Sentencia SOCIAL Nº 1603/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3005/2021 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1603/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3005/21, interpuesto por Martina, Mercedes y Miriam y mercantil CALES GRANADA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 5 de julio de 2021, en Autos núm. 22/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Martina, Mercedes y Miriam y mercantil CALES GRANADA SA en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Rosendo, nacido el NUM000/1966, con DNI NUM001, trabajaba para la empresa Cales Granada SA (CIF A18213264) en fecha 08/08/2017, en el centro de trabajo sito en carretera de Murcia km 268 Huétor Santillán, Granada, con la categoría profesional de peón.

Se da por reproducida la documentación de Fremap y Fundac Tripartita sobre participación del trabajador en actividades formativas.

La empresa Cales Granada SA (CIF A18213264) se dedica a la fabricación de cal dolomítica a partir de la materia prima, piedra dolomítica, carbonato de calcio y magnesio, que proviene de cantera anexa.

Se da por reproducido el Plan de Prevención de Riesgos Laborales emitido por Fremap, Planificación de la prevención, de 05/12/2016 preparado por Luis Alberto, en concreto en lo relativo a puesto de Morteros y Operario de hornos que prevé en planta de hornos el riesgo de caída de objetos desplomados moderado entre otros.

SEGUNDO.- I: En fecha 08/08/2017 el trabajador Rosendo sufre un accidente de trabajo en el centro de trabajo sito en carretera de Murcia km 268 Huétor Santillán, Granada.

En la mañana del día 08/08/2017 el trabajador accedió al interior de una tolva para labores de limpieza. El trabajo consistía en desprender de las paredes interiores de la tolva el material que se encontraba adherido y para ello utilizaba una herramienta tipo pico con la que golpeaba las paredes de la tolva. En un momento dado se desprendió una placa de material compactado que le cayó encima y lo aplastó.

El accidente se produce en tolva de almacenamiento de material (grava), y consistió en el aplastamiento del trabajador debido a la caída de material desprendido de la pared interior de una tolva de almacenamiento.

El trabajador falleció a consecuencia de este accidente. II: Se da por reproducido el documento de Análisis de accidente de trabajo preparado por Luis Alberto en fecha 11/8/2017. Concluye:

'los trabajos de limpieza de tolvas y silos deben realizarse desde el exterior en la medida de lo posible . A este respecto la tolva dispone de un vibro para evitar/disminuir la formación de costas, si bien éste debería ser de mayor potencia o bien realizar limpieza más a menudo para evitar que se formen costras grandes y que de este modo puedan ser retiradas desde arriba (parte superior exterior de la tolva) con herramientas de longitud apropiada. Si no hubiera más remedio que acceder al interior de la tolva se debería tener y aplicar un procedimiento de acceso a espacios confinados previa comunicación al servicio de prevención de la realización de esta tarea en la que también debería existir la figura de recurso preventivo y que dicho procedimiento prohibiese trabajar bajo bóvedas colgadas o adherencias de material que puedan desprenderse.

De todos los datos anteriores se concluye que las causas que provocaron el accidente fue no utilizar un procedimiento o método de trabajo adecuado para trabajos en espacios confinados y trabajos en altura o bien dotar la instalación de una máquina o bien vibradora de mayor potencia o bien la realización de martillo que golpea la pared de la tolva para evitar la formación de costras así como la realización de limpiezas más frecuentes para de este modo no tener que acceder al interior de la tolva.

III: Se da por reproducido el documento de Centro de prevención de riesgos laborales de Armilla, Granada, informe de 07/11/2017 emitido por el técnico Abilio. Sobre la causa del accidente concluye que se ha podido evidenciar que la tarea analizada (limpieza de interior de una de las tolvas de almacenamiento de grava) se había realizado en varias ocasiones siguiendo el mismo método de trabajo por parte del trabajador accidentado. No se ha podido evidenciar la existencia de ningún procedimiento específico para realizar este tipo de trabajo indicando, entre otras cosas, la necesidad de despegar el material adherido de forma gradual desde arriba hacia abajo de forma que el trabajador cuando llegue a la base de la tolva no se vea expuesto a la posible caída de material situado por encima de él.

Por otro lado al tratarse de un trabajo en el interior de un espacio confinado,debería de existir un procedimiento de trabajo en el que se definan los medios necesarios para el rescate del trabajador en caso de emergencia como puede ser la existencia de un trípode de rescate, aunque no es posible afirmar que la existencia de este medio, hubiera evitado las fatales consecuencia de este accidente.

Por tanto a juicio del técnico que suscribe este informe la causa probable de accidente es la ausencia de un método de trabajo adecuado para realizar la limpieza de la tolva.

TERCERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada tramita diligencias previas 3678/2017.

Se da por reproducido el informe de autopsia de 09/8/2017 obrante en autos de DP 3678/2017. Se indica sospecha de muerte por asfixia mecánica por comprensión torácico abdominal, shock tóxico.

En el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, se dicta sentencia 126 de fecha 29/06/2020 en el curso de los autos procedimiento abreviado 45/2020 con el tenor que consta y se da por reproducido. Es sentencia de conformidad.

CUARTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada, inicia actuación inspectora y tras visitas y comparecencias, se emite informe (folios 33 y siguientes que se dan por reproducidos).

La IPTSS valora que el accidente de trabajo se debió a la realización de la tarea de limpieza de tolva siguiendo un método de trabajo inadecuado, que la empresa debió haber adoptado las medidas necesarias para garantizar la realización de la operación en condiciones de seguridad estableciendo un método de trabajo adecuado, previa evaluación de riesgos de trabajo concreto a realizar e informando y formando a los trabajadores a los que se encomienda la tarea sobre el procedimiento de trabajo seguro a seguir. Determina la responsabilidad de la empresa en la causación del accidente e inicia procedimiento sancionador y propone recargo de prestaciones económicas derivadas del accidente.

Extiende acta de infracción NUM002 y califica la infracción empresarial como muy grave en grado mínimo Folio 39 a 43. Considera que los hechos constituyen infracción de lo dispuesto en articulo 4,2,d y 19,1 de ET, 14,2 15, 1 16, 2 17, 1 18, 1 19, 1 de LPRL, art. 3, 4 y 5, art 5.2 y 4 y apartados 1,2 y 1,9 de anexo II de RD 1215/1997, art. 3, apart. 2,3 de anexo I y apart. 3 de anexo II de RD 486/1997; lo califica de infracción muy grave grado mínimo, no valora criterios agravante de la responsabilidad y propone sanción de 40.986 euros.

Extiende acta de recargo de prestaciones, propone un recargo del 40%, folio 38 y 54; se da por reproducido.

QUINTO.- Iniciado expediente de recargo en prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el INSS, el Evi emite dictamen propuesta en fecha 12/6/2018 y propone la declaración de recargo de 40% en las prestaciones.

En fecha 18/05/2018 la defensa de Martina y Mercedes formula alegaciones. La defensa de Miriam formula alegaciones en la misma fecha.

La Directora Provincial de Granada con fecha 14/06/2018 (folio 101y102) acepta íntegramente el contenido de dictamen propuesta de Evi elevándolo a definitivo, y considera procede el recargo de 40% en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo sufrido el 8/08/2017 por Rosendo.

La defensa de la mercantil Cales Granada SA solicitó la suspensión de curso de autos por prejudicialidad penal.

En fecha 08/06/2018 el director general de relaciones laborales acuerda suspender la tramitación de procedimiento administrativo con el tenor que obra al folio 114.

La Dirección Provincial de Granada, en fecha 28/09/2018 dicta resolución y declara la procedencia de la aplicación de recargo de 40% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente indicado (de Rosendo sufrido el 08/08/2017) con efectos económicos de 25/12/2017. Folio 136 a 139.

La mercantil Cales Granada formula reclamación previa que es desestimada por resolución de 28/11/2018, folio 144 a 147.

La esposa e hijas del trabajador accidentado formulan reclamación previa, que es desestimada por resolución de Inss de 30/11/2018 que confirma la resolución recurrida en todos sus términos'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Martina, Mercedes y Miriam y mercantil CALES GRANADA SA, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario sólo el formalizado por la mercantil demandada. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alzan tanto los herederos del trabajador fallecido como la empresa contra la sentencia que desestimó ambas demandas acumuladas y que confirmó la resolución de la gestora que estableció un recargo de prestaciones del 40%.

Las razones que aducía la juzgadora a quo estriba en:

'El artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) establece: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Son requisitos para la imposición del recargo los siguientes:

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

B) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

D) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

En los presentes autos consta que la defensa de Martina y Miriam y Mercedes se ratifican en su demanda e interesa la elevación del recargo impuesto a la empresa, hasta el 50% en atención a las circunstancias concurrentes y alega, siguiendo criterios de proporcionalidad.

La defensa de la mercantil Cales Granada SA por su parte interesa la declaración de improcedencia de que las prestaciones de SS derivadas de accidente de trabajo sean incrementadas en un 40%; subsidiariamente interesa se modere o reduzca a un mínimo de 30%.

El Inss se opone a las demandas de autos y mantiene la corrección de la graduación realizada y alega que lo valorable no es tanto el resultado del accidente como lo determinado sobre el motivo del accidente mismo a los efectos de fijar el porcentaje del recargo.

En cuanto a los hechos que se han estimado acreditados, contamos con el informe de la Inspección de Trabajo y con la propia declaración de accidente que hace uno de los trabajadores que acompañaban el día 08/08/2017 al trabajador accidentado y que obra en el informe de IPTSS (folio 34 de autos). Así resulta acreditado que en fecha 08/08/2017 el trabajador Rosendo sufre un accidente de trabajo en el centro de trabajo sito en carretera de Murcia km 268 Huétor Santillán, Granada. Resulta que en la mañana de dicho día el trabajador accedió al interior de dicha tolva para labores de limpieza. El trabajo consistía en desprender de las paredes interiores de la tolva el material que se encontraba adherido y para ello utilizaba una herramienta tipo pico con la que golpeaba las paredes de la tolva. En un momento dado se desprendió una placa de material compactado que le cayó encima y lo aplastó. El accidente se produce en tolva de almacenamiento de material (grava), y consistió en el aplastamiento del trabajador debido a la caída de material desprendido de la pared interior de una tolva de almacenamiento. Y resulta acreditado que el trabajador falleció a consecuencia de este accidente. En relación a la categoría profesional del actor, pese a la afirmación de la mercantil de su condición de encargado, en el informe de IPTSS consta es peón y ello no ha sido desvirtuado por la mercantil con documentación alguna aportada a autos. Resulta evidenciado (sin entrar en más hipótesis) en relación a las circunstancias del accidente que el trabajador accidentado se encontraba en el interior de la tolva utilizando una herramienta tipo pico con la que golpea las paredes de la tolva con el objetivo de desprender las placas de material compactado, cuando en un momento dado una de estas placas le cayó encima y provocó su asfixia mecánica. Resulta evidenciado que la tarea de limpieza de interior de una de las tolvas de almacenamiento de grava ya se habia realizado en varias ocasiones y se venía realizando siguiendo el mismo método de trabajo que se siguió el día de autos por parte del trabajador accidentado; como se recoge en el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales. Resulta evidenciado que no consta expresamente ningún procedimiento específico para realizar este tipo de trabajo, en el que debiera recogerse todas las prevenciones y requerimientos en prevención para que se realizara con las medidas de seguridad y salud que se advirtieran tras su análisis. Así no consta específicamente contenido en el plan de prevención aportado a autos, pese a constatarse que se venía realizando desde años atrás. Y ello no se considera desvirtuado por el dictamen aportado a autos por la mercantil y ratificado en el acto de juicio, que procede a emitir su parecer sobre los informes aportados incluido el de IPTSS. Como tampoco por la documental sobre operación desatascado de tolvas que elabora la mercantil en fecha posterior al accidente. Así las cosas no puede más que concluirse que el accidente de trabajo se produce siguiendo un método de trabajo no analizado que se ha mostrado inadecuado y sin haber adoptado todas y cada una de las medidas necesarias (tras su análisis) para garantizar la realización de la operación en condiciones de seguridad estableciendo un método de trabajo adecuado (el apreciado tras su debido análisis), previa evaluación de riesgos de trabajo concreto a realizar e informando y formando a los trabajadores a los que se encomienda la tarea sobre el procedimiento de trabajo seguro a seguir. Y atendido lo dispuesto en el articulo 165 de LGSS y resultando asi que se ha de estar a la gravedad de la falta , y como reseñara el INSS; no puede considerarse desvirtuado por las partes la adecuación del porcentaje del recargo fijado por la resolución impugnada, que procede mantener'.

Segundo.- Planteamiento del recurso empresarial, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DEL ARTÍCULO 193 B) DE LA MISMA LEY PROCEDIMENTAL, PARA QUE POR LA SALA SE MODIFIQUEN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS NUMEROS PRIMERO Y SEGUNDO DE LA SENTENCIA, A LA VISTA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL PRACTICADA.

Para que, en base a los documentos obrantes en el expediente administrativo se modifiquen:

1.- En el hecho primero, párrafo primero de la sentencia, se recoge que 'con la categoría profesional de peón' . En la documental aportada por esta representación procesal, consistente escrito del día 19 de octubre de 2021, en la que adjunto al informe del perito DON Gervasio, figura entre otros el informe elaborado por el Perito de la Junta de Andalucía Don Abilio, el cual señala en la página primera de su informe que el puesto de trabajo en la empresa del trabajador era 'Operario de hornos', con antigüedad de 317 meses. Por tanto debe modificarse el hecho probado primero, párrafo primero de la Sentencia, que recoge que la categoría profesional del trabajador era peón, de manera que quede redactado de la siguiente forma: '...con la categoría profesional de operario de hornos, con antigüedad de 317 meses'.

2.- En el hecho segundo, punto I, párrafo segundo, de la sentencia, se recoge que '...en un momento dado se desprendió una placa de material compactado que le cayó encima y lo aplastó'. En la documental obrante en autos, aportada por esta parte en fecha 26 de octubre de 2021, figura como documento número cuatro, informe médico forense, el cual recoge en sus conclusiones médico forenses establece 'que a la vista de los datos recogidos durante el levantamiento del cadáver y de los signos hallados durante la práctica de la necropsia podemos llegar a las siguientes conclusiones, susceptibles de ampliación y ratificación, tras la remisión de los resultados de los estudios solicitados: Primera.- Se trata de una muerte violenta; Segunda.- Muerte de etlología accidental; Tercera.- Causa fundamental de la muerte: Comprensión torácico-abdominal; Cuatro.- Causa inmediata de la muerte: Síndrome asfíctico,...'. Por tanto debe modificarse el hecho segundo de la sentencia en su párrafo segundo, que señala que se desprendió una placa de material compacto que le cayó encima y lo aplastó, de manera que quede redactado de la siguiente forma: '...que se desconoce que ocurrió dentro del silo, si bien la autopsia establece que el motivo de la muerte fue por compresión torácico-abdominal, debido a síndrome asfíctico'.

Resolución conjunta.-Hemos de recordar la doctrina sobre los requisitos y finalidad del motivo: A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.

Pasando a analizar la suscitada, y a excepción de la experiencia previa de los mese afirmados, basta acudir a dicho documento para comprobar que en el mismo no se alude a la categoría profesional del trabajador accidentado, sino al puesto de trabajo ocupado en la empresa, cuestión bien distinta, careciendo aquél, pues, de la literosuficiencia que posibilitaría acceder a tal revisión, por más que tampoco se fundamente nada en el recurso respecto de la trascendencia y relevancia para la válida resolución de la controversia de dicha modificación. A mayor abundamiento, lo realmente sostenido por la hoy recurrente durante el proceso fue que el trabajador fallecido tenía la condición de encargado algo que, como se aprecia en la propia sentencia (fundamento de derecho tercero), es descartado por la Juzgadora de instancia por no haber desvirtuado la empresa que la categoría del mismo fuera la de peón, tal y como consta en otros documentos igualmente obrantes en lo actuado, algo que, por sí mismo, impide que pueda accederse a la alteración interesada de contrario puesto que no se evidencia error grave alguno al tiempo de valorar la prueba por quién así estaba llamada a hacerlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Pero es más, el hecho probado tercero da por reproducida íntegramente la sentencia nº 126, de fecha 29/06/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Granada en el Procedimiento Abreviado nº 45/2020, constando en la misma como hecho probado, precisamente, que la categoría profesional del empleado fallecido era la de peón, siendo firme dicha resolución judicial dictada de conformidad por los allí intervinientes. De tal suerte, desde antiguo tiene informado el Tribunal Constitucional que atentaría contra el principio de seguridad jurídica el que unos mismos hechos existan y dejen de existir para los órganos del Estado, al igual que unos hechos así declarados no pueden ser desconocidos por otros órganos judiciales que conozcan de los mismos hechos, interpretación ésta hecha reiterada por la jurisprudencia social emanada del Tribunal Supremo (por todas, su Sentencia de 26/03/1999) en el sentido de sostener que cuando existe sentencia firme dimanante de los mismos hechos, recaída en otro orden jurisdiccional, es cuando deben ser respetados aquellos hechos y se produce la vinculación a los mismos.

Y en relación a esto último, la segunda modificación fáctica impetrada por la empresa recurrente en suplicación atañe al mecanismo de producción del accidente mortal que se relata en la sentencia recurrida, coincidente el mismo con el declarado probado por la jurisdicción penal al tiempo de resolver sobre los mismos hechos, siendo también acreedora esta segunda petición revisora de su desestimación por los motivos antes expresados, en el bien entendido que incluso el documento en el que se dice sostener su solicitud (informe médico forense) no contiene siquiera la redacción alternativa propuesta de adverso que, en realidad, no deja de presentarse como una hipótesis valorativa parcial contradicha por el conjunto de la prueba practicada. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.-Continuamos con el recurso empresarial, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 193 C) DE LA MISMA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL ANTES CITADA, PARA QUE POR LA SALA SE EXAMINE LA INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS en concreto de los artículos 164 LGSS, 12-16 b) LISOS y 14. 1. 2. y 3 y 16.2.a) de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales.

El recargo de prestaciones de la seguridad social, regulado en el artículo 164 de la LGSS, como así manifiestan reiteradamente los tribunales, exige la existencia de relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( TSJ País Vasco 7-12-11, Rec 2876/11). En el presente supuesto, nos encontramos que la empresa Cales Granada, S.A. ha cumplido con todas sus obligaciones en material de Prevención de Riesgos Laborales, manteniendo una adecuada política de prevención de riesgos laborales por medio de la cual garantiza el derecho de los trabajadores a su integridad física ( art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). Para garantizar ese derecho ha concertó con un Servicio de Prevención Ajeno (PREMAP SEGURIDAD Y SALUD, S.L.), que tal y como establece el R.D. 39/1997, la idoneidad de la actividad preventiva, que como resultado de la evaluación haya de realizar el empresario, queda garantizada por el Servicio de Prevención Externo, que a su vez está acreditado por la Autoridad Laboral. Por tanto el empresario ha cumplido con la acción preventiva establecida en el artículo 15.1 de ley 31/95. Como dice el acta de la Inspección de Trabajo la empresa seguía un método de trabajo para la limpieza del desatascado de las tolvas, si bien, que una vez sucedido el accidente, considera que el método era inapropiado.

El Servicio de Prevención Ajeno no ha detectado, durante los numerosos años que ha estado prestando sus servicios (desde 2003) a la empresa, riesgo en la limpieza de las tolvas.

El trabajador accidentado ( Rosendo) conocía el Plan de Prevención de Riesgos elaborado por el servicio ajeno, y en ningún momento hizo advertencia alguna respecto de riesgo alguno en la operación de limpieza, y por ello no puedo en ningún momento valorarse dicho riesgo ni actuación sobre el mismo, pues era desconocido. Todo ello pone de manifiesto que la empresa ha cumplido con los artículos 16,2, 17,1, 18,1 y 19.1 de la ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales. Además dicho trabajador accidentado era delegado de prevención en el año 2004.

El material que pretendía retirarse, con la única finalidad de desatascar la boca de salida, por el trabajador en la tolva, donde ocurrió el accidente, se encontraba apelmazado y estable, era una masa compacta y dura como una piedra, formada con el paso del tiempo, que hacía necesaria la utilización de un pico para deshacerla y el único material que podía desprenderse, era grava residual de pequeño tamaño depositada en la estructura o sobre dicha masa compacta, que fácilmente podría retirarse.

El acta de la Inspección en la que se base la medida de recargo, carece de certeza, pues la misma establece como riesgo '....riesgo de caída de material por encima de él...'. De haberle caído al trabajador una placa de material de elevado peso, el impacto hubiese causado necesariamente algún traumatismo, si bien, en el informe forense, solo se aprecia lesiones erosivas en el cuerpo, estableciendo como causa del fallecimiento del trabajador accidentado la comprensión torácico-abdominal, ocasionándole la asfixia. La Inspectora actuante manifiesta en su punto segundo, de lo que considera constatado, que '..el accidente de trabajo consistió en aplastamiento del trabajador debido a la caída de material desprendido de la pared de una tolva de almacenamiento y acaecido, resumidamente, del siguiente modo: ...se desprendió una placa de material compactado que lo aplastó'. Obviamente el resultado de la autopsia pone de manifiesto que no hubo aplastamiento, sino que fue comprensión torácico-abdominal, que le ocasionó la asfixia. Nadie vio lo que ocurrió, luego la causa exacta del accidente se basa en una hipótesis y una hipótesis no está basada en el principio de certeza, debiendo ser el hecho que fundamenta el acta algo cierto, y por razones obvias no ha sido así. La causa del accidente es de difícil previsión, pues ha sido después del accidente cuando la empresa ha tenido conocimiento del riesgo. En definitiva que el acta, base para el recargo de medidas, supone que el empresario era conocedor de un riesgo inminente, al cual expone a los trabajadores, lo cual no se ajusta a la realidad, como ya se ha relatado anteriormente. En el acta se recoge también que el trabajador desempeñaba el puesto de operario de hornos y su categoría profesional era de peón. No se corresponde dicha afirmación con la realidad ya que el trabajador disponía de la categoría profesional de encargado, incluida dentro del grupo IV de las definiciones de categorías que establece el convenio de aplicación que es el de la Industria Química General del Estado (BOE de 19 de agosto 2015), que define en el artículo 22 dicha categoría de la siguiente forma: 'Grupo profesional 4...Trabajos de ejecución autónoma que exijan, habitualmente, iniciativa y razonamiento por parte de los trabajadores encargados de su ejecución, comportando bajo supervisión, la responsabilidad de las mismas, pudiendo ser ayudados por otro u otros trabajadores, ...'. Por tanto la categoría del trabajador accidentado en la empresa no era en ningún caso la de peón, sino que era la de encargado, con capacidad para tomar decisiones de experiencia en la operación y formación en la prevención de riesgos laborales. Además el trabajador conocía la existencia del Plan de Prevención de Riesgos Laborales habiendo sido notificado el mismo desde su inicio, siendo participe activo de la propia prevención de riegos, proponiendo y avisando a la dirección de la Empresa y al Servicio de Prevención de los medidas que deben ser necesarias adoptar, sin que en el lugar donde ocurrió el accidente figure incidencia o propuesta alguna formulada por el trabajador.

Es más, el trabajador accidentado, además de tener experiencia en las tareas propias de la actividad empresarial, pues tenía una antigüedad de mas de 26 años; gozaba de información sobre la prevención de riesgos laborales, pues se le facilitó en su momento el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, y tenía formación, disponía de numerosos cursos formativos en todos los ámbitos de actividad de la empresa, también y más concretamente tenía curso de formación en riesgos laborales de nivel básico era Legal Representante Sindical de los Trabajadores, lo que le hacía gozar de una especial posición de privilegio respecto al resto de sus compañeros en lo que se refiere a intermediario entre los trabajadores de la empresa y la dirección de ésta, que le facilitaba la posibilidad de tener acceso a información de todo lo que acontecía en el centro de trabajo, y también le facilitaba la posibilidad de comunicación con la empresa, pues él era persona que se encontraba dentro de la estructura de la empresa. No consta comunicación alguna a la empresa sobre riesgo alguno en la limpieza de tolvas, y mucho menos que la dirección de la empresa hiciera dejación de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. No nos encontramos ante un trabajador recién accedido a su puesto de trabajo; ni tampoco un trabajador al que la empresa hubiese destinado a ese puesto sin haberle dado formación e información para realizar su trabajo con unas mínimas, cuanto menos, condiciones de seguridad en el trabajo.

Nos encontramos ante un trabajador, encuadrado en el grupo profesional de encargado con una antigüedad de mas de 26 años que había recibido numerosos cursos en materia de prevención, específicos y generales para su puesto de trabajo. En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto, no existe en la conducta de la empresa el elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, para determinar que el empresario es responsable por omisión de las medidas de seguridad impuestas por las normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya sea por omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características especificas de la actividad laboral. Por todo ello, SUPLICA sentencia por la que, estimando el proceda a la revocación de la resolución recurrida dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Granada, autos 22/2019, y se acuerde la estimación de la demanda interpuesta por la empresa que represento, CALES GRANADA, S.A., dejando sin efecto la resolución del INSS de fecha 28 de noviembre de 2018 que impone a la empresa el recargo del 40% en las prestaciones generadas por el ACCIDENTE DE TRABAJO sufrido por el trabajador DON Rosendo, condenado a la demandada a estar y pasar por esto, y determine la devolución del depósito y consignación efectuado en su día por este recurrente, con lo demás que proceda en Derecho.

Cuarto.-Por su parte, por los herederos del fallecido se formula recurso, con amparo exclusivo en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, y la jurisprudencia que lo informa (con igual redacción, en el artículo 123 de la anteriormente vigente Ley General de la Seguridad Social), por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996, en cuanto a los criterios para la fijación del recargo dentro de los márgenes porcentuales establecidos en el precepto informado, en relación con los apartados 3,c), e) y g) y 7 del artículo 39 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, dicho todo esto en estrictos términos de defensa y con el mayor de los respetos debidos.

La pretensión ejercitada en nombre de mis patrocinadas, y que no es otra que la imposición del recargo en el 50% de todas las prestaciones derivadas del accidente que acabó con la vida de quien fuera su esposo y padre, ha sido rechazada en la sentencia que ahora se recurre con el siguiente razonamiento, incluido en el fundamento de derecho cuarto, in fine: "Y atendido lo dispuesto en el artículo 165 de LGSS y resultando así que se ha de estar a la gravedad de la falta, y como reseñara el INSS; no puede considerarse desvirtuado por las partes la adecuación del porcentaje del recargo fijado por la resolución impugnada, que procede mantener".

De tal modo, la jurisprudencia reseñada en el encabezamiento de este motivo tiene interpretado que "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede, al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador", siendo cierto y verdad que la juzgadora de instancia ha tenido en consideración, y para confirmar el porcentaje de recargo fijado por el INSS, el acta de infracción a la que se alude en el hecho declarado probado cuarto, haciendo suya la valoración jurídica de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en lo que a la inexistencia de criterios agravantes de la responsabilidad empresarial se refiere. Ahora bien, tal valoración jurídica no sólo carece de presunción de certeza por no tratarse de hechos de observación directa por parte del Inspector actuante, sino que la misma puede ser revisada jurisdiccionalmente, al igual que la decisión judicial que, en nuestro caso, ha dado por válida aquélla también es susceptible de control en sede del presente recurso extraordinario; así, la sentencia concluye que, pese a haberse cometido por la empresa una infracción muy grave, calificarla en grado mínimo resulta ajustado a derecho, de lo que colige que el porcentaje del 40% fijado por el INSS resulta acertado. No obstante lo anterior, y si atendemos al relato de hechos declarados probados, en el hecho segundo, apartado II, se da por reproducido con carácter de verdad formal el informe Análisis de accidente de trabajo emitido por el Servicio de Prevención Ajeno el día 11/08/2017, aportado por esta parte como documento número Uno a su ramo de prueba. Y dicho informe sostuvo, tras el accidente mortal sufrido por el marido y progenitor de mis representadas, "que no procede modificar el contenido de la Evaluación de Riesgos Ref: 5583-15-51625, así como que se deberán implantar de manera efectiva las siguientes medidas propuestas en el Documento Planificación de la Prevención Ref: 5583-16-52174:

- Disponer de recursos preventivos durante la realización de trabajos con riesgo de sepultamiento o hundimiento, con riesgos especialmente graves de altura y trabajos en espacios confinados.

- Elaborar, implantar y mantener un procedimiento de trabajo para espacios confinados y trabajos en alturas.

- Formación e información en espacios confinados según lo especificado en el procedimiento de trabajo".

Por su parte, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Granada en el Procedimiento Abreviado nº 45/2020 y que se da por reproducida en el párrafo segundo del hecho declarado probado tercero de la hoy recurrida y que consta aportada a nuestro ramo de prueba como Documento número 2, igualmente dio por probado lo siguiente (negrita nuestra):

"El siniestro mortal es la concreción de un riesgo grave y anterior al 8 de agosto de 2017 que se encuentra relacionado directamente con la omisión, por el acusado, del cumplimiento del deber empresarial de garantizar la seguridad de los trabajadores. Así, el acusado, como empresario responsable, debió ordenar la elaboración e implantación de un procedimiento de trabajo escrito con adecuadas instrucciones no sólo para el fallecido sino para los demás trabajadores que participaban en la limpieza cuando era necesaria y que indicase el modo específico de ejecutar tal tarea, asegurando entre otros métodos, que el material se desprendiese de forma gradual desde arriba hacia abajo como forma de eliminar el riesgo de desprendimiento que ocasionó el fallecimiento a Rosendo. Por otra parte, tratándose de un trabajo que se desarrollaba en un espacio confinado, el acusado, debió facilitar a los trabajadores a su servicio un procedimiento de trabajo para espacios confinados, previa comunicación al Servicio de prevención contratado, en el que se definieran los medios necesarios y que debía elaborar técnico cualificado. Asimismo, el acusado, debió exigir y controlar que el trabajo de limpieza en espacio indicado, se desarrollara con presencia y vigilancia de un recurso preventivo, función que debía asumir persona distinta a aquel que desarrollara el trabajo por presentar riesgos graves. Paulino al no exigir y proporcionar un procedimiento previo y escrito, no cumplió su deber de trasladar, informar y formar a los operarios según lo que se especificara en el Procedimiento, plan que no llegó a facilitar antes del accidente. Todas estas omisiones que debieron corregirse por el acusado que ya había sido advertido por el Servicio de prevención ajeno por él contratado, provocaron un riesgo grave mantenido en el tiempo que se materializó finalmente en el fallecimiento de Rosendo".

A la vista del contenido fáctico de ambos documentos (informe sobre el accidente elaborado por el Servicio de Prevención Ajeno y sentencia del Juzgado de lo Penal dictada de conformidad), incorporados los mismos a la resultancia fáctica de la sentencia ahora recurrida y elevados por ésta, en consecuencia, a la categoría de verdad formal, queda en evidencia el error al tiempo de graduar la sanción impuesta a la empresa en el grado mínimo de la infracción muy grave cometida por aquélla, siendo así que en nuestro caso concurren hasta tres criterios de graduación establecidos por el artículo 39, apartado 3, de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que debieron ser tenidos en consideración y, por extensión, revelan que el porcentaje confirmado jurisdiccionalmente no se ajusta a la real y verdadera gravedad de la falta cometida por la empresa.

En efecto, la letra c) de dicho precepto hace referencia a la gravedad de los daños producidos (resultado de muerte en la presente litis); la letra e) del mismo alude a las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos (constando probado en sede penal que tales medidas no habían sido adoptadas y las instrucciones impartidas, erróneas y desacertadas, provocaron el accidente); y la letra g) de dicho apartado positiviza como agravante la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención (acreditado como consta que así sucedió con anterioridad al accidente en cuestión).

Pero es más, si atendemos ahora al tenor de artículo 39, apartado 7, de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, éste señalaba y señala que "Se sancionará en el máximo de la calificación que corresponda toda infracción que consista en la persistencia continuada de su comisión", no procediendo graduar la sanción muy grave cometida por la empresa en su grado mínimo y, por ende, confirmar el porcentaje fijado en la resolución recurrida sino, antes al contrario, correspondía y corresponde elevarlos hasta los máximos legalmente establecidos puesto que, como se declaró probado por la jurisdicción penal mediante sentencia firme y ha sido tenido en consideración por la juzgadora de la única instancia del proceso de conformidad con la doctrina constitucional instituida desde antiguo por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 158/1985, el riesgo de muerte que se actualizó con el accidente sufrido por el causahabiente de mis patrocinadas se mantuvo en el tiempo, y ello por la comisión continuada y persistente de la infracción empresarial consistente en no adoptar las medidas preventivas que le fueron advertidas con anterioridad al suceso por el Servicio de Prevención Ajeno contratado por Cales Granada, S.A. y que hubieran podido evitar el fatal desenlace, todo ello en atención a unas condiciones de trabajo concretas (trabajo en espacios confinados) de las que se derivaba un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de todos los trabajadores de dicha empresa. En consecuencia, acreditado por esta parte durante el proceso que la gravedad de la falta cometida por la empresa no era susceptible de ser sancionada en su grado mínimo, la necesaria correlación entre la gravedad referida y el porcentaje de recargo del que resulta responsable el empresario incumplidor revela el error interpretativo que ahora se denuncia, procediendo su revocación en el sentido que luego se dirá, y ello a fin de lograr la lógica coordinación a la que el Tribunal Superior de Justicia al que nos dirigimos hace referencia, entre otras muchas, en su Sentencia de 9 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Suplicación nº 1369/2016, por lo que el porcentaje de recargo debe de elevarse al 50%.

Quinto.- Resolución conjunta de ambas censuras jurídicas.

Hemos de partir de la doctrina sobre deuda de seguridad que incumbe al empresario, y el régimen culpabilístico que la regula que es la materia sobre la que en definitiva versa la controversia suscitada en la presente litis, es ya reiterada la jurisprudencia de la Sala IV que establece clarificando la anterior, que para enervar su responsabilidad, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de exigencias reglamentarias. No incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, si bien en estos casos, también corresponde al empresario acreditar la concurrencia de la posible causa de exoneración, en tanto titular de deuda seguridad y habida cuenta los términos cuasiobjetivos en que está concebida legalmente. Doctrina de la que deja clara y extensa constancia entre otras STS 4.5.2015 Rec. Supl. 1281/14, razonando al efecto en lo que ahora interesa ' A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008), dictada en Pleno, --en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado--, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97; 18/10/99 -rcud 315/99; 22/01/02 -rcud 471/02; y 07/02/03 -rcud 1648/02), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07; 14/07/09 -rcud 3576/08; y 23/07/09 -rcud 4501/07), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00; y 17/07/07 -rcud 513/06)'. Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que 'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [art. 4.2.d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00, ya citada)'; por lo que, derivadamente, 'Existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'. b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL)' y destacando, como punto esencial, que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'. c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'. d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que 'Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)'. e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', sin que lo anterior comporte la aplicación 'en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'. 2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, --como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012)--, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'. 3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30- enero-2012 (rcud 1607/2011),

1-febrero-2012 (rcud 1655/2011), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011), 18- abril-2012 (rcud 1651/2011), 25-abril-2012 (rcud 436/2011), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012) o 27-enero-2014 (rcud 3179/2012). 4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008) que 'La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL)-- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL)', que 'Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL)' y que 'El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada'. En consecuencia, como se desprende de lo expuesto, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran', sin que pueda sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL) 'y destacando, como punto esencial, que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'. Que dicha obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['...deberá garantizar la seguridad...en todo los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible y la propia existencia de un daño puede implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)'. Deber de protección además que como se ha visto, mediante el que debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL).

Más específicamente sobre recargo de prestaciones hemos mantenido en la sentencia de 29/10/2020 en el rec suplic 539/20: Y para resolver la censura jurídica, así como su impugnación, debemos señalar que requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor extraña al trabajo, acto de tercero ajeno a la empresa o imprudencia temeraria del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho 'alterum non laedere' es elevado a rango constitucional por el art. 15 y 40.2 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985. Conforme al artículo 164.1 de la LGSS para que exista recargo, debe existir un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social, y junto al previo reconocimiento de una prestación, existe un segundo requisito para imponer el recargo y es que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. En el artículo 164..1 de la LGSS, este incumplimiento empresarial se manifiesta: a) cuando la lesión se produce como consecuencia de la carencia de los dispositivos de precaución reglamentarios en las máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo o cuando los tengan inutilizados o en malas condiciones; o bien también se manifiesta el incumplimiento empresarial: o b) cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo. Ello nos lleva a otra cuestión, es preciso que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones (tesis interpretativa restrictiva) o de manera mas amplia, basta para imponer el recargo la infracción del genérico deber de seguridad. Si admitiéramos sin género de dudas la naturaleza de sanción del recargo, lo lógico es que nos inclinásemos por la tesis restrictiva. Pero la generalidad del artículo 164.1 de la LGSS, abona la tesis contraria, esto es que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes. Además el fin perseguido por la norma apunta en esta dirección, no cabiendo duda alguna que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo. En atención a lo dicho puede concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 164, no es sólo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Ejemplo de esta tesis amplia es la STS (Social) de 8/10/2001que se invoca en el recurso. En ella se trataba de un recargo impuesto a una empresa en el 30%, que se dejó sin efecto en Suplicación, acudiendo el trabajador al TS. Los hechos acreditados consistían en que dicho trabajador prestaba servicios en una máquina de hacer puntos a los redondos de hierro (siderometalúrgica). Se levantó espontáneamente la carcasa de protección, notificándoselo el trabajador al peón especialista de la máquina, quien le ordenó que la parase. Pero como en el lugar en que se hallaba no podía accionar el botón de parada, cuando se disponía a hacerlo los tornillos que sobresalen del torno atraparon la manga y arrastraron su mano y brazo ocasionándole lesiones graves por aplastamiento. La máquina carecía de mecanismo de paro de emergencia que se instaló después del AT. Ante tales hechos el TS estimó el recurso de unificación del trabajador indicando que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 Nov., norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. El tercer requisito exigido para la imposición del recargo es que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, es decir que exista una relación de causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, de forma que si aquellas se hubieran cumplido el siniestro no habría ocurrido, o no habría tenido tan graves consecuencias. La relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. Por último resta por analizar los supuestos de ruptura del nexo causal por hecho imputable al trabajador accidentado. No basta para exonerar al empresario que exista un obrar negligente del perjudicado, habida cuenta que el repetido art. 123 de la LGSS(hoy 164), no establece la posibilidad de liberar al empresario infractor, cuando el daño causado guarda relación con la infracción. Además el artículo 15.4 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales, haciéndose eco de la evolución normativa y sensibilidad social que actualmente existe en la materia, obliga al empresario a prever, incluso las negligencias no temerarias del trabajador, por lo que cabe concluir que la liberación del recargo sólo se producirá en los casos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no en los de simple negligencia o imprudencia profesional del mismo. Así la STS (SOCIAL) de 6/5/1998 estableció la procedencia del recargo cuando el AT es imputable a la inobservancia empresarial de medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, pues el nexo causal no lo rompería la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la patronal la causante del siniestro. Se trataba de un trabajador de la construcción que era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante que fallece por precipitarse al vacío desde una obra en construcción desde una cuarta planta cuando realizaba tareas consistentes en esparcir el mortero en el tejado de la obra, sin que existieran protecciones colectivas (barandillas o redes), ni existiera punto de anclaje para amarrar los cinturones de seguridad, protección individual que no llevaba ni el fallecido ni otro compañero que también compartía la tarea de esparcir el mortero en el tejado de la obra. La sentencia de suplicación había dejado sin efecto el recargo, aún reconociendo la existencia de infracción de medidas de seguridad, basándose en que el trabajador era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante y que en esta condición debió de abstenerse de realizar el trabajo sin adoptar la empresa las medidas de prevención y seguridad que las propias circunstancias imponían y exigirle su rigurosa y puntual observancia para evitar, previniéndolo accidentes laborales, por lo que concluyó en definitiva que la causa del accidente fue la imprudente conducta del operario que omitió la diligencia que le era exigible por su cargo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que le obligaba a abstenerse del trabajo e imponer a la empresa el cumplimiento de las medidas de protección colectivas e individuales. En la de contraste o con la que se comparaba, también se había impuesto el recargo, aunque el trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad que la empresa había puesto a su disposición. Señaló el TS que la condición de vigilante de seguridad e higiene del trabajador fallecido no tiene virtualidad para exonerar a la empresa de la responsabilidad en cuanto al establecimiento de medidas de seguridad a que está obligada, cuya observancia se le impone directamente, sin condicionamiento a que le sean exigidas. Por ello, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( STS 6-5-98 [RJ 1998, 4096]), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario. Bajo la perspectiva legal y jurisprudencial examinada, no se hace merecedora la sentencia impugnada a la infracción de los preceptos denunciados por el recurrente, ya que del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia tan parcialmente modificado y, al que hay que estar por encima de las apreciaciones subjetivas que se han vertido por la parte recurrente, ha quedado acreditado que aunque el demandante tuvo un accidente de trabajo leve el 16 de febrero de 2016 cuando realizaba tareas de tabiquería en la obra 29 viviendas de Nuevo Corrales, en la localidad de Aljaraque (Huelva), obra subcontratada por la contratista TR CONSTRUYA SLU, obra de la que era promotora EXPLOTACIONES URBANISTICAS NORESTE, lo que dio lugar tras un proceso de incapacidad temporal a una declaración de lesiones permanentes no invalidantes confirmada judicialmente de manera firme, no pudo comprobarse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como se produjo el mismo, (pues la obra ya estaba finalizada cuando esta giro la visita) y por ende si el trabajador utilizaba una borriqueta de madera o si la misma se rompió y fue como consecuencia de ello que cayó y resulto lesionado, pues constan en el expediente administrativo versiones contradictorias de lo sucedido y ninguna prueba objetiva de ello, por lo que no puede extraerse la consecuencia de que la empresa haya cometido infracción alguna en materia de prevención de dichos riesgos, ni que esta no haya adoptado las medidas mínimas de seguridad para la realización de talles tareas, no pudiendo entenderse que el mismo sea imputable a culpa de la empresa al haberse acreditado además que se han observado las debidas medidas de seguridad y sin que en el mismo intervinieran falta de medidas de seguridad, con lo que no hay base para revocar la Sentencia de instancia que ratifico la inexistencia del recargo acordada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 3 de noviembre de 2017, pues queda excluida toda responsabilidad empresarial, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con el relato fáctico existente, por la elemental razón que de los hechos probados, resulta que el trabajador había sido informado por la empresa REVESTIMIENTOS JUNCARIL SL de los riesgos y de las medidas de seguridad a adoptar, relativas a su concreto puesto de trabajo y en relación a su equipo de protección personal en 20 de enero de 2016 y le sometió a un reconocimiento medico al día siguiente, antes de comenzar a trabajador a prestar sus servicios, habiendo demostrado igualmente Revestimientos Juncaril que antes de iniciar los trabajos en concreto con fecha 23-10-2015 firmó con la empresa contratista CONSTRUYA SL el Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud de dicha empresa, Plan de Seguridad y Salud en el que se incluyen las medidas de protección y seguridad previstas para evitar el riesgo de caída a distinto nivel por el uso de borriquetas, así como que en dicho documento REVESTIMIENTOS JUNCARIL SL nombro Responsable de Seguridad y Salud a D. Victorio con DNI NUM003, que es lo que se desprende de dicho prueba documental, en unión del Plan de Seguridad elaborado por la contratista que figura dentro del ramo de prueba de la empresa Revestimientos Juncaril SL como documento nº 5 y 6. En definitiva, aunque no se hayan podido conocer las causas exactas del accidente, por parte de la empresa se ha probado que si se observaron las debidas medidas de seguridad,cumpliendo con la obligación que le impone el art. 96.2 de la LRJS y de ello se desprende la inexistencia de actuación empresarial infractora de normas de seguridad, al haber quedado acreditado que la empresa cumplió con su deber de información y formación del trabajador y de identificación del riesgo en relación con dicho puesto, faltando la concurrencia de uno de los requisitos del recargo de prestaciones establecidos en el art. 164 de la LGSS debiendo en consecuencia, desestimarse el motivo y el recurso, cuyo deliberación y fallo por las razones que hemos expuesto al resolver el anterior motivo cuarto, no puede quedar diferida a la resolución de las denuncias penales que se dicen interpuestas'.

Así mismo, como manifestábamos en la STSJA de esta Sala de 9/11/2016 recaída en el rec suplic 1369/2016:'El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial (STS de 2 10 JURISPRUDENCIA de octubre de 2000). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional. Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual. Por otra parte, debe de existir una cierta proporcionalidad en la fijación del porcentaje de recargo dentro del margen legal a la entidad y gravedad del incumplimiento empresarial determinante del siniestro, debiendo de imponerse el del 50% sólo en los casos de los más graves incumplimientos empresariales sancionados por la autoridad laboral y ausencia de cualquier tipo de imprudencia del trabajador afectado. Debe existir también una mínima coordinación lógica en la calificación y determinación de responsabilidad empresarial en los distintos ámbitos consecuencia del accidente fijados por la Administración laboral y de la SS en el ámbito de sus competencias'. Pues bien en el presente caso se calificó por la propia autoridad laboral la infracción empresarial cometida en su momento como muy grave, calificándola dentro del grado mínimo. Por tanto, en principio si que se ha respetado el principio de proporcionalidad atendió a ese criterio, ya que la sanción se impone del juego combinado de los arts referidos de la LISSOS, ponderando también el fallecimiento en el siniestro del trabajador afectado, con lo que a la luz de la práctica omisión de cualquier medida de seguridad e higiene en el supuesto enjuiciado, el recurso debe de ser desestimado, y la sentencia que expresamente valora las circunstancias concurrentes para confirmar la resolución de la gestora ha de ser confirmada'.

Expuesta la anterior doctrina, sin embargo deben de rechazarse ambos recursos, en primer lugar porque no ha prosperado la revisión fáctica del interpuesto por la empresa, sin que por tanto figure que el actor fuere delegado de prevención, pese a los previos y largos años de trabajo en la empresa y en este caso es indudable que no se evaluaron correctamente los riesgos para adoptar las medidas precautorias suficientes en el proceso de limpieza de al tolva, como se informó posteriori, en concreto en el informe de Análisis de accidente de trabajo preparado por Luis Alberto en fecha 11/8/2017 con lo que no es cierto que la preceptiva y previa prevención de riesgos, que es un deber de permanente desempeño, se realizase de manera adecuada por parte de la empresa, pues concluye que 'los trabajos de limpieza de tolvas y silos deben realizarse desde el exterior en la medida de lo posible. A este respecto la tolva dispone de un vibro para evitar/disminuir la formación de costras, si bien éste debería ser de mayor potencia o bien realizar limpieza más a menudo para evitar que se formen costras grandes y que de este modo puedan ser retiradas desde arriba (parte superior exterior de la tolva) con herramientas de longitud apropiada. Si no hubiera más remedio que acceder al interior de la tolva se debería tener y aplicar un procedimiento de acceso a espacios confinados previa comunicación al servicio de prevención de la realización de esta tarea en la que también debería existir la figura de recurso preventivo y que dicho procedimiento prohibiese trabajar bajo bóvedas colgadas o adherencias de material que puedan desprenderse.

De todos los datos anteriores se concluye que las causas que provocaron el accidente fue no utilizar un procedimiento o método de trabajo adecuado para trabajos en espacios confinados y trabajos en altura o bien dotar la instalación de una máquina o bien vibradora de mayor potencia o bien la realización de martillo que golpea la pared de la tolva para evitar la formación de costras así como la realización de limpiezas más frecuentes para de este modo no tener que acceder al interior de la tolva, y que es lo que en definitiva la juzgadora asume cuando manifiesta que que el accidente de trabajo se produce siguiendo un método de trabajo no analizado que se ha mostrado inadecuado y sin haber adoptado todas y cada una de las medidas necesarias (tras su análisis) para garantizar la realización de la operación en condiciones de seguridad estableciendo un método de trabajo adecuado (el apreciado tras su debido análisis), previa evaluación de riesgos de trabajo concreto a realizar e informando y formando a los trabajadores a los que se encomienda la tarea sobre el procedimiento de trabajo seguro a seguir. Y ello pese a que el trabajador hubiera realizado con anterioridad y de la misma forma en varias ocasiones las tareas de limpieza de la tolva, si bien en aquellas ocasiones no se produjo aquel desprendimiento de la placa de gran tamaño que a la postre el día del fatal accidente le alcanza y motiva su fallecimiento. Ahora bien también en este caso cabe apreciar cierto grado de negligencia profesional por parte del trabajador fallecido, que en un exceso de confianza, al confiarse en una inadecuada ponderación de ausencia de riesgo que la operación de limpieza que había realizado en anteriores ocasiones en el interior de la tolva, se colocó bajo el alcance de potenciales desprendimientos de la costra de material formada en las paredes de aquella, golpeando con un martillo aquella, y dada su disposición y el riesgo que asumía, acometió las tareas de limpieza sin haber solicitado como la lógica parecería exigir que se le facilitasen los oportunos medios para no tener que golpear desde debajo de la trayectoria de los materiales que pudieran desprenderse y alcanzarle, ya que debía golpear aquella a la misma o superior altura, con lo que se ha de calibrar y ponderar esta negligencia concurrente y cocausante del siniestro también en la moderación del porcentaje de recargo, impidiendo la imposición del máximo auspiciado del 50%, siendo por tanto correcto el fijado por la gestora. Por ello, debemos desestimar ambos recursos de suplicación, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado de los herederos del trabajador que ha impugnado el recurso en 300 euros.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos tanto por Martina, Mercedes y Miriam como por la mercantil CALES GRANADA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 5 de julio de 2021, en Autos núm. 22/19, seguidos a instancia de Martina, Mercedes y Miriam y mercantil CALES GRANADA SA, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado de los herederos del trabajador que ha impugnado el recurso en 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3005.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3005.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'