Sentencia SOCIAL Nº 1602/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 453/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 453/18 -Negociado H Sent. Núm. 1602/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA MARIA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 13 de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1602/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el SINDICATO COMISIONES OBRERAS, contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Ceuta, Autos nº 148/2015; ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por el SINDICATO COMISIONES OBRERAS contra el MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD; Luis Francisco ; el INSERSO y la intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre 'Contrato de trabajo', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/06/2017 por el Juzgado de referencia, en la que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, se desestimó la demanda apercibiendo a las partes en el sentido de que la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Con fecha 14 de Noviembre del 2014 el Secretario General de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, Instituto de Mayores y Servicios Sociales anunció la convocatoria de un proceso selectivo para la cobertura de una plaza de DIRECTORA GERENTE del Centro Base del INSERSO de Ceuta. (DOC Nº 1).

Es preciso hacer constar por ser un elemento clave, para la resolución de esa 'Litis' que en la misma Orden de la Convocatoria y en el apartado de FUNCIONES Y TAREAS se indica textualmente: que las tareas se realizarán 'bajo la dependencia del Director Territorial y en el marco del proyecto institucional aprobado por el INSERSO'. Desde este mismo momento y en base a esa dependencia jerárquica del Director Territorial cae por su base la inadecuación del contrato de alta dirección para la cobertura del puesto de trabajo convocado.



SEGUNDO.- Se efectuó reclamación previa'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por las partes demandada ' Luis Francisco y el INSERSO'.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, en la que se estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción, rechazando la demanda formulada por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DEL SINDICATO CCOO en la que solicitaba que se declarase nulo el Contrato de Alta dirección suscrito entre el IMSERSO y D. Luis Francisco , se alza la parte actora en suplicación, articulando su recurso conforme a diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Procede alterar el orden de resolución de motivos, habida cuenta que el que se incluye como motivo tercero, se ampara en el apartado a) del art. 193 LRJS , y de estimarse, podría implicar la nulidad de la sentencia, y la reposición de los autos al momento anterior a su dictado. En dicho motivo, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE , sosteniéndose que al declararse la falta de jurisdicción del orden social, no se ha tutelado el ejercicio de los derechos e intereses legítimos del demandante, y que pese a negarse por el juzgador la existencia de una relación laboral especial de alta dirección, se ha incumplido el art. 2 a) y ñ) de la LRJS , dejando sin revisar el contrato suscrito, y la verdadera relación laboral surgida del mismo.

No se pueden apreciar por la Sala, las infracciones aludidas por el recurrente, no habiéndose cometido infracción alguna de norma o garantía del procedimiento. Antes bien, ante la alegación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por las demandadas, se abrió trámite de alegaciones, previo al acto del juicio, mediante proveído de 20-01-16, para que las partes se pronunciasen sobre la competencia, constando escritos del Abogado del Estado, del IMSERSO y del Ministerio Fiscal, en los que todos ellos se oponían a la competencia del orden jurisdiccional social, estimando que la jurisdicción competente era la Contencioso- Administrativa.

Y la sentencia, acogiendo tal criterio estima la incompetencia de la Jurisdicción Social, sin entrar en el fondo del asunto, derivando a las partes a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Consecuentemente, en absoluto puede advertirse, como se pretende, una vulneración de la tutela judicial efectiva, en cuanto que se ha dictado una Resolución fundada y amparada legalmente; lo que implica la desestimación del presente motivo.



TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se interesa la revisión de los hechos probados, proponiendo, con base en la prueba de confesión judicial (interrogatorio de parte) contestada por vía de informe, la adición de un nuevo hecho probado segundo , con el siguiente texto: ' Del mismo se constata que no estamos ante un contrato de alta Dirección tal y como queda acreditado en la prueba de confesión judicial solicitada por la demandante'.

Ni es la prueba de interrogatorio, medio hábil para sustentar la revisión fáctica ( art. 193.b) de la LRJS ), ni procede incorporar al relato de probanzas, calificaciones jurídicas como la que propone el recurrente, por lo que el motivo se desestima.

Se propone además, la adición de un hecho probado tercero , con base en el contrato de Alta Dirección suscrito por el Sr. Luis Francisco , proponiendo la siguiente redacción: ' Consta en la cláusula undécima del contrato de trabajo suscrito entre el Secretario General del IMSERSO y D. Luis Francisco el sometimiento expreso al orden Jurisdiccional social de los conflictos que surjan en su interpretación y ejecución'.

Adición que no puede admitirse, dada su irrelevancia para la resolución de la litis, habida cuenta que no es un hecho discutido, que la interpretación y ejecución de un contrato de alta dirección corresponde al orden social, mientras que lo que aquí se está cuestionando es si era adecuado contratar mediante dicho contrato de Alta Dirección al Director Gerente del Centro Base. Por lo que tampoco puede estimarse este motivo.

Finalmente, se pretende introducir un hecho cuarto, haciendo constar que ' Queda probado que la plaza de Director Gerente del Centro Base ya existía -al menos- desde el día 1/11/1991'. Apoya tal adición en el certificado obrante en autos que invoca.

Siendo igualmente irrelevante dicha cuestión, para la resolución de la litis, no procede tampoco la revisión fáctica pretendida, por cuanto no debe confundirse la contratación externa o de nuevo ingreso, por contraposición a la promoción interna, con la existencia previa de la plaza por otro titular. Y no estamos aquí ante una promoción interna en la cobertura, sino ante una contratación de nuevo ingreso por un titular distinto al que existía anteriormente. En consecuencia, no cabe la adición pretendida.



CUARTO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 2.1 a) del ET , sosteniendo que la relación laboral existente entre el IMSERSO y D. Luis Francisco no puede calificarse como relación laboral especial de alta dirección; además, denuncia la infracción del art. 1.2 del RD 1382/1985 , señalando que aquel no ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, ni las funciones realizadas se ejercitan con autonomía y plena responsabilidad. Denuncia también la infracción del art. 28 del III Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (BOE 273 de 12-11-09, que se remite al art. 83 del EBEP . Y finalmente, denuncia la infracción de la jurisprudencia con el argumento de que existe una profusa jurisprudencia en la que se advierte que la jurisdicción social entra a conocer sobre si hay o no naturaleza de relación laboral especial de alta dirección, aún en el ámbito de las administraciones públicas, citando por ejemplo las SSTS, Sala Social,de 16-03-15 (sentencia 1543/15 ), o la de 12-09-14 (RJ 20145549).

Invoca también la STS Sala de lo Contencioso, de 18-10-99 ( RJ 2000 1398).

Comenzando por esta última alegación en cuanto a la jurisprudencia infringida, señalar que las sentencias invocadas de la Sala IV del Tribunal Supremo, nada tienen que ver con el supuesto que aquí se analiza, ya que se trata de demandas formuladas por los trabajadores contratados, cuestionando la naturaleza jurídica de su relación laboral ya existente. Y la sentencia invocada de la Sala III, expresamente señala que ' Es aquí de aplicar la llamada teoría de los actos separables, para diferenciar, en función de la misma, entre el contrato de trabajo propiamente dicho que pueda perfeccionar una Administración pública, y la actividad administrativa, que lo precederá, de selección de la persona particular con la que se convendrá dicho vínculo laboral....' '(...)Una vez hecha por la Administración la opción por la relación laboral especial de alta dirección, y convenido el correspondiente contrato con la persona seleccionada, corresponderá a la jurisdicción del orden social decidir esta otra cuestión que se pueda suscitar entre las partes de dicho contrato : si, a pesar de la calificación inicialmente atribuida de relación laboral especial de alta dirección, el contenido y la aplicación de ese concreto vínculo laboral hace más procedente la diferente calificación de contrato de trabajo ordinario o común' De los términos expuestos, inferimos que si bien la Administración puede optar por el tipo de contrato que se va a suscribir, y realiza la convocatoria de proceso selectivo para cubrir una plaza expresando cual será tal tipo contractual, es la jurisdicción contencioso administrativa la competente para resolver las posibles impugnaciones de tal convocatoria, habida cuenta que en la misma, ya se expresaban tanto los requisitos de los candidatos, las características del puesto, y las principales funciones, como el tipo de contrato a formalizar.

Y una vez adjudicado el puesto a un trabajador concreto de acuerdo con las bases de la citada convocatoria, se suscribe con el mismo un contrato laboral en los términos que figuraban en aquella, y t odas las cuestiones que se suscitenentre las partes (CCOO no es parte en el contrato aludido) , en interpretación o ejecución de tal contrato, serán competencia de la jurisdicción laboral. Con lo que en absoluto, aprecia esta Sala, infracción de la jurisprudencia invocada.



CUARTO.- Dicho lo anterior, la Sala debe examinar la competencia del orden social de la jurisdicción, aclarando que pese a que insiste el recurrente en que el objeto de la demanda, no era la impugnación del proceso de provisión del puesto, sino la nulidad del contrato suscrito tras la adjudicación, trayendo a colación la denominada 'teoría de los actos separables', lo cierto es que lo que aquí se está verdaderamente discutiendo es la decisión de la Administración demandada, de convocar un proceso selectivo para la cobertura de una vacante-Director/a gerente del Centro Base del IMSERSO en Ceuta- en el que claramente se acordaba la formalización, con el que resultara adjudicatario, de un contrato laboral de Alta Dirección.

Y si el Sindicato demandante consideraba que de acuerdo con las bases de la convocatoria, como alega en su demanda, y conforme a las funciones que en la misma se describían para el puesto ('bajo la dependencia del Director Territorial ...') , el contrato a suscribir no debía ser un contrato de Alta Dirección, previsto y regulado en el RD 1382/1985, sino un contrato laboral ordinario, estaba perfectamente legitimado, ex art. 17.1 LRJS , para impugnar dicha convocatoria a través del oportuno procedimiento contencioso administrativo; pero una vez adjudicado el puesto, y suscrito el contrato en cuestión con el trabajador que resultara elegido, únicamente éste podrá accionar ante la jurisdicción social, en orden a resolver las distintas cuestiones que se planteen en su relación laboral, e incluso cuestionar la naturaleza jurídica de su relación. Y en tal sentido, el art. 2 a) de la LRJS , atribuye a la jurisdicción social, el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan 'entre empresarios y trabajadores', y ningún interés legítimo cabría otorgar aquí, al amparo del art. 17.1 LRJS , al Sindicato demandante, que dejó firme la convocatoria del proceso selectivo, en la que se establecía a priori, el tipo de contrato que se suscribiría; y de hecho, inicialmente, el Sindicato, ni siquiera había demandado al trabajador adjudicatario del puesto.

Dicho lo anterior, la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto fue objeto de examen en la STS de 30-11-2.015 ( RJ 2015, 6286 ) ( rec. 33/2.015 ) en los siguientes términos: 'Como ya se encargaron de unificar las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala el 4 de octubre de 2000 (R. 3647 y 5003/98 ), en las que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 , y que ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, en nuestras sentencias de 19-11-2001 ( RJ 2002, 354 ) (R. 533/01 ), 20-9-2002 ( RJ 2002, 8402 ) (R. 3603/01 ) y 17 de mayo de 2010 ( RJ 2010, 5260 ) (R. 123/09 ), ésta última invocada con acierto por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, ' la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo (...), por las siguientes razones: 1) Aunque estemos ante una contratación laboral -l os puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, s iempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2000 , 2317 y 2427) , de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo ( RCL 1995, 1133 ) , por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 y 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 ( RJ 1999, 1020 ) (recurso 1857/98 ) ..., en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras 'expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales' .

2. En este mismo orden de cosas, esta Sala, después de señalar lo conflictivo que resulta el reparto competencial en esta materia, 'porque la selección del personal laboral ha de hacerse mediante procedimientos regidos por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad; es decir, con técnicas y mediante actos de derecho administrativo; lo que ha dado lugar a que, siquiera bajo la vigencia de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , en materia de personal laboral de las Administraciones públicas se haya diferenciado entre el contrato de trabajo (cuyos litigios los conocía el orden social) y la actividad administrativa previa de selección de dicho personal laboral (cuyos litigios los conocía el orden contencioso-administrativo)', tratando sin duda de compendiar la muy compleja jurisprudencia al respecto, ha dejado sentados de forma resumida y probablemente sin ánimo de exhaustividad, los siguientes criterios que, ya sea de forma parcial, reiteran alguno de los señalados en el epígrafe anterior: ' 1.- .... es competente el orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios siguientes: a) Entre las Administraciones públicas y su personal funcionario o estatutario, argumentándose que 'el Orden social limita su competencia a las 'pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho' [ art. 9.5 LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) ]; o con dicción más específica, las cuestiones litigiosas que se promuevan 'entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo' [ art. 2.a)LPL ].

Con lo que es excluyen las controversias entre las diversas Administraciones Públicas y el personal funcionario [ arts. 9.4 LOPJ ; y 1 LJCA ( RCL 1998, 1741 ) ]; y a partir de la entrada en vigor de la Ley 55/2003 ( RCL 2003, 2934 ) ..., tampoco corresponde a la jurisdicción social decidir las cuestiones litigiosas suscitadas por el personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social [desde el ATS 20/06/05 -Conflicto 48/04 - y las SSTS de Sala General 16/12/05 -rcud 39/04 -, 16/12/05 -rcud 199/04 -, 21/12/05 -rcud 4758/04 - y 21/12/05 -rcud 164/05 - hasta las más recientes de 07/06/07 -rcud 4316/05-, 11/06/07 -rcud 4784/05- y 12/06/07 -rcud 782/05- ... por razones expuestas en tales resoluciones y cuya reproducción en estas fechas -tras cientos de sentencias- ya resulta del todo superflua' ( STS/IV 26-septiembre-2007 -rco 88/2005 ).

b) Conflictos colectivos (no individuales o plurales afectantes exclusivamente a personal laboral) sobre interpretación de una norma o acuerdo que afecte a todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza de su relación de empleo (funcionarial, estatutaria y laboral), de una Administración pública, señalándose que 'tampoco podría existir un conflicto colectivo para interpretar con carácter general una norma conjuntamente para funcionarios, personal estatutario y personal laboral. Es ésta una pretensión imposible de conflicto colectivo y, como ya dijo la sentencia de 24 de enero de 1995 , no cabe aquí una separación hipotética de pretensiones, pues, por definición, no es posible una interpretación general de una norma cuyos destinatarios principales quedan fuera del conflicto, con lo que si hubiera realmente un personal laboral afectado el procedimiento seguido sería inadecuado ( STS 22/01/07 ( RJ 2007, 2782 ) -rco 105/05 )' ( STS/IV 26- septiembre-2007 -rco 88/2005 ). Ahora bien, en la referida ' STS 22/01/07 -rco 105/05 ', así como en la dictada en el mismo sentido STS/IV 5-diciembre-2006 (rco 74/2005 ), se salva expresamente la posible competencia del orden social para resolver los posibles conflictos individuales o plurales del personal laboral al que, por vía indirecta, pudiera resultar aplicable el mencionado Acuerdo, afirmando que 'sin perjuicio de que si hubiera personal laboral al que pudiera resultar aplicable de forma indirecta el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del Servicio Vasco de Salud, aprobado por Decreto 231/2000 del Gobierno Vasco, los eventuales conflictos individuales o plurales se substancien por la vía del proceso social ordinario ante la jurisdicción social'. No existiendo duda jurisprudencial si el conflicto colectivo versa sobre la interpretación de un convenio colectivo de una Administración púbica y la resolución controvertida (regulando la suplencia de directores de los centros de mayores) afecta al personal laboral, declarándose la competencia del orden social ( STS/IV 13-julio-2010 -rco 236/2009 ).

c) La impugnación de concurso de promoción interna del personal estatutario cuando el conocimiento de los litigios afectantes a este personal incumbían al orden social. Estas decisiones jurisprudenciales sociales estaban fundamentadas en el carácter excepcional de la atribución competencial sobre personal estatutario que tenía, en su día, el orden social, dándose una interpretación estricta excluyendo tales litigios sobre promoción interna de la competencia del orden social; razonándose que 'El recurso alega la infracción de art. 2. p) LPL en relación con el art. 9.5 LOPJ y con el art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo que lo que ha impugnado la actora es un concurso interno que afecta a quienes tienen ya la condición de personal estatutario y, por tanto, la jurisdicción para conocer de esta pretensión corresponde al orden social. Esta tesis no puede aceptarse. En primer lugar, hay que aclarar que el art. 9.5 LOPJ no se ha vulnerado, porque lo que establece este precepto es que corresponde a los órganos judiciales del orden social el conocimiento de las pretensiones que se promuevan en la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral, y las cuestiones que afectan al régimen del personal estatutario no corresponden a la rama social del Derecho, pues no se trata de litigios de Seguridad Social, aunque operen en el marco de la organización de una prestación de la misma, ni de controversias surgidas en el ámbito propio del Derecho del Trabajo, sino de pretensiones que afectan a un personal que está integrado en la función pública, aunque con un régimen especial ( art. 1.2 de la Ley 30/1984 ), por lo que su régimen jurisdiccional sería más próximo al del art. 9.4 LOPJ . Lo que se que ha producido históricamente es una excepción, que ciertamente enlaza con la previsión genérica del apartado p) del art. 2LPL , a tenor del cual corresponde al orden social cualquier otra cuestión que le sea atribuida por una norma con rango de ley. La norma de atribución es en este caso el art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 ( RCL 1974 , 1482 ) , que continúa vigente, pese a su derogación para el resto del personal funcionario de la Seguridad Social, según se desprende de la disposición derogatoria 1ª.B).4º de la Ley 30/1984 en relación con la disposición adicional 16.1 de la misma Ley ', añadiendo que 'El art. 45.2LGSS de 1974 establece que sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la jurisdicción de trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las entidades gestoras y su personal. Pero, como ha señalado con reiteración esta Sala, esta regla tiene, a su vez, determinadas excepciones, entre ellas las cuestiones relativas a la provisión de vacantes, en las que las reclamaciones debían formularse, por previsión específica del art. 114LGSS de 1974 , ante la denominada Comisión Central de Reclamaciones del Ministerio de Trabajo o ante la Dirección General de Asistencia Sanitaria del mismo Ministerio para las plazas en instituciones jerarquizadas, siendo las decisiones de estos órganos impugnables ante el orden contencioso- administrativo de la jurisdicción, como precisa el art. 63.2 y 3 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social ( sentencias de 11 de febrero de 1985 , 21 de octubre de 1986 , 14 de abril de 1987 , 3 de junio de 1988 , 4 de marzo de 1988 , 5 y 11 de noviembre de 1993 , 4 de febrero de 1994 , 25 de abril de 1994 , 23 de diciembre de 1994 , 29 de abril de 1996 y 27 de octubre de 2000 ) y ello no sólo porque la decisión se adoptaba por un órgano del Ministerio de Trabajo y no por la Entidad Gestora, sino porque tal delimitación de competencias respondía al carácter netamente administrativo de los procesos de selección y a la necesidad de su impugnación a través del procesos contencioso-administrativo. No desconoce la Sala que algunas de estas sentencias se refieren a procesos de selección abiertos y en relación con ellos se valora que afectan a personas no vinculadas a los organismos gestores por una relación estatutaria, pero se trata de una argumentación adicional que no restringe el criterio general, que tampoco queda afectado por determinadas decisiones de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal que han ponderado esta circunstancia como elemento de delimitación (autos de 7 de julio de 1994, 24 de octubre de 1996 y 23 de diciembre de 1999), pues, con independencia de la autoridad de estas resoluciones, lo cierto es que no vinculan a esta Sala, porque las decisiones de las Sala de Conflictos no forman jurisprudencia, conforme al art. 1.6 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) al no tratarse de sentencias ( sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 12 de junio de 2.000 ), y las consideraciones realizadas llevan a mantener el criterio expuesto. En resumen, como señalan las sentencias de 29 de abril de 1996 y 27 de octubre de 2000 , la materia que afecta a la provisión de vacante del personal estatutario queda fuera del ámbito de la jurisdicción social y ello tanto si afecta a la selección de personal de nuevo ingreso, como si se refiere a concursos de promoción interna' ( STS/IV 25- octubre- 2001 -rcud 4421/1999 ).

d) La impugnación de concursos de promoción externa (no interna) para la selección de personal laboral para las Administraciones públicas empleadoras , razonando que 'Como ya se encargaron de unificar las ... sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala el 4 de octubre de 2000 (R. 3647 y 5003/98 ), en las que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 , y que ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, en nuestras sentencias de 19-11-2001 (R. 533/01 ) y 20-9-2002 (R. 8402), la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo (...), por las siguientes razones: 1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación externa o de nuevo ingreso, y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 y 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ) ..., en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras 'expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales' ( SSTS/IV 16-diciembre-2009 -rcud 1418/2009 y 17-mayo-2010 - rco 123/2009 ).

2.- Por el contrario, la jurisprudencia social ha entendido con carácter general que es competencia del orden social, entre otras, -- además de la referida impugnación de concursos internos --, la impugnación de la modificación de las condiciones de un concurso de traslados de carácter interno para el personal laboral de una Comunidad Autónoma. Se argumenta que 'el Orden Social de la Jurisdicción es competente para conocer de la cuestión planteada en el presente proceso, de acuerdo con lo que disponen el art. 9-5 de la LOPJ y los arts. 1 y 2-a) de la LPL . Téngase en cuenta que la cuestión debatida en este juicio se incardina dentro del campo propio del Derecho del Trabajo, pues afecta a las condiciones y elementos de los contratos de trabajo que vinculan a la Comunidad de Madrid con determinados empleados suyos. No cabe duda, por consiguiente, que se trata de pretensiones que se promueven dentro de la rama social del Derecho', y de 'cuestiones litigiosas' suscitadas entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo'. Añade que 'Es verdad que en el presente caso la decisión impugnada es un acto administrativo de la Comunidad de Madrid, lo que ha dado lugar a que la norma sobre la que se ha centrado fundamentalmente el debate en esta litis, haya sido el mencionado art. 105-2 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) , pero ésto no significa, en absoluto, que los Tribunales de la Jurisdicción Social carezcan de competencia para conocer de la misma, ni que tal competencia tenga que ser asumida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa por esa causa' y que 'En el caso de autos, con toda evidencia, se trata de contratos de trabajo, es decir de relaciones jurídicas de naturaleza laboral, con la particularidad de que el empleador o empresario es una Administración pública (la Comunidad de Madrid); por tal causa, la decisión empresarial aquí impugnada revistió la forma de acto administrativo. Pero, en su contenido y esencia, esa decisión es de indiscutible naturaleza laboral, y este contenido y esencia es lo que realmente determina cual es el Orden jurisdiccional competente para conocer de este litigio. La condición de acto administrativo que formalmente revistió esa decisión empresarial, produce determinadas consecuencias jurídicas, que pueden llegar incluso al pronunciamiento anulatorio dispuesto por la sentencia recurrida, pero no modifica la naturaleza esencial de la relación jurídica controvertida, ni modifica la competencia del Orden Social de la Jurisdicción referida' ( STS/IV 29-mayo-2007 -rco 103/2006 ) ' [FJ 4º STS4ª 21-11-2011, R. 910/11 ]. '.

La aplicación de la doctrina que se acaba se exponer al presente caso, nos lleva a estimar, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, la excepción formulada de incompetencia de Jurisdicción, por cuanto se está cuestionando un acto previo a la formalización del contrato, cual es la decisión del tipo contractual a realizar al trabajador que resultase adjudicatario de la plaza ofertada ( Director/a Gerente del Centro Base del IMSERSO); tipo expresamente previsto en el proceso selectivo no impugnado por el Sindicato hoy recurrente.

Estamos pues ante una actuación administrativa susceptible de ser fiscalizada ante la jurisdicción contencioso- administrativa; no procediendo por tanto entrar en el análisis concreto y detallado del contrato suscrito, cuya nulidad se interesa, para el que sería competente la jurisdicción social, en caso de haberse cuestionado su interpretación o contenido por el trabajador contratado, que no es el caso aquí concurrente. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SINDICATO COMISIONES OBRERAS contra la sentencia de fecha 16/06/2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ceuta en virtud de demanda sobre 'Contrato de trabajo' formulada por el SINDICATO COMISIONES OBRERAS contra el MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD; Luis Francisco ; el INSERSO y la intervención del MINISTERIO FISCAL, y confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.