Sentencia SOCIAL Nº 1590/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1386/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01590/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002449
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001386 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000605 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ceferino
ABOGADO/A: ALBERTO FERNANDEZ ASUETA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1590/19
En OVIEDO, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª.
MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001386/2019, formalizado por el LETRADO D. ALBERTO FERNÁNDEZ ASUETA
en nombre y representación de D. Ceferino , contra la sentencia número 92/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000605/2018, seguidos a instancia de
D. Ceferino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ceferino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 92/2019, de fecha catorce de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-El demandante D. Ceferino , nacido el NUM000 de 1978, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de técnico ingeniería mecánica, cuya tarea principal es la de responsable de gestión técnica, la cual desarrolla tanto sentado, gestionando efectos y repuestos, en contacto con almacenes y proveedores, como deambulando por las instalaciones y almacén de planta, en busca de documentación y para controlar repuestos y comprobar sus especificaciones técnicas.

2º.-El trabajador cursó el 16 de septiembre de 2016 un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Iniciadas de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 9 de abril de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 16 de marzo de 2018, que el demandante no estaba afectado de Invalidez Permanente alguna. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 26 de junio de 2018.

3º.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: ' HD L4-L5, intervenido en Oct/16, microdiscectomía, y posterior artrodesis 3/17 por recidiva'.

4º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 3067,80 euros mensuales para la incapacidad permanente absoluta y total y a 3642 euros para la incapacidad permanente parcial, y la fecha de efectos se fija el día siguiente al cese en la actividad laboral, por conformidad de las partes.

5º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ceferino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente, Total o, en su caso, Parcial, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ceferino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor de que le fuera reconocida una incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total y subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad común, teniendo en cuenta que su profesión habitual es la de Técnico en ingeniería mecánica.

Recurre en suplicación el actor en base a lo dispuesto en el artículo 193.b) y c) de la LJS, que no es impugnado.

En base al primer apartado solicita que se añada un párrafo al hecho probado 3º con el siguiente texto:' El actor padece lumbalgias de repetición de larga duración, unos 12 años; en la fecha del examen por el médico evaluador presentaba parestesia distal del miembro inferior derecho previa a la primera cirugía, persistente en el tiempo, y limitada la flexión lumbar que no ha mejorado tampoco con la rehabilitación, siendo previsible que la función motora no experimente mejoría. El neurocirujano que lo intervino no propone tratamiento quirúrgico sino medidas de higiene postural.' Basa su solicitud en los documentos que obran a los folios 48 y 49(informe médico de síntesis de febrero de 2018), 88 y 89 (ingreso para la artrodesis lumbar y su evolución, del año 2017), 91 y 92(informe médico privado de enero de 2019) y 101 a 105( informe del perito).

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la LJS-. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.

Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veracidad, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero).

El texto que propone consta en el fundamento de derecho segundo, con valor de hecho probado, cuando recoge literalmente el informe del médico evaluador, en relación con la parestesia del miembro inferior derecho y la evolución de la dolencia lumbar que ya fue intervenida, según declara la sentencia, por primera vez en el año 2016.

En cuanto al descarte de la intervención quirúrgica, la sentencia declara en el mismo fundamento de derecho, dando prevalencia al informe del médico evaluador, que no se descarta el tratamiento de algún tipo, aunque no específicamente el quirúrgico, teniendo en cuenta todos los informes en los que el recurrente fundamenta su pretensión revisora, volviendo a recordar que es el magistrado de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba conforme con el artículo 97.2 de la LJS, lo que lleva a la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- El recurrente alega la infracción del artículo 194.1.a).b) y c) y 194.2 de la LGSS en relación con la DT 26ª del mismo texto legal, al amparo del artículo 193.c) de la LJS.

Las disposiciones citadas recogen los grados de incapacidad permanente pretendidos en la demanda, y define la profesión habitual como aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. En el presente caso es un hecho no discutido que su profesión habitual es la de Técnico en ingeniería mecánica y que la tarea principal es la de responsable de gestión técnica que desarrolla tanto sentado, gestionando efectos, como deambulando por las instalaciones y el almacén de planta en busca de documentación y para controlar repuestos y comprobar especificaciones técnicas (hecho probado 1º).

La incapacidad permanente parcial, que es la pretensión subsidiaria del actor, es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. La jurisprudencia tiene señalado ( Sentencias de 29 de enero y 30 de junio de l.987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975, de 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

Por otro lado debe tenerse en cuenta que la LJS y la LEC otorgan al órgano jurisdiccional la facultad de declarar los hechos probados, apreciando en conjunto la prueba y aplicando a tal efecto las reglas de la sana crítica, ya que el Magistrado de instancia no está obligado a sujetarse al contenido de los dictámenes de determinados peritos, sino que tiene la libre facultad para elegir los que le ofrezcan mayor garantía y credibilidad, optando y valorando aquellos que le conduzcan a lograr una solución, lo más objetiva y justa.

Las dolencias que se declaran acreditadas y su repercusión funcional son una artrodesis lumbar realizada en marzo de 2017 tras una primera intervención, por recidiva herniaria, con un tratamiento rehabilitador posterior; la exploración mostró una marcha ligeramente claudicante pero autónoma, con paresia del miembro inferior derecho, buen dinámica cervical, rotaciones e inclinaciones del tronco sin alteraciones, limitación a la flexión lumbar, molestias radiculares, con ligera disminución de la fuerza en el pie derecho y sin signos de recidiva herniaria.

Lo limitado de las dolencias, centradas en la columna lumbar que conserva gran parte de la funcionalidad, con una marcha autónoma y sólo ligera limitación del miembro inferior derecho, impide la estimación de la pretensión principal.

La descripción de la tareas habituales de su profesión, exentas de esfuerzos y que le permiten el cambio de postura, indicado también por el perito propuesto por el actor, con ligeras molestias radiculares pero sin clara afectación de las raíces ni recidiva herniaria, con una marcha que hace posible la deambulación autónoma sin un esfuerzo significativo, conservando las extremidades superiores, resto del raquis, caderas, rodillas, etc, impide la estimación de las otras pretensiones subsidiarias porque es compatible su estado con los requerimientos de su profesión y no conlleva un sobreesfuerzo ni mayor penosidad, sin que ni siquiera el actor indique dónde radica el hecho que justifica el último grado solicitado.

Por todo ello se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ceferino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.