Sentencia SOCIAL Nº 1605/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1494/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1494/2017
Recursos de Suplicación - 001494/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1605 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 001494/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de noviembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 000263/2015, seguidos
sobre Viudedad, a instancia de Dª Valentina , asistida por la Letrada Dª Mª Vicente Navarro Salvador, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Valentina , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Valentina , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de la pretensión en su contra deducida.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO- La demandante Dña. Valentina ,con DNI nº NUM000 , en fecha 12-10-85 contrajo matrimonio con D. Serafin , con quién tuvo dos hijos en fechas NUM001 -86 y el NUM002 -88; y, en fecha 16-10-08 se dictó sentencia decretando el DIVORCIO de los cónyuges y pactándose en el Convenio regulador que 'El divorcio no produce desequilibrio económico a alguno de los cónyuges, por lo que no se establece pensión compensatoria alguna, renunciando además ambos expresamente a la misma .'

SEGUNDO.-Que D. Serafin falleció el día 8-11-14.

TERCERO.- Que la actora en fecha 15-12-14 solicitó pensión de viudedad respecto del fallecimiento del Sr. Serafin y el INSS por resolución de fecha 17-12-14 notificada el 22-12-14 denegó a la actora la pensión de viudedad solicitada por los siguientes motivos:'Por no ser perceptor de la pensión compensatoria , ni haberse producido la separación judicial y/o divorcio con anterioridad a 1 de enero de 2008, según el artículo 174.2 , y Disposición transitoria décimoctava, de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/1994)' Contra dicha resolución formuló la actora reclamación previa el día 26-1-15, que fue desestimada por resolución de 28-1- 15 notificada a la actora en fecha 5-2-15 .La demanda se presentó el 26-2-15.

CUARTO.-Que la base reguladora mensual de la pensión solicitada asciende a 544#10 euros y la fecha del hecho causante el día 9-11-14. ( Hecho conforme).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Valentina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Valentina interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se declare su derecho a percibir la prestación de viudedad derivada del fallecimiento de D. Serafin .

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda inicial y se condene a la parte demnadada a reconocer a la actora el derecho a percibir la pensión de viudedad sobre la base reguladora de 544,10 euros y fecha de efectos desde el 9 de noviembre del 2014.



SEGUNDO.- Para ello, la parte recurrente articula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas. En concreto se interesa la revisión del hecho probado primero proponiendo se introduzca una frase a continuación del texto recogido en tal hecho del siguiente tenor literal: 'aunque en el propio Convenio se establece que la separación de hecho del matrimonio se produjo en septiembre del 2007.' Se funda para ello en el documento 3 de la parte actora que contiene dicho convenio regulador, y como en el referido convenio en el apartado de manifestaciones los cónyuges reflejan que la separación de hecho del matrimonio se produce en septiembre del 2017, accedemos a adicionar tal extremo, sin perjuicio de considerar que se trata de una manifestación recogida en el Convenio regulador y que no consta en el relato fáctico más allá de tal manifestación, que los cónyuges se separaran de hecho en septiembre del 2007, habiendo valorado el Juzgador a quo la prueba practicada considerando que no se acredita a la vista de la misma que efectivamente tuviera lugar la separación de hecho de los cónyuges en septiembre del 2007. Como la discusión jurídica mantenida por la parte actora recurrente es que hay que partir de la separación de hecho de los cónyuges, sí resulta relevante para el recurso formulado reflejar que al menos en el Convenio regulador los cónyuges realizan esa manifestación sobre su separación de hecho.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la infracción por violación de la DT 18 de la LGSS por no estimar que la separación de hecho entre la actora y su ex esposo, tiene los mismos efectos legales que una separación o divorcio judicial.

En el presente caso como ya hemos señalado, no se refleja en el relato fáctico que los cónyuges se separaran de hecho en septiembre del 2007, sino sólo que hicieron tal manifestación en el Convenio regulador de fecha septiembre del 2008, no obstante lo cual a la vista de la prueba practicada la Magistrada de Instancia no considera acreditado tal extremo y como dicha valoración de la prueba incumbe al Juzgador a quo y además no se ha tratado de introducir revisión alguna para reflejar que se produjo de forma efectiva tal separación de hecho en septiembre del 2007 faltaría en este caso incluso el presupuesto fáctico del que parte la recurrente para interesar la pensión de viudedad. En todo caso aun cuando pudiera desprenderse que tal manifestación del Convenio regulador sobre la separación de hecho constituye prueba plena de que tuvo lugar la misma, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha pronunciado ya sobre esta m misma cuestión interpretando la DT 18 LGSS , la finalidad del legislador al introducir la misma y los requisitos exigidos para que la misma sea de aplicación, no encontrándose la demandante en tal supuesto pues la separación judicial se produce en octubre del 2008, la demanda judicial no se presenta hasta el referido mes de octubre del 2008 e incluso el convenio regulador se firma en septiembre del 2008, fechas todas ellas posteriores a la fijada en tal DT 18, de enero del 2018. Señala así el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 14-12-2017 (RCUD 2895/16 ): ' 1.- La adecuada solución de la cuestión suscitada aconseja comenzar situando la norma transitoria controvertida en el contexto de la reforma de la prestación de viudedad llevada a cabo por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (RCL 2007, 2208) , de medidas en materia de Seguridad Social. Al respecto, dijimos en la STS 18/12/13 (RJ 2014, 1240) (rec. 721/2013 ), y hemos de repetir ahora, que ' en la legislación anterior a la Ley 40/2007 (RCL 2007, 2208) , que entró en vigor el 1 de enero de 2008, el derecho a la pensión de viudedad en casos de separación o divorcio no se condicionaba al reconocimiento de una pensión compensatoria de quien había sido cónyuge o se estaba separado, con lo que se llegaba a una situación anómala en materia de protección social, al reconocerse una prestación de viudedad a favor de una persona que no había experimentado ninguna disminución patrimonial como consecuencia del fallecimiento del causante '. En esa misma sentencia hemos afirmado que ' la Ley 40/2007 (RCL 2007, 2208) corrigió esta anomalía estableciendo, en la nueva redacción del art. 174.2 de la LGSS (RCL 2015, 1700) , que en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad correspondería a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, siempre que se cumplan los requisitos exigidos, entre ellos, el que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil (LEG 1889, 27) y ésta quedara extinguida a la muerte del causante', si bien, con la finalidad de paliar los efectos sorpresivos de un cambio normativo que no se podía prever por los afectados, 'la Ley 26/2009 (RCL 2009, 2564) , en su disposición final 3ª, adicionó a la LGSS (RCL 1994, 1825) una nueva disposición transitoria, la decimoctava, en la que se exime de la exigencia del reconocimiento de pensión compensatoria -con extinción a la muerte del causante- para las separaciones o divorcios anteriores a 1 de enero de 2008 siempre que se cumplan determinados requisitos '. Asimismo esta Sala tiene declarado ( STS 27-6-13 (RJ 2013, 6559) , Rec. 2936/2012 ) que la Disposición Transitoria precitada tiene como destinatario a un 'colectivo específico o cronológicamente definido', formado por aquellas personas que habiéndose separado o divorciado en una fecha en la que para lucrar la pensión de viudedad no era necesario ser acreedor de la pensión compensatoria, cumplen determinadas condiciones que justifican la dispensa de ese nuevo requisito, a fin de moderar los efectos del cambio legislativo. Por ello, se ha establecido un período transitorio para quienes estando separados o divorciados antes del 1 de enero de 2008, no tuviesen fijada o pactada tal compensación, que, no obstante, podrán ver reconocido su derecho a la prestación, lo que exigía una disposición de esa clase. 2. - Una vez expuesto el contexto en el que se enmarca la disposición que sirve de referente normativo a la reclamación formulada en las presentes actuaciones, así como la finalidad a la que responde, debemos fijar la atención en su redacción, que en su tenor literal dice: 'En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (RCL 2007, 2208) , de medidas en materia de Seguridad Social', lo que según se desprende de su disposición final sexta , tuvo lugar el 1 de enero de 2008. Ello exige, como hemos dicho en la STS 14/03/2016 (RJ 2016, 1298) (rec. 208/15 ) una sentencia en tal sentido, que además tiene carácter constitutivo. Es verdad que la Sala en esa misma resolución reconoció el derecho de la actora a la pensión de viudedad, a pesar de que la sentencia de divorcio se dictó el 8 de febrero de 2008 . Pero, como expresamente se dice en la misa, esto se hace en razón exclusiva de las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta que en fecha 12 de diciembre de 2007, los cónyuges habían presentado la demanda de divorcio de mutuo acuerdo acompañada del convenio regulador, lo que a la luz de lo previsto en el art. 777 LEC (RCL 2000, 34) conlleva que la sentencia de divorcio pudo 'producirse casi simultáneamente a la demanda debidamente ratificada y que siendo ése el espíritu y finalidad de la norma procesal, ha de estimarse que se cumple la condición cronológica a los estrictos efectos litigiosos aunque dicha resolución tenga lugar más tarde, puesto que lo que ésta hace, como se ha anticipado, es limitarse a homologar lo pretendido por las partes y expuesto al órgano jurisdiccional con todos los elementos necesarios a tal fin antes de transcurrir el plazo legal para que se alcance el objetivo prestacional, es decir, que el órgano jurisdiccional se ha circunscrito a comprobar, en el ejercicio de la autoridad y competencia que tiene conferida, que la pretensión disolutoria matrimonial es conforme y se adapta a la legislación que existe sobre ella, sin añadir nada más en ningún sentido, de manera que la sentencia estimatoria traslada su pronunciamiento, a esos exclusivos efectos, a ese momento dentro del límite normativo porque teórica o idealmente pudo haberse dictado dentro del mismo'. En el mismo sentido se pronuncia la reciente STS 28/11/2017 (RJ 2017, 5450) (rec. 1620/2016 ) en un supuesto similar en el que los cónyuges presentaron la demanda y el convenio regulador para el divorcio el 7 de noviembre de 2007, y la sentencia que declaró disuelto el vínculo matrimonial recayó el 17 de enero de 2008 . 3. - Y aquí es muy importante destacar que lo determinante en estos dos precitados asuntos es que se trataba de supuestos de demandas de divorcio de mutuo acuerdo, que se presentaron en el juzgado durante el año 2007 acompañadas del preceptivo convenio regulador al que ninguna tacha se objetó, de manera que podía por ello haberse dictado perfectamente la sentencia de manera inmediata tras la ratificación del acuerdo, conforme dispone el art. 777.6º LEC (RCL 2000, 34) , cuando establece que '...... inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.....'. Tan excepcionales circunstancias llevaron a esta Sala a admitir en ambos casos esa interpretación más flexible de la regla legal que exige que la sentencia de separación o divorcio sea anterior a 1 de enero de 2008. Pero esto no supone que se esté avalando con carácter general el criterio de equiparar a estos efectos la fecha de la sentencia que declara finalmente la separación o el divorcio, con la del anterior auto del juzgado en el que se acuerden las medidas provisionales o previas. El legislador es perfectamente conocedor del itinerario procesal por el que se rigen los procedimientos de separación y divorcio, y podía por ello modular el alcance de esta disposición transitoria, retrotrayendo sus efectos al inicio del proceso judicial, o al de la adopción de las pertinentes medidas provisionales o previas a la interposición de la demanda, puesto que la finalidad de dicha disposición no es otra que la de paliar los efectos sorpresivos de un cambio normativo que no se podía prever por los afectados, pero ha optado sin embargo por imponer la fecha de la sentencia como la referencial temporal que condiciona su aplicación. 4. Sin embargo, la cuestión que ahora se plantea no se centra en determinar si en un supuesto que el legislador ha configurado como excepcional se dan circunstancias singularísimas que posibiliten una exégesis de la Disposición Transitoria 18ª LGSS (RCL 1994, 1825) que trascienda de su estricta literalidad, como las apreciadas en las sentencias que acabamos de reseñar. No se alega ni acredita que el Juzgado que conoció de la demanda de divorcio contencioso formulada por la actora incurriera en retrasos injustificados que diesen lugar a que la sentencia se dictara después del 1 de enero de 2008 . Se trata de dilucidar si es posible realizar una interpretación amplia del término 'separación' que utiliza la norma, comprensivo de la separación de hecho que se produce antes de dictarse la sentencia de divorcio concurriendo auto de medidas provisionales. Al respecto conviene dejar claro para no incurrir en errores de enfoque, que el auto de medidas provisionales no decreta imperativamente la separación de los cónyuges, como tampoco la resolución por la que se admite a trámite la demanda de divorcio. La admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio produce, automáticamente, por ministerio de la Ley, entre otros efectos, el de que los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal ( art. 102.1º CC (LEG 1889, 27) ), efecto que puede solicitar asimismo el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, que sólo subsistirá si dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueran inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal correspondiente ( art. 104 CC (LEG 1889, 27) ). Por tanto, las referidas resoluciones no acuerdan ni determinan la 'separación judicial' de los consortes, aún con carácter temporal o transitorio, sino que su dictado conlleva, por mandato legal, que los cónyuges puedan poner fin a la convivencia con carácter opcional. Lo anterior muestra que no es correcto el planteamiento del problema que hace la parte recurrente a la hora de fundamentar la infracción cometida por la sentencia impugnada, pues partiendo de la existencia de una situación de separación de hecho desde fecha anterior al 1 de enero de 2008, considera, aparte de otros argumentos finalistas y citas jurisprudenciales, que al exigir la Disposición Transitoria 18 que 'la separación' se haya producido con anterioridad a la fecha indicada, no utiliza la expresión 'separación judicial', 'lo que evidencia que el legislador, a este respecto, ha optado por no exigir tal condición a la separación, bastando por ello, la separación de hecho, evidente en el caso de que tratamos'.5. Delimitada la controversia del modo expuesto, esta Sala no puede compartir la tesis de la recurrente por las razones siguientes: 1ª) Aun cuando a efectos dialécticos se admitiese que la literalidad del párrafo del apartado 1 de la Disposición Transitoria 18ª LGSS (RCL 1994, 1825) anteriormente transcrito, en su consideración aislada, admite la interpretación que postula, el canon sistemático o de la totalidad, que permite desvelar o descubrir el verdadero sentido de un concreto pasaje de un precepto a la luz de los restantes, no avala, antes al contrario, la solución que defiende. En primer lugar, porque como apunta la sentencia impugnada, dicha Disposición se encabeza con la rúbrica 'Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008' y su contenido, en lo que aquí interesa, es el siguiente: a) 'El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante.....'; b) 'en los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad'. Es claro, por, tanto que la única separación que contempla la norma es la separación legal por sentencia. En segundo término, porque el párrafo objeto de exégesis no puede desvincularse del que le precede que acabamos de reproducir, lo que deja patente que la separación que menciona es exclusivamente la judicial. Y, en tercer lugar, porque la solución que propugna la recurrente no posibilitaría una interpretación armónica y coherente del conjunto de la Disposición Transitoria, pues llevaría a aplicar un determinado criterio temporal a efectos del cumplimiento del requisito de la fecha de la separación y otro distinto a efectos del cumplimiento del requisito de que entre la fecha del divorcio o la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante haya transcurrido un período de tiempo no inferior a diez años.2ª) A la misma conclusión se llega si se acude a un criterio lógico y finalista, pues la ausencia de la pensión compensatoria a la que se refiere el art. 97 CC (LEG 1889, 27) , y abre la puerta a la aplicación de exención regulada en la norma transitoria, sólo se puede verificar una vez que el juez ha dictado sentencia de separación o divorcio, sin que quepa retrotraer su inexistencia a un momento anterior en que se produce la separación de hecho. 3ª) Por último, para agotar la respuesta que merece la tesis que mantiene la recurrente, cabe añadir que su aceptación llevaría consigo la aplicación de la Disposición Transitoria aun cuando la separación de hecho no hubiese sido seguida de separación judicial o divorcio, lo que resulta manifiestamente infundado' . A la vista de la doctrina expuesta estimamos que el criterio seguido en la Sentencia recurrida confirmando la denegación de la pensión de viudedad acordada por la Entidad Gestora, es ajustado a derecho, pues la separación judicial de la actora y el causante e incluso la demanda y el convenio regulador de separación no tuvieron lugar hasta fechas posteriores a Enero del 2008, por lo que no concurre el supuesto excepcional que prevé la DT 18 para permitir al ex cónyuge del causante acceder a la pensión de viudedad pese a no ser perceptor de pensión compensatoria. No apreciamos por ello las infracciones denunciadas y debemos confirmar la Sentencia recurrida con la consiguiente desestimación del recurso formulado.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Valentina contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre del Dos Mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Valencia en autos 263/2015 seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1494 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.