Sentencia SOCIAL Nº 1597/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1428/2018 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1428/2018
NIG PV 48.04.4-17/004205
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004205
SENTENCIA Nº: 1597/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Flor contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 9 de los de Bilbao, de fecha 26 de enero de 2018 , dictada en los autos 420/2017, en proceso
sobre accidente de trabajo (AEL), y entablado por doña Flor frente a la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE,
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 15 y APNABI-ASOCIACION DE
PADRES DE AFECTADOS DE AUTISMO Y OTROS TRASTORNOS DEL ESPECTRO AUTISTA DE
BIZKAIA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. Doña Flor , nacida el NUM000 /1976, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de educadora social por cuenta de APNABI. La empresa tiene concertada la IP por contingencias profesionales con la Mutua UMIVALE y se encuentra al corriente en el pago de cotizaciones.



SEGUNDO. Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones, la actora fue examinada por facultativo del EVI que emitió informe de valoración médica y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el 14/02/17 por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.



TERCERO. Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 10/03/17 que fue resuelta el 5/04/17, desestimándose la misma al considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.



CUARTO. Examinada por el médico inspector el 23/01/17, la beneficiaria presenta el siguiente cuadro residual que se tiene por acreditado: 'DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Omalgia derecha (diestra) TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO IQ en dos ocasiones. Radiofrecuencia poco efectiva.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS Informe Unidad del Dolor 07/01/2017: agotadas las posibilidades terapéuticas.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Hombro derecho: flexión 90º, abducción 90º, rotación interna a L5, rotación externa 60º (dolorosas en todos los arcos).

Trabaja de monitora en una vivienda de adultos autistas (higiene, contenciones, cenas un día/semana)'.



QUINTO. En el supuesto de estimarse la demanda en cuanto a su pretensión principal, la base reguladora mensual de la IPT sería la de 2.072,53 euros y la fecha de efectos desde el día siguiente al cese en la actividad.

La base reguladora de la IPP sería la de 2.072,53 euros.



SEXTO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Flor contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE y APNABI, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO. - Doña Flor , formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por APNABI, que actúa como empleadora y UMIVALE, Mutua Colaboradora con la Seguridad social número 15, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 6 de julio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 10 de julio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 4 de Septiembre 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Doña Flor formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual y subsidiariamente, el de parcial para la misma, junto con la prestación económica correspondiente.

El Magistrado autor de la sentencia considera que tal profesión es la de educadora social, luego de asumir que el puesto de trabajo de la demandante es la de monitora de viviendas de personas autistas, trabajo que realiza para APNABI (Asociación de Padres de Afectados de Autismo y Otros Trastornos del Espectro Autista de Bizkaia).

Y partiendo de ello, considera que las limitaciones de movilidad y álgicas que inciden en el hombro derecho de la demandante son compatibles con la realización de las labores características de tal profesión, pues aquellas labores de educador social no tienen principal ni predominante exigencia física, caracterizándose tal profesión por la atención en todos los ámbitos vitales de diversos colectivos de personas en riesgo de exclusión social o desfavorecidas, ámbitos que incluyen muy diversas actividades, algunas, si, de cierto componente físico y relacionadas con el cuidado personal y físico de tales personas a través de la atención domiciliaria y otras, de otra índole, más dirigidas a la evaluación de necesidades o detección de problemas, acompañamiento y apoyo personal, gestión del tiempo libre, planificación de actividades formativas o realización de trámites administrativos en orden obtención de ayudas o puesta en contacto con toda clase de organismos y entidades. Por ello, considera que fue ajustada la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al considerar que las indicadas secuelas no generaban grado alguno de incapacidad permanente.

Dicha recurrente pretende que se revoque tal sentencia y que se le declare la situación de incapacidad permanente total, considerándose la cotización mensual de 1.624,26 euros y sino, la parcial, con base de cotización de 2.072,35 euros, añadiendo subsidiariamente de todo ello, que se le fije un incremento en la pensión del veinte por ciento.

Al efecto, plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía de los apartados b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril). En el primero pretende la reforma parcial del primer y cuarto hechos probados de la sentencia recurrida. En el segundo, aduce la infracción del artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , así como cita el artículo 139, punto 2 de tal Ley.

Tal recurso impugnado por dos de las demandadas: la indicada APNABI, que actúa como empleadora y UMIVALE, Mutua Colaboradora con la Seguridad social número 15. En ambos casos existe expresa oposición a los indicados motivos de impugnación y se termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Cuestiones previas .

Hemos de aclarar diversos extremos de la normativa que se cita por la recurrente.

En el aspecto procesal, indicar que la Ley de Procedimiento Laboral fue derogada por la por la disposición derogatoria única de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). Ahora bien, como quiera que los contenidos de aquel artículo 191 son los mismos que los que ahora indica el artículo 193 de la Ley de 2011, que es la vigente, asumimos que a estos últimos se refiere la recurrente y por ello, tal cita equivocada de la Ley de Procedimiento Laboral en vez de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, no impide que examinemos el recurso, en interpretación del derecho al recurso orientada en la consideración de que ese derecho forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, exégesis que entendemos se atiene la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en sus sentencias 173/1999 y 163/1999, ambas de 27 de septiembre .

En el ámbito del derecho sustantivo, lo mismo se ha de decir de la cita de preceptos de la Ley General de la Seguridad Social. Por su numeración, alcanzamos a entender que la misma se refiere a la redacción dada a esa Ley por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, cuando resulta que el mismo fue derogado por la disposición derogatoria única del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Hemos de colegir que lo que aduce la recurrente es la infracción de los artículos 193 , 194 y 196, punto 2 del nuevo Texto Refundido del año 2015, en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta.

En todo caso y con respecto de la última de las peticiones subsidiarias que se pretenden en aquel recurso, se ha de indicar que existe un requisito de edad, haber cumplido los cincuenta y cinco años, impuesto por el artículo 6, número 2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que es el reglamento al que alude el artículo 196, número 2 indicado y que la recurrente en todo caso no cumple, vista la fecha de nacimiento indicada en un punto del hecho probado primero, en un extremo que no se discute en el recurso.

Por tanto, nos centramos en determinar si en la sentencia se ha considerado o no debidamente la improcedencia de fijar grado de incapacidad permanente alguno en este caso, pasando a estudiar los dos motivos de impugnación explicados.



TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Con base en el certificado empresarial obrante al folio 644 de autos, la recurrente pretende añadir al hecho probado primero que trabaja como monitora de vivienda a virtud del contrato suscrito con APNABI.

Y ello es dato cierto, que, como tal ya es asumido por el Juzgador en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto de la sentencia, especialmente en el segundo de ellos.

Por ello, siendo asumido tal dato en la sentencia recurrida, nada cabe añadir a lo que ya consta en la misma.

2.- Y con base en el propio informe de valoración médica, emitido por la médico evaluadora en el curso del previo expediente administrativo seguido ante la entidad gestora (informe de fecha 23 de enero de 2017, folios 53 y 54 de autos) y otros, como el de la Unidad del Dolor de noviembre de 2016, al que se refiere el informe de la señora María Virtudes , facultativa de la mutua demandada, de 17 de enero de 2017, folio 300 de autos) y otros, se pretende hacer ver que existe limitación para levantar pesos de peso superior al kilogramo y que se ha fijado el grado de limitación funcional con el número 2 en aquel informe de la médico evaluadora.

En efecto, ese es el grado de limitación funcional que indica tal médico al final de ese informe, luego de valorar diversos informes médicos y realizar su propia anamnesis. Entre esos previos informes, está aquel de la Unidad del Dolor de noviembre de 2016 y es luego de examinado el mismo, otro posterior de la misma Unidad de enero de 2017 y varios informes más y esa anamnesis cuando llega a esa conclusión.

En tal sentido, lo que hizo ver aquel informe de noviembre de 2016 es que entonces existía tal limitación en orden a levantar pesos superiores al kilogramo, pero no ello no consta en la valoración posterior de aquella médico evaluadora, que finalmente indica el grado funcional número 2, sobre 4, el cuál, como indica la propia recurrente, presupone aptitud para esfuerzos medianos, pudiendo haber limitación para requerimientos muy importantes de la zona afectada y tratándose del hombro derecho, incidiría en el manejo de grandes pesos o uso habitual de cargas o martillos neumáticos.

En el fundamento de derecho primero y en el tercero de la sentencia recurrida, el Magistrado autor de la sentencia explica los elementos de prueba y razonamientos sobre los que basa su convicción para determinar el alcance funcional de las secuelas que, como trascendentes para la resolución del caso, entiende probadas.

De tal forma cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . En concreto, considera el informe emitido por la médico evaluadora en el curso del expediente administrativo de incapacidad permanente.

Tanto el informe médico de noviembre de 2016 que esgrime la recurrente para añadir la limitación para cargas de pesos superiores a un kilogramo, como el que considera el Juzgador para fundar su convicción sobre la entidad de las secuelas, son materialmente documentos que contienen información pericial, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción. De la lectura de éstos y de los hechos probados se deduce que el informe que cita la recurrente para pretender tal añadido ya fue valorado por el Juzgador e incluso fue valorado por aquella médico evaluadora en ese otro informe.

Pues bien, plasmada la convicción judicial formada en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre ) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Pues bien y según lo dicho, no cabe hablar de una valoración errónea por no incluir aquella otra secuela, pues el Magistrado formó su convicción en un informe médico que fijaba limitaciones diversas y no esa.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

El Magistrado, en la sentencia recurrida, parte del postulado de que lo relevante es la profesión y no el puesto de trabajo y que, por ello, valora la aptitud de la demandante para realizar las labores de educadora social y no las del puesto de trabajo que desarrolla para APNABI.

Y ello porque entiende que así lo impone la jurisprudencia al interpretar la normativa explicada en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia.

En efecto, tiene dicho el Tribunal Supremo que, a estos efectos, la profesión habitual es un concepto distinto del de puesto de trabajo (sentencias de 25 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2005 , recursos 3402/2007 y 998/2004 ), concepto que, a su vez, también es distinto del de grupo profesional, que puede incluir varias profesiones ( sentencias de 25 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2005 , recursos 3402/2007 y 1591/04 ).

En resumen, de forma sintética, las de 26 de octubre de 2016, 16 de octubre de 2012, 10 de octubre de 2011 y 25 de marzo de 2009 (recursos 1267/2015, 3907/2011, 4611/2010 y 3402/2007) vienen a señalar que a estos efectos, a lo que se ha de atener es a las funciones que se hacen o se puedan realizar dentro de la movilidad funcional.

Ahora bien, la demandante es trabajadora social, pero fue contratada no para trabajar como trabajadora social, sino que fue contratada como monitora de vivienda de personas autistas y por tanto, no se le contrató para realizar las labores habituales de una trabajadora social, sino las de ese tipo de monitora. Y a estos efectos, destacar que el propio convenio colectivo de empresa indica cuáles son esas funciones. Al efecto, basta con leer el artículo 9 del convenio colectivo de empresa, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de 17 de marzo de 2014).

Por tanto, se ha de asumir que esa actividad profesional supone realizar aquellas labores de ayuda en el aseo personal y cuidados higiénicos, cuidado de habitaciones, alimentación, ocio y tiempo libre y ayudas para andar y subir y bajar escaleras a los usuarios que se indican en la certificación empresarial que cita la recurrente (folio 644 de autos).

Ahora bien, entendemos que lo decidido en vía administrativa, aún y valorar estas funciones, fue correcta y por tanto, en cuanto que el fallo recurrido ratifica lo allí decidido, ha de ser confirmado.

En efecto, esas labores, sin duda de contenido físico, no suponen una alta exigencia en el uso del hombro afectado, siendo que la demandante mantiene su capacidad para realizar esfuerzos medianos con ese hombro y existe normal funcionalidad en el uso del resto de la extremidad afectada, las otras tres y el tronco, siendo también normal la aptitud psíquica de la que se parte.

En consecuencia, confirmamos el fallo recurrido.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. Doña Flor , nacida el NUM000 /1976, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de educadora social por cuenta de APNABI. La empresa tiene concertada la IP por contingencias profesionales con la Mutua UMIVALE y se encuentra al corriente en el pago de cotizaciones.



SEGUNDO. Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones, la actora fue examinada por facultativo del EVI que emitió informe de valoración médica y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el 14/02/17 por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.



TERCERO. Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 10/03/17 que fue resuelta el 5/04/17, desestimándose la misma al considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.



CUARTO. Examinada por el médico inspector el 23/01/17, la beneficiaria presenta el siguiente cuadro residual que se tiene por acreditado: 'DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Omalgia derecha (diestra) TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO IQ en dos ocasiones. Radiofrecuencia poco efectiva.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS Informe Unidad del Dolor 07/01/2017: agotadas las posibilidades terapéuticas.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Hombro derecho: flexión 90º, abducción 90º, rotación interna a L5, rotación externa 60º (dolorosas en todos los arcos).

Trabaja de monitora en una vivienda de adultos autistas (higiene, contenciones, cenas un día/semana)'.



QUINTO. En el supuesto de estimarse la demanda en cuanto a su pretensión principal, la base reguladora mensual de la IPT sería la de 2.072,53 euros y la fecha de efectos desde el día siguiente al cese en la actividad.

La base reguladora de la IPP sería la de 2.072,53 euros.



SEXTO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Flor contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE y APNABI, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO. - Doña Flor , formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por APNABI, que actúa como empleadora y UMIVALE, Mutua Colaboradora con la Seguridad social número 15, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 6 de julio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 10 de julio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 4 de Septiembre 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Doña Flor formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual y subsidiariamente, el de parcial para la misma, junto con la prestación económica correspondiente.

El Magistrado autor de la sentencia considera que tal profesión es la de educadora social, luego de asumir que el puesto de trabajo de la demandante es la de monitora de viviendas de personas autistas, trabajo que realiza para APNABI (Asociación de Padres de Afectados de Autismo y Otros Trastornos del Espectro Autista de Bizkaia).

Y partiendo de ello, considera que las limitaciones de movilidad y álgicas que inciden en el hombro derecho de la demandante son compatibles con la realización de las labores características de tal profesión, pues aquellas labores de educador social no tienen principal ni predominante exigencia física, caracterizándose tal profesión por la atención en todos los ámbitos vitales de diversos colectivos de personas en riesgo de exclusión social o desfavorecidas, ámbitos que incluyen muy diversas actividades, algunas, si, de cierto componente físico y relacionadas con el cuidado personal y físico de tales personas a través de la atención domiciliaria y otras, de otra índole, más dirigidas a la evaluación de necesidades o detección de problemas, acompañamiento y apoyo personal, gestión del tiempo libre, planificación de actividades formativas o realización de trámites administrativos en orden obtención de ayudas o puesta en contacto con toda clase de organismos y entidades. Por ello, considera que fue ajustada la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al considerar que las indicadas secuelas no generaban grado alguno de incapacidad permanente.

Dicha recurrente pretende que se revoque tal sentencia y que se le declare la situación de incapacidad permanente total, considerándose la cotización mensual de 1.624,26 euros y sino, la parcial, con base de cotización de 2.072,35 euros, añadiendo subsidiariamente de todo ello, que se le fije un incremento en la pensión del veinte por ciento.

Al efecto, plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía de los apartados b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril). En el primero pretende la reforma parcial del primer y cuarto hechos probados de la sentencia recurrida. En el segundo, aduce la infracción del artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , así como cita el artículo 139, punto 2 de tal Ley.

Tal recurso impugnado por dos de las demandadas: la indicada APNABI, que actúa como empleadora y UMIVALE, Mutua Colaboradora con la Seguridad social número 15. En ambos casos existe expresa oposición a los indicados motivos de impugnación y se termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Cuestiones previas .

Hemos de aclarar diversos extremos de la normativa que se cita por la recurrente.

En el aspecto procesal, indicar que la Ley de Procedimiento Laboral fue derogada por la por la disposición derogatoria única de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). Ahora bien, como quiera que los contenidos de aquel artículo 191 son los mismos que los que ahora indica el artículo 193 de la Ley de 2011, que es la vigente, asumimos que a estos últimos se refiere la recurrente y por ello, tal cita equivocada de la Ley de Procedimiento Laboral en vez de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, no impide que examinemos el recurso, en interpretación del derecho al recurso orientada en la consideración de que ese derecho forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, exégesis que entendemos se atiene la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en sus sentencias 173/1999 y 163/1999, ambas de 27 de septiembre .

En el ámbito del derecho sustantivo, lo mismo se ha de decir de la cita de preceptos de la Ley General de la Seguridad Social. Por su numeración, alcanzamos a entender que la misma se refiere a la redacción dada a esa Ley por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, cuando resulta que el mismo fue derogado por la disposición derogatoria única del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Hemos de colegir que lo que aduce la recurrente es la infracción de los artículos 193 , 194 y 196, punto 2 del nuevo Texto Refundido del año 2015, en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta.

En todo caso y con respecto de la última de las peticiones subsidiarias que se pretenden en aquel recurso, se ha de indicar que existe un requisito de edad, haber cumplido los cincuenta y cinco años, impuesto por el artículo 6, número 2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que es el reglamento al que alude el artículo 196, número 2 indicado y que la recurrente en todo caso no cumple, vista la fecha de nacimiento indicada en un punto del hecho probado primero, en un extremo que no se discute en el recurso.

Por tanto, nos centramos en determinar si en la sentencia se ha considerado o no debidamente la improcedencia de fijar grado de incapacidad permanente alguno en este caso, pasando a estudiar los dos motivos de impugnación explicados.



TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Con base en el certificado empresarial obrante al folio 644 de autos, la recurrente pretende añadir al hecho probado primero que trabaja como monitora de vivienda a virtud del contrato suscrito con APNABI.

Y ello es dato cierto, que, como tal ya es asumido por el Juzgador en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto de la sentencia, especialmente en el segundo de ellos.

Por ello, siendo asumido tal dato en la sentencia recurrida, nada cabe añadir a lo que ya consta en la misma.

2.- Y con base en el propio informe de valoración médica, emitido por la médico evaluadora en el curso del previo expediente administrativo seguido ante la entidad gestora (informe de fecha 23 de enero de 2017, folios 53 y 54 de autos) y otros, como el de la Unidad del Dolor de noviembre de 2016, al que se refiere el informe de la señora María Virtudes , facultativa de la mutua demandada, de 17 de enero de 2017, folio 300 de autos) y otros, se pretende hacer ver que existe limitación para levantar pesos de peso superior al kilogramo y que se ha fijado el grado de limitación funcional con el número 2 en aquel informe de la médico evaluadora.

En efecto, ese es el grado de limitación funcional que indica tal médico al final de ese informe, luego de valorar diversos informes médicos y realizar su propia anamnesis. Entre esos previos informes, está aquel de la Unidad del Dolor de noviembre de 2016 y es luego de examinado el mismo, otro posterior de la misma Unidad de enero de 2017 y varios informes más y esa anamnesis cuando llega a esa conclusión.

En tal sentido, lo que hizo ver aquel informe de noviembre de 2016 es que entonces existía tal limitación en orden a levantar pesos superiores al kilogramo, pero no ello no consta en la valoración posterior de aquella médico evaluadora, que finalmente indica el grado funcional número 2, sobre 4, el cuál, como indica la propia recurrente, presupone aptitud para esfuerzos medianos, pudiendo haber limitación para requerimientos muy importantes de la zona afectada y tratándose del hombro derecho, incidiría en el manejo de grandes pesos o uso habitual de cargas o martillos neumáticos.

En el fundamento de derecho primero y en el tercero de la sentencia recurrida, el Magistrado autor de la sentencia explica los elementos de prueba y razonamientos sobre los que basa su convicción para determinar el alcance funcional de las secuelas que, como trascendentes para la resolución del caso, entiende probadas.

De tal forma cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . En concreto, considera el informe emitido por la médico evaluadora en el curso del expediente administrativo de incapacidad permanente.

Tanto el informe médico de noviembre de 2016 que esgrime la recurrente para añadir la limitación para cargas de pesos superiores a un kilogramo, como el que considera el Juzgador para fundar su convicción sobre la entidad de las secuelas, son materialmente documentos que contienen información pericial, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción. De la lectura de éstos y de los hechos probados se deduce que el informe que cita la recurrente para pretender tal añadido ya fue valorado por el Juzgador e incluso fue valorado por aquella médico evaluadora en ese otro informe.

Pues bien, plasmada la convicción judicial formada en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre ) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Pues bien y según lo dicho, no cabe hablar de una valoración errónea por no incluir aquella otra secuela, pues el Magistrado formó su convicción en un informe médico que fijaba limitaciones diversas y no esa.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

El Magistrado, en la sentencia recurrida, parte del postulado de que lo relevante es la profesión y no el puesto de trabajo y que, por ello, valora la aptitud de la demandante para realizar las labores de educadora social y no las del puesto de trabajo que desarrolla para APNABI.

Y ello porque entiende que así lo impone la jurisprudencia al interpretar la normativa explicada en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia.

En efecto, tiene dicho el Tribunal Supremo que, a estos efectos, la profesión habitual es un concepto distinto del de puesto de trabajo (sentencias de 25 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2005 , recursos 3402/2007 y 998/2004 ), concepto que, a su vez, también es distinto del de grupo profesional, que puede incluir varias profesiones ( sentencias de 25 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2005 , recursos 3402/2007 y 1591/04 ).

En resumen, de forma sintética, las de 26 de octubre de 2016, 16 de octubre de 2012, 10 de octubre de 2011 y 25 de marzo de 2009 (recursos 1267/2015, 3907/2011, 4611/2010 y 3402/2007) vienen a señalar que a estos efectos, a lo que se ha de atener es a las funciones que se hacen o se puedan realizar dentro de la movilidad funcional.

Ahora bien, la demandante es trabajadora social, pero fue contratada no para trabajar como trabajadora social, sino que fue contratada como monitora de vivienda de personas autistas y por tanto, no se le contrató para realizar las labores habituales de una trabajadora social, sino las de ese tipo de monitora. Y a estos efectos, destacar que el propio convenio colectivo de empresa indica cuáles son esas funciones. Al efecto, basta con leer el artículo 9 del convenio colectivo de empresa, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de 17 de marzo de 2014).

Por tanto, se ha de asumir que esa actividad profesional supone realizar aquellas labores de ayuda en el aseo personal y cuidados higiénicos, cuidado de habitaciones, alimentación, ocio y tiempo libre y ayudas para andar y subir y bajar escaleras a los usuarios que se indican en la certificación empresarial que cita la recurrente (folio 644 de autos).

Ahora bien, entendemos que lo decidido en vía administrativa, aún y valorar estas funciones, fue correcta y por tanto, en cuanto que el fallo recurrido ratifica lo allí decidido, ha de ser confirmado.

En efecto, esas labores, sin duda de contenido físico, no suponen una alta exigencia en el uso del hombro afectado, siendo que la demandante mantiene su capacidad para realizar esfuerzos medianos con ese hombro y existe normal funcionalidad en el uso del resto de la extremidad afectada, las otras tres y el tronco, siendo también normal la aptitud psíquica de la que se parte.

En consecuencia, confirmamos el fallo recurrido.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Flor contra la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao en el proceso 420/2017 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte APNABI, Asociación de Padres de Afectados de Autismo y Otros Trastornos del Espectro Autista de Bizkaia, UMIVALE, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 15, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1428-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1428-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.