Sentencia SOCIAL Nº 160/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1206/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2018/0014877
Procedimiento Recurso de Suplicación 1206/2018 FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Seguridad social 352/2018
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 160/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a trece de febrero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1206/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA SOLEDAD
OLMOS FERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Coral , contra la sentencia de fecha
21/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Seguridad social
352/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Coral frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO ,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Coral , nacida el NUM000 de 1.983se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de encargada de supermercado y su base reguladora 1.339,35 € (1.633,11 € a los efectos de una I. P. Parcial)

SEGUNDO.- Tras dictamen del EVI de 21 de noviembre de 2.017, por resolución de 30 de noviembre de 2.017 se deniega la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.



TERCERO.- La actora presenta: Espondiloartrosis lumbar intervenida con discetomía L5- S1 en 2.013.

Evolución con estenosis de canal L5-S1 por artrosis facetaria y fibrosis perirradicular, intervenida el 4 de julio de 2.017. Síndrome de espalda fallida. Trastorno adaptativo reactivo. Se le contraindica la carga de peso, ejercicios de flexo- extensión de columna y la realización de sobresfuerzos de columna lumbar' .



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Coral contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a la parte demandada de los demás pedimentos de la actora' .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Coral , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de 21 de junio de dos mil dieciocho , recaída en los Autos 352/2018 seguidos a instancia de Doña Coral , , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, desestimó la demanda de la actora en sus dos pretensiones articuladas de forma subsidiaria de reconocimiento de una Incapacidad Permanente Parcial para el ejercicio de su actividad o Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común para la profesión de encargada de un supermercado.

Frente a la misma se interponen por su representación letrada recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la LRJS .



SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , plantea la parte recurrente dos motivos.

1º El primer motivo tiene por objeto la revisión del hecho probado tercero, con base en los informes médicos obrantes a los folios 57 y 49 de los autos, emitidos con posterioridad a la última intervención quirúrgica de la actora de su lesión a nivel lumbar. Dicha intervención realizada en julio de 2017, y según el informe de 25 de octubre de ese año, emitido por el Hospital Universitario Gregorio Marañón, cierto que recoge la expresión diagnóstica espalda fallida, como descripción de las limitaciones funcionales que a esa fecha aún padece la actora derivadas de las segunda intervención quirúrgica, y que han concluido en una ciática persistente que recogen los informes del EVI.

El texto propuesto es el siguiente: 'La actora presenta: Espondiloartrosis lumbar intervenida con discetomía L5-S1 en 2013. Evolución con estenosis de canal L5-S1 por artrosis facetaria y fibrosis perirradicular, intervenida el 4 de julio de 2017.

Trastorno adaptativo reactivo. Síndrome de espalda fallida. Se le contraindica cargar pesos, realizar flexo extensiones, no permanecer mucho tiempo de pie ni sentada, ya que la columna vertebral soporta el mismo peso de pie que sentada, por lo que la capacidad residual fisiológica de esta paciente es mínima. El síndrome de espalda fallida, le impide médicamente hablando, realizar cualquier actividad reglada , por liviana que sea.

Asimismo sufre importante deterioro de la deambulación, con dolor invalidante incluso en sedestación y en de cúbito.... Se ha utilizado una amplia gama de arsenal terapéutico en cuestión de analgesia en todos sus niveles sin resultados aceptables. ... Por otro lado sigue tratamiento con inductores al sueño por presentar insomnio reactivo secundario'.

Con carácter subsidiario solicita la siguiente redacción: 'La actora presenta: Espondiloartrosis lumbar intervenida con discetomía L5-S1 en 2013. Evolución con estenosis de canal L5-S1 por artrosis facetaria y fibrosis perirradicular, intervenida el 4 de julio de 2017.

Trastorno adaptativo reactivo. Síndrome de espalda fallida. Se le contraindica cargar pesos, realizar flexo extensiones, no permanecer mucho tiempo de pie ni sentada, ya que la columna vertebral soporta el mismo peso de pie que sentada, por lo que la capacidad residual fisiológica de esta paciente es mínima.

Asimismo sufre importante deterioro de la deambulación, con dolor invalidante incluso en sedestación y en de cúbito.... Se ha utilizado una amplia gama de arsenal terapéutico en cuestión de analgesia en todos sus niveles sin resultados aceptables.... Por otro lado sigue tratamiento con inductores al sueño por presentar insomnio reactivo secundario'.

El síndrome de espalda fallida ya se recoge en la convicción judicial de instancia, lo que el nuevo ordinal aporta son una serie de valoraciones sobre las limitaciones funcionales y los efectos del tratamiento. La adición por lo expuesto no puede ser aceptada, porque en realidad no altera las secuelas que se han valorado por el Magistrado de Instancia, ni aporta en cuanto a las limitaciones funcionales nada nuevo o relevante para el sentido del fallo.

2º En segundo lugar, y con igual amparo procesal, se interesa la adición de un nuevo ordinal cuarto, donde se recojan las funciones que la actora realiza como segunda encargada de tienda, a tenor del certificado de empresa que obra al folio 24 y 25 de los autos.

'La actora, de profesión habitual segunda encargada de sala, debe realizar las siguientes funciones y tareas: 1-Realización de pedidos, 2- Recepción y distribución de mercancía en el almacén y sala, (recepción del camión y distribución del producto entre la sala y el almacén), 3-Reposición de lineales Clasificación y colocación del género en las estanterías rotando el producto, Mantenimiento de lineales, Frentear adelantar el producto a la primera línea en la estantería, Apilar embalaje, 4-Asignación de tareas, 5- Apoyo al gerente en gestión del establecimiento, 6- Atención al cliente en sala , acompañar al cliente cuando solicita un producto, 7- Vigilancia y comunicación al responsable.

Para la realización de dichas tareas los equipos necesarios son: Máquinas: la Terminal de Pedidos, Herramientas: Cutter, Medios manutención: Traspalé, Roll, Carros de Compra, Otros equipos: Escalera Manual.' Efectivamente, el citado informe ha sido valorado ex proceso en el fundamento jurídico primero de la resolución de instancia, y aunque no conste en la relación de hechos probados, explícitamente está referenciado y ponderado en todas las funciones y tareas, que en número de 7 se enumeran. En este sentido y dado que la valoración judicial no se cuestiona, ni se acredita en qué modo es equivocada o errónea, nada obstaría a que las mismas se recogieran en un nuevo ordinal fáctico, pero ello resultaría irrelevante y ocioso al sentido del fallo.

En definitiva, que los documentos en los que se apoya la pretensión revisora ya ha sido valorados por la Magistrado de Instancia, la inclusión de los textos propuestos tampoco resultarían relevantes a los efectos que nos ocupan ya que el fallo que se recurre se ha obtenido por el Magistrado de Instancia, tras un proceso valorativo de las pruebas aportadas al juicio oral que a solo él le corresponde para poder formar la convicción judicial con la facultad que le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora .Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5754/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5754 , relacionando otros precedentes - SSTS 28/05/13 - recurso 5/2012 -, 03/07/13 - recurso 88/2012 , 14/02/2014 (recurso 37/2013 )- argumenta que: ' para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Por las razones expuestas la modificación no puede ser desestimado.



TERCERO: Por la vía de la censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 194.1 a ) y b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por R.D.Legislativo 8/2015 , de 30 de octubre.

La incapacidad permanente es el grado caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por la Juzgadora a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas y que se recogen en el hecho tercero. Dicha valoración no es correcta y el motivo del recurso interpuesto ha de prosperar por las razones siguientes.

La contingencia que se protege en toda incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la L.G.S.S. para que podamos hablar de una Incapacidad Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber : reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Incapacidad Permanente del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social que,' es la situación en que se encuentra el trabajador/a que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su actividad laboral de encargada de supermercado. La actora esta diagnostica de un síndrome de espalda fallida y trastorno adaptativo mixto. Teniendo contraindicado la carga de pesos ejercicios de flexión y extensión de columna y la realización de sobreesfuerzos de columna lumbar. El citado síndrome se caracteriza a los efectos que aquí nos ocupan y mientras dure ese diagnóstico por el hecho de que aún concluidos los tratamientos médicos y quirúrgicos prescritos los efectos de la lesión no se han superado total o parcialmente, y en este sentido, atendidas las características del puesto de trabajo que desempeña la actora, entendemos que la actora al menos por el momento, y sin perjuicio de una probable mejoría, no se encuentra en condiciones de realizar dichos cometidos con profesionalidad y dedicación. Así tanto la recepción de las mercancías y comprobación de productos , mantenimiento de lineales, atención al cliente y asignación de tareas a personal, como las tareas de colaboración con el gerente y vigilancia y comunicación al responsable, sin bien son tareas que en sí mismas no requieren realizar actividades de carga de peso continuadas y ejercicios de flexo extensión de columna o realización de esfuerzos lumbares, en grado suficientemente relevante, si implican sobrecarga lumbar sobre todo si tenemos en cuenta las propias y específicas, dentro de su actividad, de reposición de lineales o de apilar embalaje, además de las necesaria deambulación y bipedestación general de todas las tareas que se han certificado ha de realizar la actora. En definitiva, entendemos que con un síndrome de espalda fallida, y mientras este se mantenga, la actora no puede realizar las tareas propias de su profesión de encargada de en un supermercado.

Partiendo de esta premisa se puede concluir que reúne los requisitos que la norma exige para el reconocimiento de una Incapcidad Permanente, en grado de total, con derecho a percibir una prestación conforme a una base reguladora y la fecha de efectos de la prestación solicitada no han sido cuestionada por lo que en atención a lo expuesto en el hecho probado primero , la base reguladora asciende a 1339,35 euros/ mes y la fecha de efectos económico 21-11-2017 ( fecha del dictamen) o en su caso el cese en el trabajo.

Procede en consecuencia estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Coral , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid con fecha 21-6-2018 , Autos nº 352/2018 en reclamación de Incapacidad Permanente Total (IPT) derivada de enfermedad común, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, con revocación de la misma y declaramos que Dª Coral afecta de I.P.T derivada de enfermedad común condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social , dentro de sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por esta declaración al abono de una prestación correspondiente al 55% de su base reguladora de 1339,35 €/mes y efectos 21/11/2017, o en su caso el cese en el trabajo, con los incrementos y revalorizaciones legalmente procedentes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1206-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1206-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.