Sentencia SOCIAL Nº 1594/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1349/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1349/2017
NIG PV 20.05.4-17/000132
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0000132
SENTENCIA Nº: 1594/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulalio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cuatro de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 15 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre
IAC, y entablado por Eulalio frente a EXCAVACIONES BERGARETXE S.L. y INSS Y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- D. Eulalio viene prestando sus servicios para la empresa 'Construcciones Bergaretxe, S.L.' desde el 12 de Noviembre de 1.999, con la categoría profesional de oficial 1ª, consistiendo sus tareas en manejar una máquina excavadora en las diversas obras que consigue la empresa, así como cambiar el utillaje de la máquina en función de las tareas que deba realizar en cada momento.



SEGUNDO .- El 6 de Octubre del 2.016, D. Eulalio inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de Noviembre del 2.016, en la cual se reconocieron a D.

Eulalio las siguientes lesiones: 'Cervicoartrosis. Pequeña cavidad siringomiélica a nivel del platillo inferior C6 de 6 milímetros. Cervicoartrosis C3-C4. Cervicalgia. Aumento tono trapecio superior. Pequeña cavidad siringomiélica a nivel del platillo inferior C6 de 6 milímetros asintomática. Marcha libre y autónoma. No dolor a la espinopresión. EESS con BA y BM normal. No problemas de manipulación. No déficit neurológico'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



TERCERO .- D. Eulalio padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna cervical, incipientes cambios degenerativos en el lado izquierdo del espacio C3-C4, y pequeña cavidad siringomiélica en el platillo inferior de la vértebra C6, de unos 6 milímetros. Columna lumbar, discopatía en el espacio L5-S1, en el que también existe una prominencia discal paramedial derecha'.



CUARTO .- Las lesiones que padece D. Eulalio le producen los siguientes déficits funcionales: 'Cervicobraquialgia, en tratamiento con analgésicos de primer escalón a demanda'.



QUINTO .- La base reguladora de D. Eulalio es la de 2.186,93 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.



SEXTO .- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Diciembre del 2.016.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que D. Eulalio no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de oficial 1ª, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Excavaciones Bergaretxe, S.L.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Eulalio solicita por la contingencia de enfermedad común el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su análisis diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) En relación al hecho probado primero se pide se haga constar que la profesión habitual del actor, con la categoría profesional de Oficial de 1ª, es la de maquinista de retroexcavadora y no la de maquinista de excavadora, con explicitación de sus tareas. Señala, diferenciando el manejo de cada tipo de maquinaria, que es trascendente por las vibraciones de cuerpo entero que conlleva el de la retroexcavadora y que están contraindicadas para sus lesiones. Se apoya en los documentos obrantes a los folios 6 vto, 55, 19, 43, 52, 59 y 157 de las actuaciones.

Debe acogerse la profesión habitual de maquinista de retroexcavadora que se pide por ser la que se ha tenido en cuenta en el expediente administrativo previo y resultar acorde con el certificado emitido por la empleadora.

B) Se interesa que el hecho probado cuarto establezca que los déficits funcionales del actor son los siguientes: cervicobraquialgia, en tratamiento con analgésicos de tercer escalón a demanda, y evitar sometimiento a movimientos vibratorios continuos.

Apoyada la revisión en los informes obrantes a los folios 11, 12, 15, 17, 18, 20, 21, 54, 60, 130, 186, 91, 92, 214 a 232, 233, 234, 255, 255 vto, 256 y 153-154, debe acogerse lo solicitado puesto que de la diversa prueba invocada se desprende la coincidencia de la necesidad -contemplada tanto en informes de la sanidad pública como en el informe de valoración médica emitida por el médico inspector- de evitar las vibraciones continuas para impedir el aumento de la cavidad siringomiélica, constatándose también la instauración de tratamiento con analgésico opioide de tercer escalón.

C) Igualmente debe prosperar la petición de la adición de un nuevo hecho probado que recoja que el actor, en fecha 19.12.2016, ha sido declarado no apto definitivo para el desempeño de su puesto de trabajo por los servicios de prevención laboral CFP de la empresa Excavaciones Bergaretxe SL, puesto que así resulta del documento obrante al folio 59 invocado como prueba.



TERCERO.- En el motivo cuarto, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 194.1.b ) y 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , 8 del RD 1311/2005 sobre protección de los trabajadores expuestos a vibraciones mecánicas, 37.3 del reglamento de los servicios de prevención (RD 39/1997), y nota técnica de prevención nº 963 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo sobre vibraciones.

Basándose en la siringomielia progresiva padecida a nivel de C6, el cuidado que precisa evitando las vibraciones por las consecuencias que puede generar en la médula espinal, y las características del trabajo desarrollado que ha determinado que los servicios de prevención hayan declarado al actor no apto definitivo para su trabajo, se pide por el recurrente ser declarado afecto de una incapacidad permanente total.

Dicho grado de incapacidad permanente se define en el actual art. 194.1.b) del TRLGSS, complementado con su DT 26ª, como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, atendiendo al relato fáctico revisado, nos encontramos con que el Sr. Eulalio presenta, en la columna cervical, incipientes cambios degenerativos en el lado izquierdo del espacio C3-C4 y pequeña cavidad siringomiélica de unos 6 milímetros en el platillo inferior de la vértebra C6, y en la columna lumbar, discopatía en el espacio L5-S1 en el que también existe una prominencia discal paramedial derecha.

Los déficits funcionales asociados al cuadro clínico anterior consisten en cervicobraquialgia que precisa tratamiento con analgésicos de tercer escalón a demanda y evitar sometimiento a movimientos vibratorios continuos.

Pues bien, en vista de que los cambios degenerativos presentes en los espacios C3-C4 y L5-S1 son calificados de incipientes y carentes de una repercusión disfuncional relevante salvo la cavidad siringomiélica ubicada en la C6, debemos examinar el alcance que cabe atribuir a esta última en relación al trabajo desarrollado por el demandante.

La siringomielia es el desarrollo de un quiste lleno de líquido (siringe) dentro de la médula espinal, pudiendo agrandarse con el tiempo, causando daños a la médula espinal y causar dolor, debilidad y rigidez, entre otros síntomas.

En este caso nos encontramos con que -según resulta de la prueba invocada para la segunda revisión fáctica postulada-, por un lado, la imagen quística de 6 mm observada en RMN cervical practicada en abril de 2016 en nueva RMN realizada meses después alcanza 6,7 mm., y por otro, que su situación ha precisado tratamiento con analgesia progresiva llegando a alcanzar el tercer escalón (pazital, palexia retard), por lo que no puede compartirse la afirmación contenida en la sentencia recurrida de que el quiste haya permanecido asintomático.

Según la ciencia médica, si la siringomielia descubierta en una resonancia magnética no está causando síntomas o signos, el seguimiento con exámenes periódicos de resonancia magnética y neurológica puede ser todo lo que sea necesario. Pero si la siringomielia está causando signos y síntomas que interfieren con su vida diaria o que empeoran rápidamente normalmente se recomienda la cirugía para eliminar la presión de los lugares siringe en la médula espinal y para restablecer el flujo normal del líquido cefalorraquídeo. La atención de seguimiento después de la cirugía es fundamental porque la siringomielia puede volver a ocurrir, y, aún después del tratamiento, algunos signos y síntomas de la siringomielia pueden permanecer.

En este caso no hay constancia de que se haya indicado tratamiento quirúrgico, pero en lo que sí coinciden los distintos informes médicos emitidos es en que las vibraciones continuas, como las que están presentes en su actividad laboral, pueden aumentar la cavidad quística, precisando por ello un cambio de puesto de trabajo, habiendo llegado a ser declarado no apto definitivo para su desempeño por el servicio de prevención.

Llegados a este punto, vemos que concurren elementos para declarar la incompatibilidad entre las dolencias que padece el actor y la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de maquinista de retroexcavadora con sujeción a vibraciones continuadas, por lo que, con estimación del recurso interpuesto, debemos revocar la sentencia de instancia y declarar al Sr. Eulalio afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 2.186,93 euros mensuales (14 pagas anuales) y con efectos económicos desde el 10.11.2016, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que procedan.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.235-1 LJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eulalio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia, dictada el 15 de marzo de 2017 en los autos nº 33/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Excavaciones Bergaretxe SL, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al demandante afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual, con derecho, a cargo de las Entidades Gestoras codemandadas, a una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 2.186,93 euros (14 pagas anuales) y con efectos económicos desde el 10 de noviembre de 2016, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que procedan.

Sin condena en costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1349-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1349-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.