mercantil, para seguir con el modelo de negocio diseñado por la codemandada en otra zona territorial (inicialmente en Salamanca, después en la provincia de Guipúzcoa y más tarde en Valencia), siguiendo los denominados 'Criterios 2014' establecidos por esta; las dos mercantiles suscriben un contrato de franquicia, siendo franquiciadora la empresa APPCO y franquiciada la mercantil ALIAN, sin que conste que esta tuviere que abonar canon alguno a aquélla, sin recibir contraprestación a cambio; la Sra. Diana vino a continuar realizando para APPCO a través de la empresa ALIAN las mismas tareas, acatando y aplicando a su vez sobre los nuevos TRADE, las directrices e instrucciones establecidas por APPCO, siendo así esta empresa la que decide y asigna las zonas de actuación y franjas horarias de los comerciales TRADE contratados por ALIAN, siendo también la que aporta a estos a través de ALIAN, tanto la formación como todos los elementos necesarios para la prestación de los servicios contratados, fijando además los criterios y parámetros de las comisiones que percibirían los TRADE en función con los socios que lograran captar; APPCO es la que a través de ALIAN seleccionaría a los trabajadores contratar, a través de los test de aptitud que han de superar los candidatos para acceder al puesto de comercial; APPCO selecciona a la clientela, pues indica a ALIAN que los clientes que debe de atender son determinadas ONGs como SAVE THE CHILDREN o ALDEAS INFANTILES, que de hecho no contactan directamente con ALIAN sino con APPCO; Los trabajadores contratados como TRADE, deben de acudir a las instalaciones de ALIANpara rendir cuentas a la empresa respecto a los socios captados el día anterior, haciendo uso de las herramientas informáticas de las que le provee la mercantil; APPCO es quien realmente realiza la formación de los trabajadores, así como la que les proporciona la información respecto a los clientes que estos deben captar; los trabajadores, a través de la Sra. Amparo, pueden resolver cualquier tipo de incidencia que pudiere surgir respecto a la prestación de sus servicios; ALIAN carece de fuente de ingresos propios, ya que todos los ingresos obtenidos por los comerciales son comunicados a APPCO, que es la entidad que después se encargaría de distribuir esos ingresos entre los TRADE contratados por ALIAN, según los criterios y parámetros de retribución fijados previamente por aquella; APPCO retribuye a la Sra. Diana, a la que se abona una comisión por las ventas realizadas; a la Sra. Amparo, única trabajadora contratada por cuenta ajena como responsable de recursos humanos y administrativa por ALIAN, se le ha venido abonando un salario que es abonado realmente por APPCO, como se desprende de las facturas aportadas; APPCO no se habría limitado a dar unas instrucciones o directrices de actuación general, o bien a prestar un servicio de apoyo auxiliar de la mercantil ALIAN sino que habría venido asumiendo realmente la función de empleadora de los trabajadores contratados como TRADE por ALIAN; estos TRADE carecen de un auténtico centro de trabajo; para todas las cuestiones administrativas -afiliación a la Seguridad Social, alta en el IAE... - se remitían a la asociación UTA, que era la asociación a la que, por decisión de APPCO, obligatoriamente debían de afiliarse, si querían trabajar para ALIAN, y a la que debían asimismo de pagar la correspondiente cuota mensual de 25 euros, que se le descuenta de las comisiones que les pudiere corresponder; estos trabajadores no aportaban elementos propios para el ejercicio de la actividad contratada, que sin embargo eran proporcionados por APPCO a través de ALIAN; debían prestar el servicio contratado únicamente en las zonas asignadas y durante las franjas horarias asignadas por APPCO; la captación se realizaba a través de la plataforma INFOJOBS, siendo APPCO la que realiza las ofertas de trabajo, que se conceden tras superar las personas interesadas un test de aptitud confeccionado por APPCO; estos trabajadores no tienen la posibilidad de fijar o negociar sus retribuciones, que son fijadas por APPCO, percibiendo una retribución en función de los socios captados.

El recurso va a ser desestimado.

La presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras alcanza a los 'hechos constatados'por las personas funcionarias de la ITSS y que se formalicen en las Actas de infracción y de liquidación, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados - artículos 53.2 LISOS, 23 Ley 23/2015 y 15 del RD 928/1998, esto es, mediante presunción ' iuris tantum' o destruible por prueba en contrario. En esta misma normativa se atribuye, además, idéntico valor probatorio a los 'hechos reseñados'en informes emitidos por la inspección como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio también de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales de aplicación. Hay que aclarar que la presunción en cuestión se extiende, desde luego, a los hechos recogidos, pero no a las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de los mismos o a los conceptos, impresiones, calificaciones, comentarios o juicios de valor que puedan haberse vertido, lo que queda fuera de este juego de la presunción al no tratarse de 'hechos'. Por otra parte, esta atribución de esta presunción de certeza en los términos indicados no resulta contraria a la Constitución, con carácter general, tal como el Tribunal Constitucional tiene declarado en sus SSTC 22/1984 y 148/1993.

En el caso, tal como se recoge en la Sentencia recurrida, la Inspección comprobó y plasmó en la correspondiente Acta determinados hechos constatados directamente por los funcionarios actuantes, a lo que ha de añadirse que la presunción 'iuris tantum'de veracidad a la que hemos hecho referencia no se ha desvirtuado por la empresa recurrente APPCO, sino que la instancia la ha corroborado al valorar el conjunto de la prueba practicada, en base a la cual ha tenido por acreditados los hechos plasmados en el correspondiente relato fáctico, hechos confirmados por esta Sala.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, esto es, la laboralidad o no de la prestación de los servicios de las personas trabajadoras demandadas, hemos de recordar el artículo 1.1 ET que, si bien no define directamente el contrato de trabajo, nos proporciona las claves imprescindibles para ello. Así, nos hallaremos ante un contrato de trabajo cuando se haya acordado que una persona - la trabajadora - preste los mismos de manera retribuida y voluntaria, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica - empleadora o empresaria -. Como se observa, se trata, obviamente, de un contrato perfeccionado por el consentimiento y con base en la libertad de obligarse, y configurado como un contrato sinalagmático o de cambio, esto es, con fundamento oneroso para cada una de las partes.

De esta elemental definición se extraen sin dificultad los cuatro caracteres identificativos de esta relación contractual: la personalidad y voluntariedad del trabajo prestado, la dependencia, la ajenidad y la remuneración, como la jurisprudencia ha recogido en un amplísimo número de sentencias. No existen, en principio, mayores problemas en relación a las notas de personalidad y voluntariedad y remuneración, dado que estos elementos son comunes y compartidos con otros contratos en los que también se produce un acuerdo sobre la prestación de trabajo o servicios y la retribución de los mismos (piénsese en las figuras de los arrendamientos de servicios, los de obra, el mandato, la agencia, el transporte....). Son, por el contrario, las notas de ajenidad y dependencia, las que van a resultar absolutamente determinantes en la caracterización del contrato de trabajo y su diferenciación con otras relaciones que podríamos considerar, como lo hace la doctrina científica, afines.

El concepto de ajenidad supone que el trabajador presta sus servicios para otro a quien 'ab initio'pertenecen los frutos de dicho trabajo (así se excluye el trabajo realizado por cuenta propia del ámbito de la legislación laboral, tal como expresa la Disposición Final Primer del Estatuto de los Trabajadores), entendiéndose este elemento en el sentido de transmisión originaria del resultado del trabajo a un tercero ( Sentencia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1.990 - A. 7.721), y plasmándose en el hecho de ser el empleador quien incorpora al mercado los frutos del trabajo y percibe directamente los beneficios ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.991 -A. 190 - y de 16 de marzo de 1.992 -A.1.807 -), obteniéndose como resultado de lo indicado que será el empresario quien correrá con los riesgos, positivos o negativos, siendo el trabajador ajeno al resultado de la explotación de los frutos de su trabajo. Se aprecia así una triple vertiente en esta noción de la ajenidad: la ajenidad en los frutos, en el mercado y en los riesgos.

La noción de la dependencia supone básicamente que el que trabaja bajo este régimen no tiene capacidad para organizar su trabajo, prestándolo bajo las órdenes del empleador, residiendo esta circunstancia en la posición de subordinación del trabajador al empresario que tiene el poder de dirección del trabajo, esto es, de determinar su contenido, su cualidad y el resultado pretendido, elementos cuyo control no corresponde al trabajador. Dado que esta característica, como las restantes, ha ido históricamente evolucionando y, en algunos casos, flexibilizándose, se trata de servirse, en muchas ocasiones, de indicios, para analizar la concurrencia de este elemento de la subordinación, tales como la recepción de órdenes sobre el tiempo y lugar del trabajo; la fijación de la cantidad de trabajo, su calidad y plazos de ejecución; la remuneración por tiempo; la prestación de servicios a un empleador en exclusividad... Es a través de la apreciación repetida por la jurisprudencia de estos indicios que esta nota de la dependencia se ha plasmado en el precepto analizado - artículo 1-1 ET- en el concepto jurídico de la inserción del trabajador 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona', de donde se desprende que, aunque aquellos indicios puedan, en ocasiones, aparecer más débiles o difusos, la nota de dependencia pueda apreciarse con nitidez en razón a esa incorporación al círculo organizativo del empresario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1.990 -A.1.099-, 21 de mayo de 1.990 -A.4.933- y de 6 de mayo de 1.992 -A. 3.677- ). Y todo ello al margen de que, en razón al necesario papel reequilibrador y tuitivo del conjunto del ordenamiento jurídico laboral, existan importantes limitaciones al poder empresarial, referidas a la jornada de trabajo, los salarios...

De este modo, el carácter laboral del vínculo no queda desmentido por la amplitud del grado de autonomía de que disponga el trabajador para ejecutar la prestación, pero para que una relación de servicios se considere laboral debe realizarse dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, junto con la prestación personal de servicios, y la ajeneidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa ( SSTS de 20 de septiembre de 1984, RJ 4437 y de 10 de noviembre de 1983, RJ 5588).

La jurisprudencia ha mantenido, incluso, que la dependencia es el elemento vertebral más decisivo en la relación laboral ( SSTS de 14 de mayo de 1990, RJ 4314 y de 9 de febrero de 1990, RJ 886).

Sin embargo, este elemento no se entiende como una subordinación rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarla basta que aquél se encuentre comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario de la empresa por cuya cuenta trabaja ( SSTS de 22 de octubre de 1983, RJ 5153, de 11 de noviembre de 1983, RJ 5589 y de 23 de septiembre de 1985, RJ 5140). Supone la realización de la actividad profesional dentro del ámbito de organización y dirección del empresario ( STS de 16 de febrero de 1990, RJ 1099), de modo que el empleador puede permanentemente modalizar el contenido de la prestación exigible al trabajador.

Por el contrario, no puede hablarse de encuadramiento en relaciones laborales cuando se dispone de organización propia y se comporta como empresario laboral ( SSTS de 7 de abril de 1987, RJ 2362 y de 29 de marzo de 1988, RJ 2403).

Así, constituyen factores que reflejan la existencia de una relación de dependencia los que a continuación se citan a título exclusivamente ejemplificativo, según la STSJ de Cataluña de 5-12-03 (AS 43/04): el encuadramiento o inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo el trabajador cumplir las órdenes, mandatos y directrices que se le impongan; la subordinación a la persona o personas que tengan facultades de mando; el sometimiento a un horario y las normas disciplinarias correspondientes; la monitorización a la que se sujeta a ciertos trabajadores al amparo del uso de nuevas tecnologías; el seguimiento del rendimiento; el control de tiempos; la presentación de parte de trabajo; la realización de informes regulares que den cuenta del trabajo.

Aunque reiteradamente el Tribunal Supremo afirma que, entre los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial, está el sometimiento a horario ( TS 12-12-07, Rec 2673/06 ) no siempre se considera que el cumplimiento de un tiempo preciso y determinado de trabajo permite afirmar el carácter laboral de una relación, interpretando, en otras ocasiones, que la existencia de un contrato de trabajo es independiente del sometimiento a horario.

Por un lado, se ha señalado que la fijación de una jornada y un horario no afecta a la dependencia ni constituye requisito esencial del contrato de trabajo ( STS de 25 de enero de 2000, RJ 1312). Por el contrario, cuando la libertad horaria coincide con la exigencia de una amplia disponibilidad horaria con respecto a la empresa, se confirma la existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en su ámbito organicista y rector ( STS de 29 de diciembre de 1999, RJ 1427/09); en el mismo sentido, la asistencia regular en jornada de 9 a 14 y de 16 a 19 horas los días laborables indica la existencia de una relación laboral ( STS de 9 de enero de 1998, RJ 591).

Por otra parte, la existencia de contrato de trabajo es independiente del lugar de la prestación, si bien la jurisprudencia le considera como un elemento probatorio más de su existencia. De hecho, se sostiene reiteradamente que uno de los indicios de dependencia apreciados con mayor frecuencia en la doctrina jurisprudencial es la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste ( TS 12-12-07, Rec 2673/06). Como visión de conjunto, podemos invocar, por todas, la STS de 26 de noviembre de 2012 - Rcud. 536/12 -, en la que se razonó como sigue:

'(...) 1.- Desde siempre ha mantenido esta Sala que es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [ejecución de obra; arrendamiento de servicios; comisión; relación asociativa, etc.], regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. En igual forma que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto, porque cuando se trata de calificar la relación jurídica que haya vinculado a las partes litigantes, para decidir si en ella concurren las notas definitorias de la laboral, previstas en el art. 1 ET , es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia [ SSTS 27/05/92 -rcud 1421/91 - ....; 06/03/02 -rcud 1367/01 -; 28/10/04 -rcud 5529/03 -; 20/03/07 -rcud 747/06 -; y 31/01/08 -rcud 3363/06 -), porque es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios del art. 1544 CC , de forma que la «diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes, en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato» ( SSTS 17/06/10 -rcud 3847/09 -; y 03/05/11 -rcud 2228/10 -).

Y ello es así, porque la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el CC no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, «al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente» [ STS 07/06/86 Ar. 3487]. A lo que se añade que «[e]n efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral» (así, la STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, que inicia la doctrina y que ha sido reproducida últimamente en las de sentencias de 15/05/09 -rcud 3704/07 -; 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; y 29/11/10 -rcud 253/10 -).

2.- Asimismo hemos afirmado que aunque el art. 1.1 ET «no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas» ( STS 11/03/05 -rec. 2109/04 -) y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (recientes, SSTS 03/05/05 -rec. 2606/04 -; 11/03/05 -rec. 2109/04 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 09/07/12 -rcud 2859/11 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, STS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; y 29/11/10 -rcud 253/10-. Y las muchas que en ellas se citan).

3.- En todo caso es obligado poner de manifiesto el significado de aquellas notas esenciales del contrato de trabajo, recordando -con reiteración de lo indicado en el anterior apartado- que la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa (así, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -) y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (así, SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 -; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; ... 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -), que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( STS 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -). Y también hemos afirmado que tanto la dependencia como la ajenidad se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí que frecuentemente se recurra para su identificación a hechos indiciarios de ellas, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 22/07/08 -rcud 3334/07 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; y 18/03/09 -rcud 1709/07 -).

4.- Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 27/11/08 - rcud 3599/06 - ... 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -. Y las muchas precedentes que en ellas se citan)(...)'.

La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de 22 de octubre de 2020 - Rec. 139/20 -, en caso idéntico al presente, razonó, en argumentos que hacemos nuestros ahora, como sigue:

'(...) En definitiva, esta Sala considera que ha quedado acreditado que la relación de las personas físicas codemandadas respecto de la empresa APPCO era de naturaleza laboral.

Así, a la APPCO fija la estructura jerárquica de las oficinas y así los vendedores se incardinan en esta escala jerarquizada dentro del grupo, en la que les ofrecen la perspectiva de un posible ascenso profesional que les llevaría a través de una serie de niveles: captadores, coordinador, jefe de equipo, asistente a gerente, gerente, gerente promotor, jefe de organización y vicepresidente, tal y como recoge el libro de 'Criterios 2014' en el que se fijan las normas para el ascenso. En la escala de niveles el superior dirige el trabajo de los niveles inferiores, (ejemplo: designando zonas, enseñando la dinámica del trabajo, impartiendo formación, organizando el trabajo en la calle) y recibe una retribución económica por dicha actividad al obtener una cantidad por las ventas de las personas a las que dirige.

La inclusión de los vendedores dentro de esta estructura jerarquizada que impone los elementos fundamentales de la actividad, trabajo en grupo, horarios, zonas de trabajo, supone una contradicción con el principio de autonomía que define a un profesional autónomo. Al mismo tiempo, la promoción profesional ofertada por APPCO, que implica la posibilidad de ascenso hasta la creación de una propia SL, está basada en el control de la actividad de los trabajadores de las escalas inferiores; hecho que constituye un elemento típico de la promoción dentro de una relación laboral y nuevamente contrario al principio de autonomía de un profesional liberal.

La empresa Dabor Marketing SL, siguiendo los criterios de actuación dados por APPCO, regula las condiciones de prestación de servicios, regula el horario y la organización del trabajo de los vendedores, los cuales tienen la obligación de acudir todos los días al centro de trabajo y asistir a las reuniones de la planificación de la jornada diaria. La empresa determina la hora de salida a la calle para la realización de las ventas, fijando como norma obligatoria la de los '3 filtros' de la zona, estableciéndoles así un horario determinado que incluye el momento de descanso y de comida.

Dabor Marketing S.L., de acuerdo con las pautas marcadas por APPCO asigna las zonas de trabajo, impone las poblaciones y dentro de estas, los distritos postales de trabajo, implanta la práctica de trabajo en grupos, por lo que cuando el trabajo se realizaba fuera de Logroño, al desplazarse de forma conjunta implicaba un mismo horario de trabajo para todos los integrantes del mismo.

Como se ha indicado, los vendedores no solamente deben acudir a la oficina al comienzo de la jornada, sino que además, tienen la obligación de regresar al centro de trabajo al terminar el trabajo para devolver los formularios rellenados y los sobrantes. Además, están obligados a llamar por teléfono durante la jornada de trabajo para reportar su actividad y verificar los datos de los clientes.

La jornada de trabajo es de lunes a viernes, y en algunas ocasiones a través de la incitación por parte de la empresa a la fijación de objetivos personales de los propios vendedores, hace que estos trabajen también el sábado para alcanzar el número de ventas fijado.

En la práctica se establece una jornada estricta de trabajo mermando la autonomía propia de un trabajador por cuenta propia, implicando que los vendedores tengan una jornada laboral que se extiende desde las 9 o 10 de la mañana hasta las 21:30 hora a lo que en ocasiones se añadía el tiempo necesario para regresar a Logroño desde las poblaciones donde habían estado vendiendo.

La fijación de las condiciones de trabajo aparece íntimamente ligada a una planificada política de formación por parte de APPCO y de sus oficinas. Diariamente se celebran reuniones de grupo en las oficinas de la empresa en las cuales los vendedores reciben e imparten formación. La asistencia a la formación de la mañana es asumida por los vendedores como obligatoria, como también la participación activa como docente, sin que sean retribuidos por asistir ni por impartirla, invirtiendo parte de su tiempo.

Estas reuniones matinales, incluían charlas sobre técnicas de venta y marketing, impartidas por los representantes de APPCO, por el gerente, o por los propios vendedores, en las que se facilitan instrucciones referidas a la forma de vender el producto (captación de socios para ONGs), pero también lecciones y prácticas sobre elementos motivacionales.

La obligación de acudir por las mañanas a la oficina para que les planifiquen y les distribuyan el trabajo, recibir e incluso impartir formación, implica un tiempo no retribuido, en contra de los intereses de un trabajador autónomo.

Además, el incumplimiento por parte de los vendedores de las condiciones establecidas de facto por la empresa conllevaba que tuviesen repercusiones desfavorables en la actividad (la asignación de peores zonas, el trabajo individual).

Los vendedores no podían delegar la realización de su actividad en terceras personas, estando obligados a realizarlo personalmente (prestación de carácter personalísima) revistiendo el carácter de prestación personal definitoria de una relación laboral.

Por otra parte, carecían en la ejecución de su trabajo de medios y elementos, facilitando la empresa la infraestructura para realizar su actividad.

En este sentido, supone la realización de la actividad profesional dentro del ámbito de organización y dirección del empresario de modo que el empleador puede permanentemente modelizar el contenido de la prestación exigible al trabajador.

Por lo que respecta a la retribución, no existe impedimento alguno en la consideración de la relación como laboral por el hecho de que la retribución consista en una comisión por ventas o contratos formalizados con clientes. El propio Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 29.2 se refiere a esta modalidad de salario, el salario a comisión.

Los vendedores carecen de autonomía para negociar sus condiciones económicas. La retribución está fijada por APPCO quien establece todos los elementos de la retribución: su importe en relación con el número de ventas, el precio de cada una de ellas, las ventas que no serán abonadas y la periodicidad de su abono.

Los vendedores no tienen control directo sobre las ventas que realizan ni sobre los descuentos en el importe de esas ventas, cuando, por ejemplo, estas son anuladas. Simplemente reciben una cantidad calculada por APPCO, quien establece los parámetros para fijarla y el control de calidad, desconociendo hasta ese momento si las ventas son correctas o no.(...)'.

La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de 1 de septiembre de 2021 - Rec. 2349/21 -, en un caso prácticamente idéntico al presente, en el que las personas trabajadoras realizaban, en un contexto similar, funciones también similares, razonó al respecto, en criterio que también seguimos:

'(...) En el caso de autos la Sala considera que concurre relación laboral, por darse las notas de ajenidad y dependencia que le son propias, conforme al art.1.1 ET .

- Dependencia: la prestación de servicios era en exclusiva para la recurrente, que imponía unos horarios de asistencia para impartir instrucciones y las instrucciones sobre el trabajo se las daba el jefe de equipo, siendo la emprea quien distribuía el reparto de trabajo y zonas.

Los demandados prestaban servicios como conerciales, dados de alta como trabajadores autónomos sin que conste ninguna estructura organizativa o directiva propia, ni ningún tipo de libertad en cuanto a horarios, jornadas, zonas o rechazo de determinados servicios. Debían reportar diariamente los clientes o socios conseguidos en formularios facilitados y confeccionados por la propia empresa. Por tanto, cabe concluir que se hallaban bajo la dirección y organización de la ahora recurrente.

- En cuanto a la nota de la ajenidad, la STS de 19 febrero 2014, RCUD 3205/12 , distingue con precisión entre la proyección de la ajenidad en los riesgos, los medios, el mercado y los frutos del trabajo, que en el caso que no ocupa arroja el siguiente panorama indiciario:

- Ajenidad en el riesgo: Percibían una fija por venta (comisión) que no negociaban y una cantidad fija al inicio de la relación. Las cotizaciones de autónomos las pagaban ellos y también se les abonaban los desplazamientos largos

- Ajenidad en los medios de producción: Los actores no aportaban ningún medio de producción, los medios de producción (know-how) y ropa identificativa que utilizaban no eran propios. La formación la recibían de la empresa.

- Ajenidad en el mercado: los clientes lo eran de la cliente de la empresa y no de los trabajadores, que no disponían de estructura empresarial ni de publicidad propias.

- Ajenidad en los frutos del trabajo: Si bien facturaban a la empresa, las facturas y el IVA los confeccionaba la propia empresa, y la facturación lo era por socios captados para una tercera empresa (ONG), siempre a fin de mes , sin que cobraran importe alguno de los clientes.

De todo ello se infiere, con suma claridad, que la relación existente entre la recurrente y los codemandados era laboral, por lo que no se aprecia ninguna de las infracciones denunciadas por la recurrente.(...)'.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado en su totalidad.

A lo que no obsta nuestra Sentencia de 14 de noviembre de 2017 - Rec. 1959/17 -, en la que se enjuició una realidad distinta y se razonó así:

'(...) Desde los anteriores criterios, el que vayamos a indicar que esta Sala se ha pronunciado sobre un grupo de trabajadores que se encontraban en igual situación que el ahora demandante y en nuestra sentencia de 4-7-2017, recurso 1304/2017 , y partiendo de los mismos hechos, hemos concluido que los comerciales recibían los productos a promocionar en depósito; se entregaba a la empresa el importe de las ventas realizadas; que cuando los clientes abonaban con la tarjeta de crédito se realizaba el ingreso directamente en la cuenta del ahora recurrente; que el precio de la venta del producto era señalado por el distribuidor y que el comercial respondía de los objetos que se perdían o deterioraban, corriendo también a su cargo la adquisición de los útiles de trabajo. Concluíamos en aquella sentencia que estos elementos resultaban insuficientes para estimar que al amparo de los arts. 1 y 8,1 del ET , los entonces trabajadores, como el ahora demandante, actuaran en un régimen de laboralidad, pues presidía la relación suya la autonomía, siendo su actividad de promoción del producto desarrollada en días o semanas, los que se elegían por el mismo operario, con un régimen de auto-organización de su trabajo, percibiendo exclusivamente comisiones cuando realizaba la venta y corriendo de su cuenta los útiles de trabajo, abonando el importe del producto en caso de pérdida o deterioro el mismo. Hemos entendido, en definitiva, que faltan las notas de dependencia y ajeneidad necesarias para la observancia de la naturaleza de un contrato de trabajo, lo que no se desfigura porque el precio de la venta del producto fuera señalado por el distribuidor, pues ello no determina que pueda operar la presunción de contrato de trabajo del art. 8,1 ET , el que está enmarcado dentro del régimen de ajeneidad y de organización y dirección empresarial.(...)'.

Y ello porque, como se ha dicho, la realidad enjuiciada era distinta, como ha quedado plasmado.

CUARTO.-Procede condenar en costas a la recurrente APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA, S.L.U., por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.000 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por APPCO DIRECT GROUP ESPAÑA S.L.U. frente a la Sentencia de 22 de abril de 2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián, en autos n.º 153/2020, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 1.000 euros - sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1034-22.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1034-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.