Sentencia SOCIAL Nº 160/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 67/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 67/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0023158
Procedimiento Recurso de Suplicación 67/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Seguridad social 603/2017
Materia : Materias Seguridad Social
Sentencia número: 160
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a cuatro de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 67/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SOTERO ORGANERO
VELEZ en nombre y representación de D./Dña. Roberto , contra la sentencia de fecha 28 de julio de
2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número 603/2017, seguidos a
instancia de D./Dña. Roberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y UTE MADRID ZONA 6 integrada por las sociedades FCC MEDIO AMBIENTE SA, ALFONSO

BENITEZ SA, en materia de Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DON Roberto , nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de conductor de camión, que venía desarrollando para UTE MADRID ZONA 6, integrada por las sociedades ALFONSO BENÍTEZ, SA y FCC MEDIO AMBIENTE SA, teniendo concertadas las contingencias profesionales con FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 061.



SEGUNDO.- El 7 de julio de 2015 DON Roberto inició su jornada laboral a las 07:00 horas de la mañana.

En ese momento comenzó a conducir su vehículo de trabajo, un camión pluma marca Iveco, matrícula ....WQY propiedad de la empresa. Sobre las 07:20 horas el ahora demandante sufrió una parada cardiorrespiratoria, perdiendo el conocimiento y el control del vehículo. Don Secundino , compañero de trabajo del demandante y que circulaba en ese momento en otro vehículo, observó dicha situación, prestando la primera asistencia al demandante (RCP básica) y avisó a los servicios de emergencia. A la llegada de una Unidad de Soporte Vital Avanzado del Samur se iniciaron maniobas de RCP avanzada, lográndose la recuperación de la parada.



TERCERO.- En Informe de la entidad FREMAP al folio 65 de las actuaciones se indica: 'El 7/07/2015 sufre parada cardiorespiratoria extrahospitalaria mientras conducía su camión, secundario a FV y BCRI. FEVI inicial 30%. Recuperación de pulso tras 14 minutos en parada cardiorespitatoria avanzada. Sin secuelas neurológicas.

Ingresa en Unidad Coronaria del HGM aplicándose protocolo de hipotermia FROST. Precisó traqueotomía que ha cerrado sin complicaciones.

Estuvo en coma 14 días.

Se implanta DAI monocameral (SORIN) subcutáneo el 07/08/2015'

CUARTO.- Por Sentencia núm. 227 de 28 de abril de 2016, del Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid , en autos 117/2016, se estimó la demanda interpuesta por DON Roberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, así como Fremap, y la UTE 6 y las sociedades que integra, declarando que la baja médica iniciada por el demandante en fecha 7 de julio de 2015 había tenido lugar en la contingencia de accidente de trabajo (doc. al folio 103 de las actuaciones).



QUINTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, tras Informe Médico de Síntesis de 21 de diciembre de 2016 (al folio 62 de las actuaciones) y Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de enero de 2017 (al folio 61), por Resolución del el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de marzo de 2017 se reconoció a DON Roberto la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual, de un 55% de la base reguladora de 1932,43 euros, con efectos de 24 de febrero de 2017 (doc. al folio 45 y 47 de las actuaciones)

SEXTO.- Contra la Resolución del INSS de 1 de marzo de 2017 se interpuso reclamaciones previas el 22 de marzo de 2017 sobre el porcentaje de la pensión al ser mayor de 55 años (al folio 123), el 5 de abril de 2017 sobre el importe de la base reguladora (al folio 150) y una tercera el 5 de mayo de 2017 (al folio 132 de las actuaciones).

Por Resolución de 5 de mayo de 2017 se estimó la reclamación previa de 5 de abril de 2017, determinando una base reguladora de 1953,55 euros, y un porcentaje del 75% (doc. al folio 139 de las actuaciones).

Por Resolución de 10 de mayo de 2017 se desestimó la reclamación previa de 5 de abril de 2016 en cuanto a la incapacidad permanente absoluta solicitada (doc. al folio 129 de las actuaciones).

SÉPTIMO.- DON Roberto presenta el siguiente cuadro clínico: miocardiopatía hipertrófica, no filiado, no isquémica, debut con muerte súbita recuperada (AT jul.15); disfunción ventricular izquierda severa inicial, actual FEVI (Facción de eyección de ventrículo izquierdo) 54%, clase funcional I-II /IV NYHA; portado de DAI - Desfibrilador (cardiaco) automático implantable- Monocameral Sorín (Agosto 15), en prevención secundaria Presenta como limitaciones orgánicas y funcionales: miocardiopatía hipertrófica sin etiología conocida, DAI como prevención secundaria, y FEVI 54%, clase funcional I-II/IV; estando limitado para conducción profesional de vehículos, y para trabajos que tengan lugar con exposición a campos electromagnéticos o eléctricos.

OCTAVO.- En informe del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de 26 de noviembre de 2016, obrante al folio 78 de las actuaciones, se indica: 'Electrocardiograma: Ventrículo izquierdo no dilatado, con espesores parietales en el límite superior de la normalidad.

Hipoquinesia de la mitad basal de cara inferior e inferolateral. Función sistólica global (FEVI por Simpson biplano 54%).

- Aurícula izquierda en el límite superior de la normalidad.

- Aurícula derecha no dilatada.

- Ventrículo derecho no dilatado, con función sistólica global normal TAPSE 23 mm - Ventrículo mitral morfológicamente normal, con insuficiencia ligera.

- Válvula mitral morfológicamente normal, con insuficiencia ligera.

- Válvula aórtica morfológica y funcionalmente normal.

- Válvula tricúspide morfológicamente normal, con insuficiencia ligeral.

- Presión sistólica de arterial pulmonar 21 mmhg.

- Vena cava inferior no dilatada con colapso inspiratorio inferior al 50%.

- No derrame pericárdico.

- Raíz aórtica no dilatada.

NOVENO.- El 28 de diciembre de 2016 DON Roberto acudió a urgencias, refiriendo dolor torácico/ ansiedad, indicando el Informe de urgencias obrante al folio 192 de las actuaciones: '(...) Junto con el EKFG, el tiempo de evolución y la clínica que cuenta el paciente, se descarta un origen cardíaco del episodio y refuerza la sospecha de cuadro de ansiedad en relación con estrés continuado con aumento desde esta mañana.

Durante su estancia en Urgencias se mantiene asintomático, disminuye la ansiedad y permanece establece hemodinámicamente por lo que, tras haber descartado patología urgente en el momento actual, procedemos a dar de alta a la paciente del servicio de urgencias, con tratamiento y observación domiciliaria pasando a control por su médico de atención primaria.

Se recomienda solicitar valoración por parte de Psiquiatría a través de su MAP'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por DON Roberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 061, y la entidad UTE MADRID ZONA 6, integrada por las sociedades ALFONSO BENÍTEZ, SA Y FCC MEDIO AMBIENTE SA y, en consecuencia, absuelvo a todos ellos de los pedimentos de aquella'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Roberto , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/01/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/2/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia de instancia, ha desestimado la pretensión contenida en la demanda en la que el actor, interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza su representación Letrada, formulando recurso de suplicación que canaliza a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , a través de los que interesa la revisión fáctica (la del ordinal séptimo del relato de hechos probados) y denuncia la infracción del artículo 137.1.c) de la LGSS .

El recurso ha sido impugnado por Fremap Mutua Colaboradora de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Con carácter previo queremos recordar que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013, Rec. 71/2013 '... No hay que olvidar que 'es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación' ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 -; ... 26/05/09 -rco 108/08 -; 06/03/12 -rco 11/11 -; 23/04/12 - rco 52/11 -; y 06/06/12 -rco 166/11 -), como también es criterio consolidado que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho 'si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia' ( SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 )...'.

En el motivo de recurso con destino a la revisión fáctica, interesa la adición de un párrafo al Hecho Probado Séptimo del relato fáctico.

No se acogen pues se apoyan en los distintos informes médicos obrantes en autos, que ha sido valorado por el Juez de instancia junto con el resto de pruebas aportadas, no pudiendo pretender de esta Sala la valoración de la totalidad de la prueba practicada en autos en una labor impropia de la suplicación y como señala la STS de 23 de febrero de 1990 ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos '. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990 ), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' .



TERCERO .- El motivo segundo del recurso, se destina al examen del derecho aplicado citando como infringidos los artículos 137 1.c) de la LGSS , para concluir que es merecedora de la incapacidad que se suplica.

El concepto legal de la prestación de incapacidad permanente contributiva se encuentra regulado en el art. 136.1 del R. Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo primer párrafo establece: ' En la modalidad contributiva, es invalidez la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo '.

De esta regulación se deducen una serie de caracteres comunes a los diversos grados de incapacidad permanente: 1) Concurrencia de lesiones objetivas, lo que comprende tanto lesiones físicas como psíquicas, siempre que se constaten de modo real. 2) Determinación de tales lesiones después de haber recibido tratamiento sanitario y protésico. 3) Repercusión de dichas lesiones en la capacidad laboral del trabajador.

Concurriendo tales presupuestos, la incapacidad permanente puede tener diversos grados, los cuales vienen definidos en el art. 137 del citado texto legal en los siguientes términos: '3 . Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos '.

Sentado lo anterior la argumentación contenida en el recurso debe rechazarse pues, ateniéndonos al firme relato fáctico, el actor presenta las lesiones que se indican en el ordinal séptimo, con limitaciones para la conducción profesional de vehículos, y para trabajos con exposición a campos electromagnéticos o eléctricos, así como para realizar actividades estresantes (FD 2º in fine , con valor factico), que no alcanzan el grado de afectación necesario para ser constitutivo del grado de incapacidad que se postula, pues le queda a juicio de la Sala una capacidad residual para afrontar trabajos sedentarios o livianos conforme a lo ya expuesto.

La sentencia se confirma previa desestimación del motivo y del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Roberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid, de fecha 28 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 603/2017, seguido a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 061 y UTE MADRID ZONA 6 integrada por las sociedades FCC MEDIO AMBIENTE SA y ALFONSO BENITEZ SA, en reclamación por incapacidad, que confirmamos en todos los pronunciamientos que contiene.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0067-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0067-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.