Sentencia SOCIAL Nº 1595/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

23

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1595/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1120/16, interpuesto por Elena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 3/3/16, en Autos núm. 869/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª .LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Elena en reclamación sobre DESPIDO, contra AYUNTAMIENTO DE MONACHIL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3/3/16, por la que estimando la excepción de Incompetencia de Jurisdicción invocada por el AYUNTAMIENTO DE MONACHIL (Granada) frente a la demanda de despido en su contra promovida por Doña Elena y desestimando ésta en su integridad se absuelve a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora Doña Elena con D.N.I. núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE MONACHIL (Granada) desde el 1 de febrero de 2012 con la categoría profesional de Asesora y percibiendo un retribución salarial de 2500 euros que se abonaba mensualmente por trasferencia.

En fecha de 1 de febrero de 2012 se celebra contrato Administrativo de servicio de Asesoramiento Jurídico entre el Ayuntamiento de Monachil, representado por el Sr. Alcalde D. Pedro Enrique y la actora. Se da por reproducido dicho contrato en su integridad que obra a los folios 45 y 46 de los autos.

Previo a la celebración del mencionado contrato se incoó el expediente NUM001 para la contratación del servicio de representación, defensa y asesoramiento jurídico general del Ayuntamiento de Monachil procediéndose a adjudicar a la actora el mencionado servicio por la cantidad de 30.000 euros anuales mas 5.400 euros en concepto de IVA.

En el mencionado contrato se hace constar, clausula primera, que el servicio se presta conforme al Pliego de Clausulas Administrativas y con sujeción a la oferta presentada. Se pacta una duración de 1 año, cláusula tercera y se sujeta el mismo a la Ley de Contratos del Sector Público, cláusula quinta. Este contrato se ha ido renovando anualmente siendo firmada la última prórroga en fecha de 23 de enero de 2015 con una duración de seis meses

Se da por reproducido Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación del Servicio de Asesoramiento Jurídico del Ayuntamiento de Monachil que obra a los folios 245 a 251.

Asimismo se da por reproducido la totalidad del expediente administrativo tramitado previo a la contratación que aporta la demandada y Curriculum Vitae de la actora, certificados y titulaciones que la actora aportó al mencionado expediente para ser contratada.

SEGUNDO.- En fecha de 22 de julio de 2015 se remite a la actora la siguiente comunicación:

'Muy Señora Nuestra:

En relación con el contrato de prestación de servicios que tiene suscrito como Asesora Jurídica de este Ayuntamiento y ante el vencimiento del mismo, LE COMUNICAMOS que, ante la imposibilidad de proceder a su revocación quedará extinguido en fecha 31 de Julio de 2015.

Sírvase firmar la presente para nuestra constancia, agradeciéndole los servicios prestados, caracterizados éstos por un notable profesionalismo.

En Monachil a 22 de Julio de 2015. La Concejala Delegada de Personal. Fdo.: Palmira. Recibí: Fdo. Elena.'

TERCERO.- Durante la vigencia del contrato referido la actora ha recibido ordenes de personarse en procedimientos e informar a la Coordinadora de la Asesoría Jurídica del algún asunto,de preparar expedientes y haced emplazamientos. Se dan por reproducidos correos electrónicos que obran en autos como documento núm. 8 de la parte actora y los informes administrativos elaborados por la misma durante la vigencia del contrato que obran unidos como documento núm. 9 del ramo de la actora.

CUARTO.- La actora está colegiada en Colegio de Abogados y de alta en la Mutualidad de la Abogacía. Está dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y cuenta con despacho propio llevando asuntos a particulares. En el Ayuntamiento existe un despacho en la sede de Urbanismo del que la actora hacía uso, de su asistencia diaria no constan fichajes. No consta petición de vacaciones ni de asuntos particulares. Respecto a los medios usados no consta el uso de medios informáticos para realizar su trabajo propiedad del Ayuntamiento y no consta cuenta de correo electrónico proporcionado por la demandada. La dirección de correo electrónico a la que se remitían los e-mail por parte de la coordinadora de la Asesoría Jurídica Zaida.

QUINTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

SEXTO.- Se da por reproducido en su integridad convenio colectivo de trabajo para el personal laboral del Ayuntamiento de Monachil, publicado en el BOP de 26 de diciembre de 1998.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Elena, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada estima la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por el AYUNTAMIENTO DE MONACHIL demandado, desestimando la demanda sobre DESPIDO interpuesta por DOÑA Elena.

Frente a la cuál, se alza la actora en suplicación, articulando en su recurso dos motivos, formulado el primero al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre revisión de los hechos declarados probados y el segundo por el apartado c) de la norma adjetiva, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por el AYUNTAMIENTO demandado.

Insta la recurrente en el motivo primero la revisión del hecho probado CUARTO, con apoyo en la vida laboral obrante a los folios 40 y 41, los justificantes del pago mensual por importe de 2.500 euros obrantes a los folios 58 a 83, las declaraciones de IRPF e IVA de los años 2012 a 2015, obrantes a los folios 108 a 122, y el documento emitido por el responsable del departamento informático del Ayuntamiento, obrante al folio 343; proponiendo la redacción siguiente:

' CUARTO.- La actora está colegiada en el Colegio de Abogados de Granada y en alta en la mutualidad de la Abogacía. La actora recibía por su trabajo mensual y puntualmente una remuneración del Ayuntamiento por importe de 2.500 € (documento número 6 del ramo de la actora que se da por reproducido, folios 58 a 83). Asimismo la actora y durante los ejercicios 2012 a julio de 2015 tuvo como únicos ingresos los provenientes de la remuneración efectuada por el Ayuntamiento de Monachil. En el Ayuntamiento existe un despacho en la sede de Urbanismo del que la actora hacia uso.

Consta acreditado (documento numero 4 del ramo de la demandada folio 343) que si bien el Ayuntamiento de Monachil tiene instalado desde el 6-6-2012 un sistema de control por biometría para fichar la entrada y salida de sus trabajadores, no es sino hasta el 11 de septiembre de 2015 cuando se obligo a todo el personal de las oficinas a grabar su huella dactilar en el reloj de fichar para su control, sin que a fecha 8-1-2016 conste que todos los trabajadores del Ayuntamiento tenga la huella dactilar tomada'.

Entiende la recurrente que la revisión es relevante para el fallo para establecer que nunca estuvo ni ha estado dada de alta durante los años 2012 y hasta 31 de julio de 2015 en RETA y que únicamente trabajó para el Ayuntamiento, así como, que el Ayuntamiento le abonaba una retribución mensual por su trabajo; a su vez, para establecer que el Ayuntamiento no controla el fichaje de sus trabajadores puesto que el sistema de fichaje establecido por huella dactilar desde el 6-6-2012 solo es obligatorio desde el 8-1-2016.

Pues bien, como ha reiterado la Sala, ' es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones, que han de servir de base al desarrollo lógico jurídico que ha de nutrir la resolución judicial, en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, sólo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 191 de la Ley Rituaria Laboral - actual 193 -. Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Pero, esa excepcionalidad en la modificación fáctica va más allá por cuanto, para que puedan revisarse los hechos tenidos como probados, se hace preciso, según constante Jurisprudencial, que tal adición, supresión, o modificación en suma, sea relevante en el resultado de la litis de tal forma que, si aquélla no influye en la resolución, no hay por qué alterar los hechos probados ( SS. Sala de 20-3-1991 y 3-4-1991 )'.

Aplicando dicha doctrina al caso presente, no puede prosperar la revisión fáctica con la única excepción de suprimir de la Sentencia que la actora está dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, al constatarse que se trata de un error sin que se revele trascendental ni tenga influencia para variar el sentido del fallo pues la única consecuencia que tiene es que no se ha acreditado que la actora tuviera dedicación exclusiva con el Ayuntamiento de Monachil, pero tal conclusión es coincidente con la que resulta del hecho de estar colegiada en el Colegio de Abogados y de alta en la Mutualidad de la Abogacía y que tiene despacho propio llevando asuntos a particulares, como consta acreditado y se declara probado por la Magistrada; manteniendo inalterado en lo restante el relato fáctico de la Sentencia impugnada puesto que el texto propuesto resulta reiterativo en parte, por ejemplo que está colegiada en Colegio de Abogados y de alta en la Mutualidad de la Abogacía y que en el Ayuntamiento existe un despacho en la sede de Urbanismo del que la actora hacía uso, asimismo el importe mensual que percibe al constar en el hecho primero que se adjudicó a la actora el contrato del servicio de representación, defensa y asesoramiento jurídico general por la cantidad de 30.000 euros anuales más 5.400 euros en concepto de IVA y en la fundamentación jurídica con valor fáctico consta que se pactó un precio mensual por el servicio prestado de 2.500 euros que recibía por transferencia y que cobraba con IVA. Respecto a la adición referida a los ejercicios 2012 a 2015 y que los únicos ingresos son los provenientes de la remuneración efectuada por el Ayuntamiento de Monachil, así como, respecto a la fecha desde la cual es obligatorio fichar la entrada y salida, no se pueden tener por probados pues contradicen el relato de la Sentencia cuando declara probado que no constan fichajes de su asistencia diaria y que la actora cuenta con despacho propio llevando asuntos a particulares, tal y como ya se ha indicado, no siendo suficiente los documentos que señala la recurrente en apoyo de la revisión, puesto que la Juzgadora ya los ha valorado en conjunto con las demás pruebas practicadas, alcanzando su convicción con resultados distintos a los que pretende consten.

SEGUNDO.- El segundo motivo destinado a la censura jurídica se articula por el cauce adecuado, denunciando la recurrente la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 56 del mismo cuerpo legal, combatiendo el pronunciamiento de la Magistrada sobre la inexistencia de relación laboral entre la actora y el Ayuntamiento demandado.

Invoca la actora la presunción de laboralidad que, en síntesis, considera se ha infringido y añade que al estar presentes los requisitos de dependencia, subordinación y ajeneidad resulta infringido el artículo 1.1 del ET; por último realiza alegaciones citando la Sentencia de esta Sala de 20-09-2012, Rec. 1483/2012, porque considera resuelve un asunto muy similar al presente en sentido contrario, declarando la existencia de la relación laboral entre el asesor jurídico y el Ayuntamiento de Padul.

Pero el motivo no puede prosperar, siendo diferente el relato histórico de este caso con el de la Sentencia de la Sala que invoca. Aquí la Sentencia recurrida, dictada en procedimiento de DESPIDO, estima la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por el AYUNTAMIENTO DE MONACHIL y 'desestima' la demanda absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Ello no obstante como allí razonamos ' Ha de precisarse, primeramente, que el Ente Publico puede actuar dentro de la rama que le es propia y sometida al Derecho Administrativo de la que conoce la Jurisdicción que le es propia o bien, desde el momento que actúe en otros campos del Derecho cual es el Privado será competente para conocer de sus litigios la Jurisdicción Civil o, como en éste caso se cuestiona, la Social. En tal sentido el problema radica, como se dijo, en la naturaleza del vínculo y, al respecto, no es fácil la solución y la Jurisprudencia lo pone de relieve en multitud de resoluciones. En dicho sentido, se dice en la STS Sala 4ª de 9 febrero 1990 que 'La diferencia entre el arrendamiento de servicios -o cualquier otra relación asociativa o societaria civil -del contrato de trabajo- tan difícil en ocasiones, como reconoce la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 1984 , hasta el punto de haberse hablado de dos regímenes jurídicos distintos para una misma realidad o substrato social ha de venir construida sobre la base de indagar y constatar si acompañan a la relación deservicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia al ámbito de organización y dirección de la empresa, que caracterizan el contrato de trabajo.No es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo pues - sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 1985 - su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, bastando para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador por cuenta de quien realice una específica labor, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil.

Dicho lo anterior, la dificultad antes expuesta viene agravada en las llamadas profesiones liberales, como aduce la STS Sala 4ª de 11 abril 1990 , y en éstos la nota de independencia sigue jugando, por supuesto, un papel decisivo, para la delimitación de uno u otro régimen. Mas no cabe ocultar que muchas veces son las diferencias puramente de grado, y ello porque las razones en las que se apoya la supuesta especialidad de las profesiones liberales obedecen a una explicación más histórica y sociológica que estrictamente jurídica. . Por eso dice la sentencia de 27 de enero de 1984 que quienes ejercen profesiones de las denominadas liberales (Médicos, Abogados, Arquitectos, etc.) pueden estar vinculados contractual y laboralmente a Empresas determinadas. Pero ya esta sentencia apunta que para que estas relaciones puedan ser calificadas de laborales y no civiles ha de atenderse fundamentalmente a datos objetivos, como lo son el cumplimiento de una jornada de trabajo, las obligaciones que se asumen en la relación jurídica establecida de dependencia y subordinación al empresario y, en supuestos como el cuestionado, las modalidades retributivas pactadas. Concretamente a ésta profesión liberal, abogado, se refiere la sentencia del TS de 19-11-2007 que resalta aún mas la dificultad del tema por cuanto, atendiendo a las circunstancias del caso, califica de arrendamiento de servicios aquella relación que unía a las recurrentes con el actor -abogado con bufete propio- no estaba presidida por los caracteres que determinan la existencia de una relación laboral, ya que no existía, a raíz de la novación producida en la prestación de servicios, ni dependencia, ni subordinación ni tampoco ajeneidad, pues la actividad que el demandante efectuaba para estas empresas no estaba sujeta a ningún horario preestablecido, ni en lo esencial se realizaba en los locales de las mismas, limitándose su presencia en tales locales, generalmente, a unas pocas horas por semana, no existiendo control horario alguno sobre él. No tenía en los centros de trabajo para su uso propio y personal, ni despacho, ni teléfono, ni ordenador; tampoco tenía secretaria facilitada por la empresa, y el hecho de que cobrara por susservicios una cantidad fija por mes, 'iguala', no convierte obligatoriamente en laboral al nexo contractual de autos pues este sistema puede aplicarse perfectamente también alarrendamientos deservicios de carácter civil.Ha de insistirse pues que, con independencia de la percepción económica, han de analizarse todas las notas propias del contrato de trabajo y así, el propio TS, en sentencia de 31-1-2008, rec. 3363/2006 , desestima el rec.de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el sindicato demandado contra sentencia que declaró la competencia del orden jurisdiccional social para conocer la demanda sobre despido formulada por el abogado accionante. Señala la Sala que en el caso enjuiciado no se cumple el requisito de contradicción entre las resoluciones comparadas, porque en la de contraste el actor suscribió el contrato dearrendamiento deservicios con una empresa para el exclusivo asesoramiento y defensa de sus intereses en vía jurisdiccional pero de forma colegiada, es decir, con independencia de la persona contratada y, por el contrario, en el caso que analiza el letrado es contratado por el sindicato recurrente para prestarleservicios de asesoramiento de la propia entidad contratante y más decisivamente para asesorar y defender jurisdiccionalmente a los afiliados al sindicato' .Argumenta esta sentencia, al analizar las dos sentencias, la recurrida y la de contraste que, en ambos casos, se trata:

a) DeAbogados que suscriben contrato dearrendamiento deservicios.

b) Ambos cuentan con despacho profesional y clientela propios.

c) Ninguno de ellos está sometido a horario, acuden uno o dos días a la semana a la sede de la demandada, no reciben instrucciones y gozan de autonomía organizativa.

c) Ninguno de ellos estaba dado de alta en la Seguridad Social.

Pero, partiendo de tales datos existen divergencias de los hechos que se tienen como probados y que resultan decisivas en el trámite de situar la relación jurídica de autos a un lado u otro de esa imprecisa línea divisoria entre el contrato civil dearrendamiento deservicios y el laboral de trabajo.

En dicho sentido, en una de ellas, el Letrado suscribe el contrato dearrendamiento con una empresa y para el exclusivo asesoramiento jurídico de la misma y la defensa de sus intereses en vía jurisdiccional, pero el contrato se suscribe y se ejerce dentro de una única relación, de profesión liberal, que es ejercida con plena libertad de organización a todos los efectos y por la que se cobra una retribución fija por el asesoramiento interno y otra variable -consistente en honorarios colegiales- por las actuaciones externas ante la Administración Pública o los organismos jurisdiccionales. En la otra, que es la recurrida, se aprecia la existencia de la relación laboral remitiéndose, en su argumentación a la doctrina de la Sala que, concerniente a la profesión médica, extrapolable por lo general a otras profesiones liberales, se ha pronunciado sobre la misma argumentando que en ellas la nota de la dependencia en el modo de la prestación de losservicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas (así, aparte de otras anteriores, SSTS de 09/12/04 -rcud 5319/03 EDJ 2004/234947 -; reproducida literalmente por la de 19/06/07 -rcud 4883/05 EDJ 2007/144139 -; y 10/07/07 -rcud 1412/06 EDJ 2007/144166 -). Y que cuando se trata de que sea un profesional liberal quien presta talesservicios, la nota de ajeneidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en elarrendamiento deservicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo ( STS 03/05/05 -rec. 2606/04 EDJ 2005/83753 -, con cita de otras anteriores).Y aunque vaya referida a la específica profesión médica no está de más recordar que constituye indicio de laboralidad la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad contratante 'en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena'. En resumen, en tales profesiones liberales ha de estarse a cada caso concreto, las circunstancias establecidas en el contrato y que tienen su plasmación en la 'actividad' del profesional, en su remuneración y, en suma, aun cuando atenuadas, a si se dan o no las notas definitorias del contrato de trabajo. Estas notas particulares, existentes en los negocios jurídicos que vinculan a las partes, son las que, a la postre, determinaran la naturaleza del vinculo que lleva aparejada la Jurisdicción que ha de conocer de las problemáticas que de ella surjan. Esto, que es evidente, viene recogido por nuestro TS que deniega la existencia de contracción en multitud de ocasiones sobre la base de notas particulares en cada uno de ellos y, en dicho sentido, baste citar la del TS Sala 4ª, A 8-6-2004, rec. 5304/2003 que 'inadmite el rec.de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la demandante frente a sentencia dictada en proceso sobre despido. Explica la Sala que no puede haber contradicción entre las sentencias comparadas en la medida en que los supuestos son diferentes, y ello por cuanto la apreciación de la concurrencia de las notas calificadoras de la laboralidad de una relación o actividad de prestación deservicios sólo puede llevarse a cabo de forma casuística, en función por tanto de las circunstancias concurrentes en cada caso, criterio éste que es refrendado cuando se estima que no cabe aplicar reglas o criterios generales para una profesión o determinada actividad, siendo especialmente difícil de delimitar la frontera entre la relación laboral y la dearrendamiento de servicios de tipo civil, en el supuesto de losabogados.Argumenta la sentencia que 'No puede haber contradicción en la medida en que los supuestos son diferentes, y ello por cuanto, como la propia Sala que dicta la sentencia referencial afirma, la apreciación de la concurrencia de las notas calificadoras de la laboralidad de una relación o actividad de prestación deservicios sólo puede llevarse a cabo de forma casuística, en función por tanto de las circunstancias concurrentes en cada caso.Criterio éste que es refrendado por ambas Salas cuando estiman que no cabe aplicar reglas o criterios generales para una profesión o determinada actividad, siendo especialmente difícil de delimitar la frontera entre la relación laboral y la dearrendamiento de servicios de tipo civil, en el supuesto de losabogados.Por otro lado, cabría añadir, ello es aún más complejo cuando se trata de la nota de dependencia que, como es sabido, se caracteriza por la gradualidad y la presencia a través de meros indicios ...'.

Por consiguiente, es distinto el relato de HHPP y distinta la fundamentación juridica.

Es, por tanto, el caso concreto el que hay que analizar pues, efectivamente, el artículo 3.a) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito a las relaciones de servicios de los funcionarios públicos cuando al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. Y este es el caso, puesto que en la Sentencia ha quedado acreditado queLa actora Doña Elena con D.N.I. núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE MONACHIL (Granada) desde el 1 de febrero de 2012 con la categoría profesional de Asesora y percibiendo un retribución salarial de 2500 euros que se abonaba mensualmente por trasferencia.

En fecha de 1 de febrero de 2012 se celebra contrato Administrativo de servicio de Asesoramiento Jurídico entre el Ayuntamiento de Monachil, representado por el Sr. Alcalde D. Pedro Enrique y la actora. Se da por reproducido dicho contrato en su integridad que obra a los folios 45 y 46 de los autos.

Previo a la celebración del mencionado contrato se incoó el expediente NUM001 para la contratación del servicio de representación, defensa y asesoramiento jurídico general del Ayuntamiento de Monachil procediéndose a adjudicar a la actora el mencionado servicio por la cantidad de 30.000 euros anuales mas 5.400 euros en concepto de IVA.

En el mencionado contrato se hace constar, clausula primera, que el servicio se presta conforme al Pliego de Clausulas Administrativas y con sujeción a la oferta presentada. Se pacta una duración de 1 año, cláusula tercera y se sujeta el mismo a la Ley de Contratos del Sector Público, cláusula quinta. Este contrato se ha ido renovando anualmente siendo firmada la última prórroga en fecha de 23 de enero de 2015 con una duración de seis meses

Se da por reproducido Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación del Servicio de Asesoramiento Jurídico del Ayuntamiento de Monachil que obra a los folios 245 a 251.

Este contrato en el que se hace constar que las cuestiones litigiosas que surjan entre las partes se resolverán por la jurisdicción contencioso Administrativa.

Se ha acreditado que finalizada la última renovación del contrato, el 31 de julio de 2015, se extingue el mismo manifestando la imposibilidad de proceder a su renovación. Se ha acreditado, asimismo, que durante la vigencia del contrato referido la actora ha recibido ordenes de personarse en procedimientos e informar a la Coordinadora de la Asesoría Jurídica del algún asunto,de preparar expedientes y haced emplazamientos tal y como consta en los correos aportados que obran en autos si bien muchos de esos correos no son emitidos directamente a la actora sino al usuario 'Juancarlosintervención' y se ha acreditado que la misma elaboraba informes administrativos durante la vigencia del contrato que obran unidos como documento número 9 del ramo de la actora.

Se ha probado que la actora se halla colegiada en Colegio de Abogados y de alta en la Mutualidad de la Abogacía, así como que la misma esta dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y no se ha acreditado que tenga dedicación exclusiva con el Ayuntamiento de Monachil. Respecto a la asistencia diaria a su puesto de trabajo, la actora cuando acudía al Ayuntamiento hacía uso de un despacho que existía en la Sección de Urbanismo, no constan fichajes de su asistencia diaria, ni consta petición de vacaciones ni de asuntos particulares. Respecto a los medios usados no consta el uso de medios informáticos para realizar su trabajo propiedad del Ayuntamiento y no consta cuenta de correo electrónico proporcionado por la demandada. La dirección de correo electrónico a la que se remitían los e-mail por parte de la coordinadora de la Asesoría Jurídica Zaida es la personal de la actora. En lo que respecta al régimen de retribuciones se ha acreditado que pactó un precio mensual por el servicio prestado de 2.500 euros que se recibía por trasferencia y que cobraba con IVA, cuando se le cesó no percibió finiquito ni liquidación alguna, ni el mismo ha sido reclamado por la actora y la actora tiene despacho propio con la llevanza de asuntos particulares.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de fecha 13 de mayo de 2016, Rec. 2228/2014 , recuerda la doctrina que viene siguiendo para delimitar la contratación laboral respecto de la administrativa, diciendo ' ... 4. - Como decimos en nuestra precitada sentencia de 22 de septiembre de 2015 (rec. 2229/14 ): la doctrina que venimos siguiendo para delimitar la contratación laboral respecto de la administrativa es, precisamente, la recogida en esa sentencia nuestra aportada ahora como referencia. Recordamos en ella, con cita de las STS/4ª de 21 julio 2011 (rcud. 2833/2012 ), 22 diciembre 2011 (rcud. 3796/2010), 16 mayo 2012 (rcud. 2227/2011) y 19 junio 2012 (rcud. 3159/2011), que '... es bien sabido que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que -cual nuevo Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba- pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal (a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.). Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores ', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos'. Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora '...' por la aplicación al caso de tal doctrina, se llegaba a la conclusión de que la relación allí contemplada era de carácter laboral. Se trataba de un supuesto de prestación de servicios de consultoría y asistencia técnica. Y, en virtud del contenido de la prestación, se analizaba lo dispuesto en el RD Leg. 2/2002, de 16 de junio, y su modificación por Ley 30/2007, de donde resultaba que estas actividades tenían el carácter de administrativas siempre que se acreditaran una serie de requisitos que han de exigir que se trata de una organización empresarial, y no un trabajador individualmente considerado'.

En la Sentencia recurrida se realiza un examen general de la cuestión y se analiza si concurren las notas de ajeneidad y dependencia concluyendo que 'no concurren en este supuesto las notas propias de la relación laboral ni se evidencian las notas características del contrato de trabajo. Y ello es así por cuanto en el caso de autos no se ha probado que la actora pertenecía o se encuadraba en un círculo rector y de organización y control ajeno, Asesoría Jurídica del Ente Público demandado, existe contrato administrativo de asesoría jurídica que le vincula con la Administración demandada y que, con independencia de su nombre, genera una antigüedad que no puede ser otra que la de 1 de febrero de 2012 y existe una retribución mensual fija y el cobro de dicha cantidad con IVA y en consecuencia ha de concluirse que no nos encontramos ante una relación de carácter laboral amparada en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores por lo que en definitiva se ha de entender que la relación mantenida entre las partes no tiene carácter laboral, al excluir el art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores de su ámbito a las relaciones de servicios de los funcionarios públicos cuando al amparo de una Ley dicha relación se regula por normas administrativas o estatutarias tratándose, en definitiva, de una prestación de servicios para asesoramiento jurídico de un Ayuntamiento, en virtud de un contrato administrativo de prestación de servicios con la Administración formalizado a través de un procedimiento de negociado conforme consta en el Pliego de Condiciones Administrativas que rige el mismo y que se han dado por reproducidas sometiéndose las partes a la jurisdicción contencioso administrativa en caso de litigio entre ambas, lo que conlleva declarar la incompetencia de este orden social de la jurisdicción para conocer de la cuestión debatida en la demanda en beneficio del orden contencioso-administrativo, por lo que debe ser estimada la excepción procesal planteada, ya que deben ser los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa quienes deben decidir la extinción del contrato administrativo que une a las partes, producida el 31 de julio de 2015, es ajustada a derecho o no'.

Y la solución de la Sala no puede diferir de la dada en la instancia, confirmando que estamos ante un contrato administrativo pues los contratos son lo que son con independencia del nomen iuris, es decir, la naturaleza de un contrato no depende de la denominación que le den las partes, sino de los derechos y obligaciones que se deriven de su contenido y es dicha naturaleza la que marca las normas que le son de aplicación, en este caso, las normas administrativas de contratación de aplicación, como opone la recurrida en su impugnación 'en el presente procedimiento nos encontramos frente a una clara falta de competencia del orden jurisdiccional social a favor del contencioso administrativo.

Ello, porque así lo indican:

1°.- LEY 13/95 DE 18/5 DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS LEY DE CONTRATOS2. El orden jurisdiccional contencioso administrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos,

2º- LEV 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Artículo 2El orden jurisdiccional contenciosa-administrativo conocerá de las cuestiones Que se susciten en relación con

b)Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a ¡a legislación de contratación de las Administraciones públicas.

3º- REAL DECRETO LEGISLATIVO 3/2011, DE 14 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEV DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Artículo 21. Jurisdicción competente.

1. El orden jurisdiccional contencioso-adminisirativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a ln preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. (...)

Artículo 208. Régimen jurídico.

Los efectos de las contratos administrativos se regirán por las normas a que hace referencia el articulo 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares.

4º- REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1995, DE 24 DE MARZO, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

Articulo 3. Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley :

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, asi como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

5º.- Además, del propio PLIEGO DE CONDICIONES TÉCNICAS v CONTRATOsuscrito entre el Ayuntamiento y la paite actora, en donde remiten para cualquier controversia que origine el mismo, así como su finalización, a dicho orden jurisdiccional.

Siendo que además, Dña Elena, con su firma acepta tal sometimiento jurisdiccional, con lo que se trata de un acto CONSENTIDO V FIRMEpor la actora quien, además, es LETRADA en ejercicio. Y no puede contravenir sus propios actos en este momento.

Tan sólo podría conocerse del presente procedimiento, si nos encontrásemos frente a una 'relación laboral encubierta'.

A su vez, como alega la impugnante ' Relación que tiene su base en un PLIEGO DE CONDICIONES ADMINISTRATIVAS, que rigen dicho CONTRATO de prestación de servicios con la Administración, de fecha 1/2/2012, formalizado a través de un procedimiento NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD.

Que tenía una duración inicial de UN AÑO. con probabilidad de prórrogas sucesivas, y hasta un límite de 4 años. Tal y como establece la normativa de aplicación de dicho proceso negociado sin publicidad.

Y en donde se indicaba LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO, TIENE CARÁCTER ADMINISTRATIVO; U) SE ADJUDICARÁ POR UN PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD (...) EJECUCIÓN DEL CONTRATO: 8.3, TENDRÁ UNA DURACIÓN DESDE IA FIRMA DEL MISMO DE UN AÑO, PRORROGABLE, POR ACUERDO EXPRESO, POR PERIODOS DE UN AÑO O SEIS MESES, CON UN MÁXIMO TOTAL DE CONTRATO, INCLUIDAS PRORROGAS. DE CUATRO AÑOS (...) LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SURGIDAS SOREA LA INTERPRETACIÓN. MODIFICACIÓN.

RESOLUCIÓN Y EFECTOS SERÁN RESUELTAS POR EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN COMPETENTE. CUYOS ACUERDOS PONDRÁN FIN A LA VIA ADMINISTRATIVA, Y CONTRA LOS MISMOS HABRÁ LUGAR A RECURSO CONTENCIOSO.ADMINISTRATIVO, CONFORME A LO PREVISTO EN IA l£Y REGULADORA DE DICHA JURISDICCIÓN.

La ultima prorroga, se firma con techa 23/1/2015, y con una duración de SEIS MESES. Y previa a la terminación de la misma. Se le comunica en legal forma el cese de sus servicios.

Siendo que Dñª Elena FIRMA Y CONSIENTE dicha prórroga de seis meses.

Acepta prestar servicios, recibir remuneración a cambio, y finalizar tras seis meses. Lo que no puede negar ahora, manifestando una relación laboral encubierta'.

Por todo lo cual, la Sala confirma que la demanda formulada se tiene que plantear ante los órganos del orden contencioso-administrativo; lo que conduce, con desestimación del presente recurso, a la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por DOÑA Elena frente a la Sentencia dictada con fecha 3 de marzo de 2016 en los Autos 869/2015 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Granada, promovidos por la recurrente contra el AYUNTAMIENTO DE MONACHIL, sobre Despido, confirmando la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la demanda deducida por la actora, advirtiendo a la parte que podrá ejercitar su pretensión ante los órganos del orden contencioso-administrativo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.