Sentencia SOCIAL Nº 1606/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3050/2021 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

108

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1606/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3050/21, interpuesto por Estefanía contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 16 de junio de 2021, en Autos núm. 380/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Estefanía en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, APROMPSI, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA SL, CELEMIN & FORMACION SL, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D Estefanía mayor de edad con DNI núm. NUM000 ha prestado servicios, como trabajadora fija discontinua, con categoría de auxiliar técnico educativo, con jornada parcial, 25 horas semanales percibiendo un salario mensual bruto en el año 2016 de 712,69 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, durante los siguientes períodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

-CELEMÍN & FORMACIÓN SL, 5/10/2010 a 8/10/2010; 13/12/2010 a 7/02/2011; 17/02/2011 a 22/06/2010; 12/09/2010 a 22/06/2011: 12/09/2011 a 22/06/2012; 10/09/2012 a 31/10/2012; 1/11/2012 a 21/06/2013; 10/09/2013 a 23/06/2014; 10/09/2014 a 22/06/2015.

--APROMPSI: 10/09/2015 a 23/06/2016.

-FUNDACIÓN SAMU: Fecha de alta 12/09/2016; fecha de baja 12/09/2016.

El último Centro en el que prestó servicios la actora el CEIP Gloria Fuertes de Jaén.

La actora no ha impugnado a la finalización de ninguna de las relaciones temporales señaladas, ni cuestiona las causas alegadas como motivo de su contratación.

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019.

SEGUNDO.- Que la actora solicitó el 9/09/2016 EXCEDENCIA VOLUNTARIA por un año, y ha ido solicitando prorrogas anuales a la empresa FUNDACIÓN SAMU SL habiendo aceptado la empresa de conformidad con el artículo 54 del XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad.

La trabajadora continua en excedencia voluntaria última prórroga concedida por FUNDACIÓN SAMU el 30 de junio de 2020.

Desde entonces presta servicios de forma continuada en la ASOCIACIÓN DE DISCAPACITADOS DE MENGIBAR (13/09/2016).

SEGUNDO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En los diferentes pliegos de Prescripciones Administrativas se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo concia' relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato' (sirva de ejem. Expte. NUM001).

Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP.

La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio, que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto, (...)'.

TERCERO.- El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos Ínter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria:

- aseo y limpieza.

- vestido.

- salud y seguridad.

c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo.

d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.

e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas.

f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende.

g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

CUARTO.- La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

La actora no dependía laboralmente del Equipo directivo escolar.

La actividad desarrollada por la actora consiste en la atención a los alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan de apoyo, acompañamiento y asesoramiento en conductas sociales, hábitos de higiene, etc., no teniendo la misma participación en tareas generales de vigilancia de otros alumnos del centro.

La demandante ha percibido sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios que es la que, asimismo, ha fijado su horario de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo y en el contrato de adjudicación del servicio, no existiendo coincidencia entre el suyo y el horario del personal docente dependiente de la Consejería codemandada.

La actora ha prestado sus servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.

La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

Los empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora. La Sra. Rosana como coordinadora de FUNDACIÓN SAMU SL fue también coordinadora de CELEMÍN y de APROMPSI, última empresa para la que prestó servicios efectivos la actora; la Sra. Rosana ha ido a visitarla y se elaboraban partes de ejecución de horas y registros de firmas; las empresas estaban obligadas a realizarlos para poder facturar.

La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo.

El material específico de los Alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

QUINTO.- La Fundación SAMU es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de proyectos de asistencia y educación sanitarias en zonas deprimidas, con la finalidad de arraigar una cultura y bienestar sanitario en sectores de la población marginales o más bien necesitados de una acción protectora. Dentro de dichos sectores se incluyen -entre otros- la tercera edad, la infancia, los discapacitados físicos y psíquicos y sus familias, las personas en migración y cualquier otro grupo similar que requieran los servicios propios de la Fundación.

CELEMÍN & FORMACIÓN SL: El proyecto empresarial está basado en el diseño y desarrollo de un proyecto referente a la gestión integral de los servicios a otras entidades, especialmente en lo referente a servicios sociales y dirigido a los diferentes colectivos, Infancia, juventud y Mayores, estando especializados en la prestación de servicios sociales a la comunidad.

APROMPSI, Asociación declarada de utilidad pública, la Cartera de Servicios Sociales de APROMPSI, reúne un conjunto de servicios sociales especializados para las personas con discapacidad intelectual y sus familias.

SEXTO.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art. 1 y 2 del citado Convenio.

El art. 3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

SÉPTIMO.- Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

La actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

OCTAVO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el 27/06/2017.

NOVENO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 8/06/2017 turnada en este Juzgado el 9/06/2017 y se solicitaba el dictado de sentencia, de acuerdo con el suplico de la misma, se conceda la petición de adscripción de la trabajadora como personal indefinido de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad desde el 5 de octubre de 2010 y abonar la cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según convenio del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, desde una anualidad anterior a la fecha de demanda, (por un importe de 8504,47€) hasta fecha de sentencia más los intereses de mora correspondientes, procediendo a su pago.

Las cantidades reclamadas se corresponden a jornada completa (y no a la que resulta proporcional a la jornada parcial prestada por la actora) y como trabajadora fija a la categoría de monitora de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social), conforme a las retribuciones del personal de la Junta de Andalucía'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Estefanía, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda.

Las razones que acude la juzgadora a quo estriban en:

'...Los anteriores hechos han resultado acreditados en virtud de la valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados, en concreto, así la amplia documental aportada por las partes y testifical practicada en el acto de juicio.

En primer lugar indicar que la actora ha prestado servicios para las codemandadas CELEMIN & FORMACION SL, APROMPSI y FUNDACION SAMU, por lo que es evidente la falta de legitimación pasiva de AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, Y CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILÓN.

Por las las codemandadas, Consejería y Fundación, han sido impugnados los certificados aportados por la parte actora (folios 1000 y 1001) bajo la denominación de 'Certificados'.

Pues bien ningún valor probatorio tiene los mismos a los efectos pretendidos por la parte actora.

Respecto del obrante al folio 1000 como puede observarse se emite por la Secretaria con el Visto bueno del Director 'a petición de la interesada', al haber participado en una actividad durante el curso 2013/2014 a los efectos de sexenios, orden 5 de marzo de 1998, orden que la promoción retributiva de los funcionarios docentes de niveles educativos no universitarios y se determinan los requisitos que deben cumplir las actividades y su valoración. Tal certificado se emite como se ha indicado a petición de la actora sin que haya sido hecho valer por la misma en ninguna instancia y sin que hubiera podido serlo por no tratarse de personal de la Junta.

El otro certificado emitido el 21/05/2015 carece de la citada condición de certificado, pues no ha sido emitido por el citado Secretario con relación a datos obrantes en un archivo o registro público luego carece de la fuerza probatoria establecida en el art.319.1 de la LEC, ni tampoco es documento administrativo que recojan hechos, actos o estados de cosas, que gozan de la fuerza probatoria prevista en el punto 2 del citado precepto. En todo caso si se analiza el 'certificado', se enumeran una serie de funciones que se dice que la actora realiza, pero es que tales funciones no han sido puestas en duda y que son las que a su vez se indican en los pliegos de condiciones: atender bajo la supervisión del profesorado...; colaborar; instruir y atender a disminuidos en conductas sociales, comportamientos de autoalimentación...; colaborar en los cambios de servicios, vigilancia...; colaborar bajo supervisión del profesorado...; integrarse en los equipos de orientación 'con la misión de colaborar' con el profesor tutor/ y/o con el resto del equipo especialista en actividades formativas no docentes'.

Y en todo caso este documento contiene valoraciones, son testificales documentadas que, al no haber sido ratificadas en el acto de la vista, lugar donde debieron comparecer los firmantes de dicho escrito (director, secretario) para, con posibilidad de intervención de todas las partes, y bajo los apercibimientos legales, art. 365 de la LEC, hubieran podido contestar a las preguntas que se les hubiera formulado, por lo que ninguna eficacia probatoria pueden tener.

Es de tener presente que la actora no puede tener otro horario que el que tenga el centro y el alumnado con NEE; que las funciones que desarrolle sean las que se identifican en los pliegos; que asista a reuniones en cumplimiento de sus funciones (Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende); pero como se ha indicado no pueden tener la consideración de certificados a los efectos pretendidos en cuanto exceden de lo que deben ser considerados como tales.

Entrando a conocer el fondo del asunto se plantea por la actora la existencia de cesión ilegal. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 5/2019 de 8 de enero, a propósito de la cesión ilegal, incida lo siguiente: 'Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET (RCL 2015, 1654), ha de darse la coordinación de tres negocios:

'1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;

2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y

3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 (RJ 2017, 4147) -rec. 278/2016-).

En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan 'consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado:

1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria;

2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable;

3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o

4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario' ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 (RJ 2016, 5642) -rcud. 2779/2014-).

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 (RJ 2016, 5448) -rcud. 2913/14-)'.

Dice la STS 614/17 de 12 de julio (RJ 2017, 4147) que la 'finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden (entre muchas anteriores, SSTS 17/12/10 (RJ 2011, 246) -rcud 1673/10-; ... 04/03/11 (RJ 2011, 3109) -rcud 3463/10-; ... 11/07/12 (RJ 2012, 9305) -rcud 1591/11-; ... 30/11/05 -rcud 3630/04-; ...; y 17/04/07 (RJ 2007, 3173) -rcud 504/06-)'.

Por lo tanto la cuestión está si se ha producido una externalización válida, ex art. 42 ET, o ante una cesión ilegal del art. 43 ET.

Es complejo en la práctica el descubrir si se ha traspasado el límite legal y se ha producido un ilícito suministro o cesión de trabajadores en lugar de una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, especialmente referidos a supuestos de contratas, siendo lo esencial para proceder a la calificación que corresponda en cada caso considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas en juego, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.

Para la correcta valoración de tales circunstancias, no puede dejar de lado el sentido último de los sistemas de producción descentralizados, pues cuando la empresa principal lleva a cabo la descentralización de una actividad concreta, ello supone la renuncia a la dirección y control de aquélla durante el proceso de ejecución y, por tanto, al ejercicio de cualquier facultad de mando o disciplinaria sobre los trabajadores de la empresa contratista.

En correspondencia, la empresa contratista con la celebración de la contrata se compromete al desarrollo de una prestación de un servicio organizado y gestionado como empresario que como tal ejecuta y se relaciona con sus trabajadores en el ejercicio de los poderes de organización y dirección.

En esta línea el Tribunal Supremo ha venido reiterando que hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva.

Ello supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, por supuesto con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( STS 27/10/94).

Habida cuenta de que los artículos 41 y 43 Estatuto de los Trabajadores no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01).

De esta forma, el Tribunal Supremo precisa que mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, bien entendido que en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir, con el lógico control, el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Por ello, en la medida en que esta diferenciación devenga inexistente, dependiendo la organización y control de los trabajadores de la contratista de la empresa principal, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores.

Se ha de tener además en cuenta que en el caso en que las actividades subcontratadas requieran que la prestación de los asalariados se localice en la sede o centro de trabajo de la empresa principal, no es fácil diferenciarla de la cesión porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores ilícito y una descentralización productiva lícita.

Para ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, como son:

1.- La justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS 07/03/88);

2.- El ejercicio de los poderes empresariales ( SSTS 12/09/88, 16/02/89, 17/01/91 -y 19/01/94-);

3.- La realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ... ( SSTS 17/01/91 -y 11/10/93-) ( SSTS 14/09/01-; 17/01/02- ; 16/06/03-; y 14/03/06- -); o

4.- La doctrina del empresario efectivo ( STS 11/07/86, 4026); 17/07/93-; 11/10/93 - 18/03/94- -; y 12/12/97-) debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12/09/88); y 19/01/94-).

De acuerdo con esta doctrina del 'empresario efectivo', el Tribunal Supremo ha concluido que los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición, se incluyen en la subcontratación lícita regulada por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores prohibida y regulada por el 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Como ha resuelto el Tribunal Supremo, en la sentencia 551/2020, de 30.06.2020, 'Por lo demás, en materia de cesión ilegal, venimos diciendo que ( STS 17 de enero de 2007, rcud 4039/2005)'.

Por tanto, en una valoración individualizada de las circunstancias de la actora, de los hechos probados de la presente resolución se evidencia, sin género alguno de duda, que, a diferencia de la situación analizada en la reciente STSJA, sede Granada, recurso de suplicación 1443/2020, aún referido a un supuesto de esta misma provincia de Jaén, la actora de los presentes autos, presta servicios, única y exclusivamente, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa en las que en cada momento ha sido la adjudicataria del servicio. Diversos son los datos objetivos que conducen a esta conclusión:

- las distintas empresas para las que la actora ha prestado servicios, hecho probado primero, son entidades reales con estructura organizativa propia.

- estas empresas han actuado, frente a la actora, como verdaderas empleadoras. En concreto y en el caso de autos la actora inició su actividad laboral en el curso 2010/2011 con CELEMIN & FORMACION, con la que siguió los cursos 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014, Y 2014/2015; a continuación paso a APROMPSI el curso 2015/2016; y con FUNDACION SAMU SL no ejerció efectivamente al iniciar periodo de excedencia voluntaria que ha sido prorrogada año por año por la propia empresa FUNDACION SAMU.

-- estas empresas han dado de alta a la actora, y han sido las empresas las que controlaban la asistencia y horario prestado por la actora, (testifical de la Sra. Rosana).

- el propio contenido de los pliegos de Prescripciones Administrativas refuerza la inexistencia de cesión ilegal.

- es cierto que la prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, pero dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales, esto es, respecto a las funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales, siendo dato a destacar que la actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, así como que del equipo directivo escolar la actora no dependía laboralmente, sino de la respectiva empresa.

- la Junta de Andalucía no facilita a la actora material alguno de trabajo, sino que lo que aporta es el material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores.

- La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación, luego es irrelevante que la atención al alumnado con necesidad especiales no sea competencia propia de la Agencia demandada.

Por lo tanto no estamos ante una actividad y necesidad permanente en cada centro escolar, sino que, habrá años en que existirá dicha necesidad, y otros años en que no será necesaria la presencia en el centro de dichos monitores de educación especial. Y en caso de existir la necesidad puede ocurrir que un determinado año los menores con necesidades especiales tenga un trastorno de autismo, un síndrome de Williams, un síndrome de Down, etc. De ser estos monitores personal propio de la Administración educativa, posiblemente, no tenga la misma la capacidad de disponer en cada centro de personal adecuado a las patologías y necesidades de cada uno de los menores. Por el contrario, empresas especializadas en la prestación de estos servicios, pueden contratar (por la mayor flexibilidad de la contratación laboral de las empresas privadas) monitores con ciertas especialidades que sean necesarias. Por lo tanto es un hecho de justificación técnica de la contratación administrativa de dicha empresa.

De lo expuesto se desprende que no nos encontramos ante una empresa ficticia, sino que del relato de hechos probados de la presente resolución se desprende, con claridad, que las empresas adjudicatarias son empresas reales, con funcionamiento real, con una actividad y objeto propio y que han ejercido las funciones inherentes a su condición de empresarias de la actora.

Es más, la actual empresa adjudicataria del servicio, SAMU, es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de sectores de la población necesitados de una acción protectora, entre ellos, la infancia y los discapacitados físicos y psíquicos. Y, precisamente, esa protección a menores escolarizados, disminuidos físicos y/o psíquicos es lo que materializa la actora, cada día, en su labor como monitora de educación especial, hoy denominada PTIS.

Si la actora no realiza función docente alguna, sino auxiliar, habrá de concluirse que la actora no es profesorado para atender alumnado con necesidades educativas especiales, como sí lo es la profesora a la que asiste, art. 4, 14, 16, 24, 72, 74 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación, por lo que carece de la condición de personal estructural.

Por lo que debe concluirse que no existe cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio sostenido por la STSA, sede Sevilla, de 17.07.2020, recurso de suplicación 416/2019, apartándome respetuosamente, de la solución alcanzada por el TSJA, sede Granada, recurso de suplicación 1443/2020, al no compartirla.

Por último, y a mayor abundamiento, no puede olvidarse que la trabajadora en concreto se encuentra en excedencia voluntaria desde el 9/06/2016, dejando la actora de prestar los pretendidos servicios cedidos para las empresas y entidades codemandadas, aun perviviendo la citada relación laboral de la actora, de tal manera que el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, esta condicionado a que se cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con: 'la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretenda tutelar, de modo que cuando lo realmente deducido sea una pretensión de condena, la acción debe tener tal carácter'. De ahí que, conforme a la doctrina del TS, no puedan plantearse 'cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas' (S TS de 6 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3478), que reitera doctrina de otras muchas resoluciones, entre las que pueden citarse las de 20 de julio de 2001 (RJ 2001, 8075), 23 de mayo de 2001, 23 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9509), 9 de marzo de 1989 y 15 de julio de 1987 (RJ 1987, 5385)). Y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que se ejercita una acción declarativa, cuya única finalidad es de carácter preventivo, pues lo que se pretende es condicionar mediante una acción contra la Consejería de Educación la decisión sobre el reconocimiento de cesión ilegal, para su integración en la misma, imponiendo esta consideración frente a futuras pretensiones de reingreso a plaza vacante de su categoría o similar ( STS Sala 4ª, de 2-7-2010, rec. 3/2007 (RJ 2000, 8812)). Sobre una prestación de servicios que ha dejado de ser efectiva (aunque subsista), antes de la demanda.

Y en cuanto a la cantidad que se reclama, si no ha existido cesión ilegal de trabajadores, dado que la reclamación de cantidad deducida lo es en base a la existencia de dicha cesión ilegal, por aplicación del convenio colectivo de la eventual cesionaria, en este caso la Consejería de Educación, no puede prosperar'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 193 a) DE LA LRJS. REPONER LOS AUTOS AL ESTADO EN EL QUE ESTABAN EN EL MOMENTO DE COMETERSE LA INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTIAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN.

Entiende este parte que, salvo superior criterio de esa Ilma. Sala a la cual tenemos el honor de dirigimos, la sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 24 de la Constitución Española en concurrencia con infracción del artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218, 317 y 319 de LEC, y en relación al art. 124.3 y 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, y arts. 72 y 77 del Decreto 327/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria ( arts. 70 y 74 Decreto 328/2010 de 13 de julio en el caso de las escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial), en cuanto a los principios de motivación, valoración de las pruebas, aplicación e interpretación del derecho, precisión, pretensión y de congruencia.

En primer lugar, dejar constancia que, tras comparecencia y recogida de los autos puestos a disposición del que suscribe, no se encontraban foliados ni incorporadas en papel toda la documental remitida por esta parte en 3 escritos, vía lexnet, el 24/5/2021, aceptada el 29/5/2021 y remitido a las partes el 29/5/2021, por lo que la designación de los documentos se realizará sobre el documento del índice de cada una de las partes y su foliación específica que si está foliada digitalmente e incorporada en el portal ADRIANO. Tras consulta con los administrativos y Letrada de la Administración de Justicia, se me informa que al remitirse el expediente telemáticamente, no se realiza la foliación de los autos conjuntamente sino por cada uno de los bloques de pruebas de las partes y tampoco se remiten los autos en papel sino incorporados en el portal ADRIANO.

Entrando en el fondo de la litis, esta parte modestamente, con todos los respetos y a los solo efectos de defensa, entiende que se ha producido indefensión por falta de valoración de pruebas aportadas por la parte actora (grupo de pruebas de la actora, en concreto, documentos 36 y 37,1000y 1001), en base, según la Juzgadora de Instancia, por falta de valor probatorio según el art. 319 LEC (Fundamento de derecho 2º de la sentencia). A pesar que la demandada Consejería de Educación solo impugnó el documento 37 (vista oral minuto 6 y 25 segundos).

Los documentos, como refiere la Juzgadora a quo en el mencionado FD, son Certificados realizados, firmados y sellados por la secretaria del CEIP Juan Carlos I de Torre del Campo (Jaén) con el VºBº del director del mismo centro público educativo donde realizaba sus funciones la actora.

Pues bien, el art. 317 LEC establece seis clases de documentos públicos, en concreto, en los puntos:

'...5º Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.

6º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades'.

Tanto el secretario como el director de un centro público educativo son funcionarios públicos y son considerados como autoridad pública según el art. 124.3 Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo. El director tiene potestad para visar las certificaciones y documentos oficiales expedidos por el centro según el art. 132 de la LOE, y arts. 72 Decreto 327/2010 de 13 julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria y en el caso de los secretarios, tiene, así mismo, facultades para expedir certificaciones y dar fe según las competencias que se establecen en el art. 77 del Decreto 327/2010, de 13 de julio ( arts. 70 y 74 Decreto 328/2010 de 13 de julio en el caso de las escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial).

Artículo 124.3. Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo 'Los miembros del equipo directivo y los profesores y profesoras serán considerados autoridad pública'.

Artículo 132. Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo 'Son competencias del director:... j) Realizar las contrataciones de obras, servicios y suministros, así como autorizar los gastos de acuerdo con el presupuesto del centro, ordenar los pagos y visar las certificaciones y documentos oficiales del centro, todo ello de acuerdo con lo que establezcan las Administraciones educativas'.

' Artículo 74. DECRETO 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial.

Competencias de la secretaría. Son competencias de la secretaría...

b) Ejercer la secretaría de los órganos colegiados de gobierno del centro, establecer el plan de reuniones de dichos órganos, levantar acta de las sesiones y dar fe de los acuerdos, todo ello con el visto bueno de la dirección.

d) Expedir, con el visto bueno de la dirección, las certificaciones que soliciten las autoridades y las personas interesadas'.

Por tanto, la supresión del valor probatorio de esa amalgama de certificaciones que entran de lleno en el fondo del asunto y que tienen pleno valor probatorio como documento público ( art 319.2 LEC) hace que dejen en indefensión material a esta parte ( STC 185/2007 10 de septiembre) y a apreciar el error de la Juzgadora en el Fallo de la sentencia ahora recurrida, por cuanto en las mismas se certifican:

-- La prestación del servicio en el CEIP Juan Carlos I de Torre del Campo (Jaén) durante los curso 2013/2014 y 2014/2015 participando en actividades culturales en concreto a la visita alparque de la ciencias de Granada (doc. 36 y 37 actora Pag.1000 y 1001 ramo actora).

Además, es un hecho que pertenece a los registro del propio centro.

-- Realiza las siguientes funciones en el centro:

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista o equipo técnico, la realización de actividades de ocio y tiempo libre por los disminuidos en los centros donde tales puestos estén ubicados.

- Colaborar, si son requeridos, en la programación que elaboran los órganos colegiados o equipos correspondientes, sobre las actividades con los niños/as.

- Instruir y atender a los disminuidos en conductas sociales,comportamientos de autoalimentación, hábitos de higiene y aseo personal. Esta función deberán ejercerla los puestos, con los discapacitados cuya discapacidad lo requiera, en la ruta de transporte, aulas, en comedores, aseos u otros establecimientos similares, dentro del recinto del centro o en otros entornos donde la población atendida participe en actividades programadas.

- Colaborar en los cambios de servicios, en la vigilancia de recreos y clases.

- Colaborar, bajo la supervisión del profesorado especialista o del equipo técnico, en las relaciones Centro-Familia.

- Integrarse en los equipos de orientación, con la misión de colaborar con el profesor tutor/a y/o con el resto del equipo especialista en actividades formativas no docentes.

- Desarrollar en general todas aquellas funciones no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la misión básica del puesto. (doc. 37 actora Pag. 1001 ramo actora). Son las mismas que vienen reflejadas en el CC del Personal Laboral de la Junta de Andalucía para los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados PTIS) (doc. 1 actora pag. 1 ramo actora) y semejantes a las establecidas en Pliegos de Prescripciones Técnicas (HDP TERCERO).

Por ello, esta parte entiende, con todos los respetos y a los solo efectos de defensa, que esta ausencia de valoración de estos documentos públicos exceden de la libre valoración del Juzgador de la misma sin otras limitaciones que la derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC). La libre facultad del jugador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del código civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos) y estas pruebas deben incluirse dentro del apartado de Hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Así mismo, la sentencia presenta diversas incongruencias por lo establecido en algunos Hechos Declarados Probados y Fundamentos de Derechos alegados por la Juzgador de Instancia que han motivado el Fallo de la sentencia ahora recurrida, por varios motivos:

1º.- Incongruencia en cuanto manifiesta que no tiene valor probatorio los certificados alegados anteriormente pero si le da credibilidad a otros documentos con el visto bueno del mismo director como son los Partes de Ejecución del Servicio cumplimentados por la trabajadora como registro de su horario que ella misma mandaba a la empresa (HDP CUARTO). O que ningún certificado tiene valor probatorio pero luego si analiza que hay varios que si los tendría (entonces los tiene o no los tiene). Todo ello para no incluirlos en HDP y que demuestre que hay un fenómeno interpositorio y corroboraría el criterio y doctrina de esa Ilma. Sala, a la cual tenemos el honor de dirigirnos. Aunque si deja de manifiesto que se aparta del criterio de esa Ilma. Sala en procedimiento similar sentencia 471/2021 25 de febrero (REC 1443/2020) pero si se acoge al criterio de TSJ (sede Sevilla) sentencia de 17/07/2020 (rec 416/2019).

Incluso no da valor a los certificados que se pronuncian sobre las funciones del actor pero dice que son semejantes a los de los Pliegos y en otro párrafo de la fundamentación Jurídica reconoce que son Monitores de Educación Especial (actualmente PTIS), cuando en su contratación inicial se le contrataba como auxiliares técnicos educativos (nomenclatura del CC de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad, menos favorable que el de los Monitores de Educación Especial -PTIS- del CC Personal Laboral de la Junta de Andalucía).

2º.- Entiende esta parte, que el Juzgador de Instancia comete el error de confundir la identificación de las 'funciones educativas' con el personal docente (maestros o profesores), y las 'funciones asistenciales o auxiliares' con el 'personal no docente' (como es el Personal Técnico de Integración Social -en adelante PTIS). Funciones educativas se pueden realizar sin ser personal docente. Es decir, los PTIS pueden hacer y hacen funciones asistenciales y educativas sin ser personal docente. Por ejemplo, desarrollar las capacidades cognitivas, afectivas, enseñar a comer o a asearse, etc... son funciones educativas.

3º.- La Juzgadora no se pronuncia en cuento a gran parte del contenido de la Demanda (en concreto los Hechos cuarto, séptimo, octavo, noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo cuarto) en la que se solicita lo establecido en la legislación vigente (Ley de Educación General LOMCE, La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) (capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía ( arts. 27.2, 113.4, 116.2, 117.1 125.5), Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras ( art 41), Estatuto de Autonomía de Andalucía ( art. 52), Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación ( art. 11), Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales ( art. 9), el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía). (Se concretará en el Tercer Motivo de Recurso en base a lo establecido en el art. 193 c) LRJS).

4º.- La Juzgadora de Instancia tampoco se pronuncia en la sentencia sobre un aspecto fundamental de la demanda como es el fraude en la contratación de la actora por parte de las licitadoras. Esta parte solicitó en demanda y ratificó en vista oral, a efectos de la posible adscripción a la cesionaria en caso de estimarse la pretensión de cesión ilegal de trabajadores, que el carácter de fija discontinua estaba en fraude de Ley ya que es una actividad que se desarrolla en fechas ciertas ( art. 16 ET) por lo que no es licito la relación de laboral de Fija discontinua, además que el art. 21 del XV CC general de centros y servicios de personas con discapacidad que rige la relación actual entre actora y licitadoras (HDP primero, último párrafo) prohíbe este tipo de contratación para trabajadores de centros educativos. Así consta en sendos requerimientos de la ITSS a dos de las licitadoras de servicio (Celemin & Formación SL y Eulen Servicios Sociosanitarios SA) en prueba documental nº 8 y 9 aportada por la actora. Por consiguiente, la relación laboral de la actora debió o debería ser de indefinida a tiempo completo. (Reciente sentencia de esa Ilma. Sala a la cual tenemos el honor de dirigirnos 471/2021 25 de febrero (REC 1443/2020 de un caso idéntico o similar).

Por consiguiente, solicitamos a esa Ilma. Sala del TSJ, a la cual tenemos el honor de dirigirnos, estime el Motivo Primero de este Recurso de Suplicación y conceda reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse está infracción, o subsidiariamente, por economía procesal, revisen los hechos declarados probados, las pruebas aportadas y no valoradas por la Juzgadora de Instancia, las infracciones de norma que en apartados siguientes invocamos, así como las demás consideraciones, y que ese Tribunal, resuelva de conformidad, en base a la doctrina ya consolidada de la misma para litigios de igual o similar objeto ya resueltos, y/o los motivos del art. 193 c) LRJS de este recurso, estimando las pretensiones de la demandante.

TERCERO: 1. Para resolver el motivo de nulidad de la sentencia que nos ocupa, hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo que puede sintetizarse, como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019, en los siguientes términos:

'...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

2. En primer lugar, imperando en el proceso laboral el principio de subsanabilidad de los errores materiales y celeridad, no procede por ello anular la sentencia.

Y en relación la alegación de indefensión por falta de valoración de pruebas aportadas por la parte actora, como ya expuso esta Sala de Granada ante similar pretensión de nulidad (Sent. 2-12-2015. Rec 2071/2015), dicha alegación se basa en una discrepancia valorativa sobre la prueba admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, lo que determina que salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, la Magistrada de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS en relación con el artículo 326.2 LEC, entre otros, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

Por tanto, la función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial, tal y como se recoge en la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 12-05-2008 y 5-11-2008.

En todo caso, ante las discrepancias valorativas de la parte frente a las fijadas por la sentencia de instancia, existe la posibilidad de interesar tanto la revisión de los hechos probados, como de esgrimir la censura jurídica que se tenga por conveniente.

En suma, la discrepancia de la parte actora radica en la valoración efectuada por la juez a quo de determinados medios de prueba practicados y consistentes en concretos documentos, lo que, como ya se ha advertido, podría en su caso, de justificarse la existencia de una valoración ilógica o arbitraria, fundamentar una revisión de los hechos probados conforme a lo dispuesto en el apartado b) del reseñado artículo 193 de la LRJS, como efectivamente ha efectuado prolijamente en el motivo segundo de su recurso, pero en modo alguno puede considerarse como un vicio formal en la redacción de la sentencia que justifique su nulidad.

3. Por lo que hace a la imputación de incongruencia que se efectúa por diversos motivos a la sentencia impugnada, cabe decir con carácter general, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), que: "La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre- 2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita. Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

En suma, el juez deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

4. Partiendo de la expuesta doctrina y entrando conocer de los motivos aducidos que fundamentan la imputación de incongruencia, en el apartado segundo del motivo que nos ocupa refiere la recurrente un supuesto error a la hora de determinar las funciones realizadas por la demandante, lo que de nuevo debemos señalar que es un planteamiento que no puede tener acogida en este motivo del recurso de suplicación, al tratarse en todo caso de una valoración del conjunto de pruebas practicadas, que puede ser impugnada con ocasión de la revisión fáctica interesada.

En cuanto a la pretendida falta de pronunciamiento de cuestiones referidas en su demanda, en relación a la alegación de que el servicio prestado por la trabajadora es esencial y estructural de la Administración con competencias de la Consejería de Educación, la misma debe considerarse implícitamente desestimada a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, en particular al relacionar la jurisprudencia aplicable al caso y que con carácter general, establece que la denominada descentralización productiva, incluido el ámbito público, es lícita, al margen de las cautelas legales e interpretativas que sean necesarias para evitar que por esta vía se puedan vulnerar derechos de los trabajadores, lo que en el presente caso ha tenido lugar mediante la contratación de diversas empresas por parte de la Administración a través de los correspondientes expedientes administrativos, en los que constan los preceptivos pliegos de Prescripciones Administrativas, que no consta hayan sido impugnados ni en vía administrativa ni en la correspondiente jurisdicción contenciosa-administrativa.

Y del mismo modo, en relación con la alegación de fraude en la contratación, dicha pretensión debe considerarse desestimada de forma implícita a lo largo del contenido de la sentencia, pues tal y como consta en el hecho probado primero de dicha resolución, la actora presta servicios como trabajadora fija discontinua, por lo que con independencia de que, como se expone en la demanda, hubieran existido contratos temporales previos, la relación laboral ha sido calificada con posterioridad como indefinida y en la misma se han venido subrogando las diferentes empresas adjudicatarias, no realizándose, por otra parte, como se deduce del contenido del referido hecho probado, los correspondientes llamamientos en idénticas fechas.

Idéntico criterio debe ser aplicado en el supuesto de autos, ya que concurren elementos suficientes para poder dictar en cualquier caso, una sentencia que venga a resolver la totalidad de las cuestiones planteadas en el recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la regla básica de conservación de la validez de la resolución inicial que establece, independientemente de la posibilidad de recurso de la misma. Determina el precepto referido, que '1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'.

En suma, no se acredita la indefensión material necesaria, hasta el punto de que la parte recurrente, por economía procesal, solicita de forma subsidiaria que se entre a conocer del fondo de la controversia, lo que es indicativo de que no ha sufrido merma de sus derechos de defensa.

En definitiva, procede desestimar en su integridad los motivos de nulidad de la sentencia impugnada.

Cuarto.-CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 193 b) LRJS. REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS.

Aun cuando esta parte es consciente de la naturaleza del recurso de suplicación -extraordinario y casi casacional- y de que, por tanto, las pretensiones de revisión fáctica sólo son posibles cuando tratándose de hechos controvertidos, con relevancia en la decisión de las pruebas que se invoque derive, de modo directo y sin contradicción, el error de apreciación del juzgador, también lo es que esta libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la sana crítica se ve limitado por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas.

Así, conforme constante doctrina del Tribunal Supremo, por todas, sentencia 5 de noviembre de 2008, expresiva de que: 'la revisión de hechos probados de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable exige los siguientes requisitos ( STS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004, 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005) y como más reciente, sentencia recaída en Rcud 484/2015:

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica pueden incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestren la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Siendo la valoración de la prueba cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que la derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógica o absurdas. La libre facultad del jugador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del código civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

Entendemos que, en el caso que nos ocupa, las modificaciones fácticas que se van a instar, aun cuando en algunos casos van dirigidas más bien a matizar o concretar determinados hechos declarados probados por la Sentencia son, no obstante, suficientemente significativas, y esos matices son los que van a permitir apreciar en su integridad las circunstancias que han tenido lugar en el presente procedimiento, teniendo en cuenta que para delimitar si se ha producido o no cesión ilegal de trabajadores, deben de tenerse en cuenta una serie de pruebas e indicios suficientes, ya que por sí, uno solo sería casi imposible de determinar si se ha producido o no cesión ilegal de trabajadores, por la idiosincrasia del procedimiento.

Por ello, no haberse tenido en cuenta ciertas pruebas argumentadas en el Motivo de Recurso Primero, podría dar lugar a error del Juzgador y a un Fallo distinto en la sentencia, ahora recurrida.

Resolución.-Hemos de recordar la doctrina sobre los requisitos y finalidad del motivo: A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.

Pasando a analizar las revisiones solicitadas en el caso concreto:

Más concretamente, la amplia documental aportada por esta parte, no impugnada por las codemandadas, e incluso suprimida por la Juzgadora a quo, de forma entendemos no lícita por lo ya argumentado, y que no se ha hecho notoria en los Hechos Declarados Probados pudiendo dar mayores hechos probatorios para determinar el error del Juzgador y haber propiciado ese Fallo distinto que solicitamos.

A.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO con la inclusión de lo determinado en los certificados no valorados por el Juzgador de Instancia aportados por la actora (grupo de pruebas de la actora, documentos 36 y 37) y argumentados en el Motivo de Recurso Primero con la siguiente redacción:

'La prestación del servicio en el CEIP Juan Carlos I de Torre del Campo (Jaén) durante los curso 2013/2014 y 2014/2015 participando en actividades culturales en concreto a la visita al parque de la ciencias de Granada (doc. 36 y 37 actora Pag. 1000 y 1001 ramo actora).

-- Realiza las siguientes funciones en el centro:

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista o equipo técnico, la realización de actividades de ocio y tiempo libre por los disminuidos en los centros donde tales puestos estén ubicados.

- Colaborar, si son requeridos, en la programación que elaboran los órganos colegiados o equipos correspondientes, sobre las actividades con los niños/as.

- Instruir y atender a los disminuidos en conductas sociales, comportamientos de autoalimentación, hábitos de higiene y aseo personal. Esta función deberán ejercerla los puestos, con los discapacitados cuya discapacidad lo requiera, en la ruta de transporte, aulas, en comedores, aseos u otros establecimientos similares, dentro del recinto del centro o en otros entornos donde la población atendida participe en actividades programadas.

- Colaborar en los cambios de servicios, en la vigilancia de recreos y clases.

- Colaborar, bajo la supervisión del profesorado especialista o del equipo técnico, en las relaciones Centro-Familia.

- Integrarse en los equipos de orientación, con la misión de colaborar con el profesor tutor/a y/o con el resto del equipo especialista en actividades formativas no docentes.

- Desarrollar en general todas aquellas funciones no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la misión básica del puesto. (doc. 37 actora Pag. 1001 ramo actora)'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas, como ya hemos argumentado, del contenido de los autos (grupo de pruebas n 36 y 37, páginas 1000 a 1001 del ramo de la actora) certificados expedidos por la secretaria y el VB de la dirección del Ceip Juan carlos I de Torre del Campo - Jaén como autoridad pública ( art. 124.3 LOE) y deben ser tenidos por ciertos en relación a los hechos, actos o estados de cosas que se reflejen en los mismos ( art 319.2 LEC) como documentos públicos. Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de las pruebas citadas, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y poner de manifiesto las circunstancias particulares de la actora en el desempeño de sus funciones y el servicio en el centro educativo, donde queda de manifiesto que es el propio centro educativo el que ejerce de verdadero empleador y el que se beneficia de los frutos del trabajo de la misma, la dependencia jerárquica del equipo de orientación y directivo por parte de la actora sus funciones específicas, participación en el proceso de enseñanza aprendizaje por lo que evidencia el error de la Juzgadora a quo y por ende se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.

Resolución.-Se entrecruzan en la redacción propuesta, datos fácticos con valoraciones puramente subjetivas que no son admisibles en el relato de hechos probados de la sentencia. No se precisa tampoco de una mayor concreción de las tareas llevadas a cabo por el trabajador, las cuales no han sido sustancialmente debatidas en las actuaciones y que en todo caso aparecen básicamente recogidos en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada. Los criterios propuestos se extraen además de determinados documentos cuyo valor probatorio fue ya examinado y rechazado por la magistrada de instancia en atención a los términos de emisión de los mismos. No debe darse lugar por lo tanto a la modificación instada.

B.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO PRIMERO con la siguiente redacción:

'En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 17 actora. Pag. 8 del documento, y 190 del índice del ramo de pruebas actora). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folio citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y es una prueba de que la Intervención General de la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucía considera que el apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales llevada a cabo por los monitores de educación especial (ahora denominados Personal Técnico de Integración Social PTIS) es un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación.

Este HDP que se pretende adicionar, complementaria gran parte de la censura jurídica que desplegaremos en el Motivo de Recurso Tercero, y que, de igual forma, se invoca en la propia demanda (hechos cuarto, y del séptimo al décimo séptimo) al considerar que es un servicio esencial y estructural de la propia Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, no externalizable. De hecho, solo se ha externalizado parcialmente, ya que hay Monitores de Educación Especial (ahora PTIS) como personal laboral (prueba nº 3 actora Pags. 3 a 6 ramo actora. RPT de centros educativos de la Provincia de Jaén), con las mismas funciones y realización del mismo servicio, por lo que se produce una degradación de las condiciones laborales de los PTIS externalizados con respecto a los laborales y discriminatorio.

Este criterio, también es corroborado por la doctrina de la Ilma. Sala de lo Social del TSJ Andalucía (sede Málaga) para este colectivo (Monitores de Educación Especial-PTIS) que prestan servicio de atención a alumnos con necesidades educativa especiales en centro públicos docentes en diversas sentencias de casos similares e idénticos ( STSJ AND (Mal) 1824/2019 de 30 de octubre REC (794/2019) y 1307/2020 de 8 de julio (Rec 29/2020), 2040/2016 de 21 diciembre REC(1686/2016) de pleno; 1910/2020 de 18 noviembre Rec. 652/2020; 1443/2020 de 16 septiembre Rec 224/2020; 5699/2019 de 20 de marzo, 105/2019 de 16 enero, 9235/2018 de 6 junio, 2980/2017 22 marzo), así como, esa Ilma. Sala de lo Social del TSJ (sede Granada) en sentencias STSJ Granada 1200/2021 de 10 de junio (REC 385/2021); STSJ Granada 471/2021 de 25 febrero (Rec 1443/2020); STSJ Granada 2401/2020 de 29 octubre Rec 580/2020; STSJ Granada 598/2017 de 2 de marzo Rec 2296/2016; 2449/2018 de 25 octubre 2018 (rec 563/2018), 7528/2018 de 22 de marzo, 2008/2017 de 28 septiembre, 1842/2017 de 8 de septiembre, 1722/2017 de 12 julio).

Resolución.-No debe aceptarse la reforma solicitada, que se corresponde con un contenido normativo publicado oficialmente y que puede ser tanto conocido como invocado a efectos de resolución del recurso interpuesto.

C.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEGUNDO con la siguiente redacción:

'Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra Celemín & Formación SL, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJ Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 8 actora. Pags. 149 a 154 ramo pruebas actora. folio 3 de la prueba párrafos 5, 6, 7 y 8; folio 4 de la prueba, párrafos 2, 3 y 4 Informe ITSS). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo, así como, que se está produciendo cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio del TSJ. Estamos un requerimiento ante la empresa inicial en la licitación del servicio y prestación del mismo de la actora.

Resolución.-No debe aceptarse la reforma propuesta al aparecer referida a una empresa distinta de la que venía prestando su actividad el trabajador al tiempo de iniciarse las actuaciones de las que trae causa el presente recurso, al tiempo que aparece centrada en un criterio estrictamente valorativo cuyo lugar procesal adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

D.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO TERCERO con la siguiente redacción:

'Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centro público educativos de la provincia de Jaén'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 3 actora Pags. 3 a 6 ramo actora. RPT de centros públicos educativos). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que existen actualmente ese mismo personal pero como Personal Laboral de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en otros centros educativos de la provincia de Jaén (y en toda Andalucía) que realizan las mismas funciones y con unas condiciones laborales más favorables por lo que no hay justificación técnica para la externalización ya que el servicio es estructural y propicia discriminación entre trabajadores externalizados y laborales de la administración. Cualquier sustitución o nueva plaza se puede y debe ocupar a través de bolsa de trabajo público, oposición u concurso ( art. 18 CC Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía).

Resolución.-Debe admitirse la reforma solicitada al corresponder efectivamente con el contenido de los documentos mencionados a efectos de revisión.

E.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO CUARTO con la siguiente redacción:

'El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Â48 €/mes (SB.- 757Â48 € Compl Categoría.- 428Â46 € Compl Puesto.- 246Â77 € anual, Plus Convenio.- 274Â85 €. PPE-ADIC.- 301Â92 €) más complemento antigüedad de 34Â65 por trienio más Compl Productividad.- 339Â72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Â3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. Nº 10 actora Pag. 162 ramo actora.

Aclaración jornada del personal laboral JA, y doc. Nº 12 actora Pag. 167 y ss ramo actora, Nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y de estimarse la pretensión de la cesión ilegal poder realizar el cálculo real de las diferencias salariales con respecto a los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía también solicitadas en la demanda, ampliaciones y concreciones a fecha de juicio.

Resolución.-Debe aceptarse igualmente la reforma solicitada, al corresponder el contenido de la misma al de los documentos que se invocan a efectos revisores.

F.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO QUINTO con la siguiente redacción:

'Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM002 (documento nº 6 de la actora pags. 25 a 84 ramo actora).

Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM003, por un valor de 1.295.169Â30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 de la actora pags. 85 a 148 ramo actora)'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Pruebas nº 6 y 7 actora. Pliego de

Cláusulas Administrativas). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia con una serie de hechos que, no obstante su relevancia, son omitidos por error, por el Juzgador.

Pues bien, estas pruebas como se alegaron en juicio oral, son para demostrar que es la propia Consejería de Educación, a través de la Agencia Pública de Educación y Formación, es la que pone todo el material estructural y no fungible al servicio de los ACNEE, y por ende para el desarrollo de la actividad profesional de los monitores de educación especial. Además, sí es cierto que no especifica para ningún centro educativo concreto porque es una compra global para todos, y demuestra, una vez más, que es un servicio estructural de la propia administración, y por tanto, deja a las licitadoras como meras cedentes de mano de obra produciendo ese fenómeno interpositorio que da lugar a la cesión ilegal de trabajadores. Significativo es que la licitación es de casi 1.300.000 € de todo tipo de material específico para ACNEE, como se puede ver en la relación de material de la página 127 del ramo actora.

Resolución.-Debe ser aceptada la reforma propuesta al corresponderse con el contenido objetivo de los documentos invocados a estos efectos.

G.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEXTO con la siguiente redacción:

'Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 19 actora pags. 570 y ss ramo actora. folios 1 y 2 del documento). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folio citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y es una prueba de que no hay una justificación técnica ni autonomía del objeto para una externalización lícita de la contrata ya que la propia Consejería tiene herramientas para cubrir este servicio que van en consonancia con el art. 18 del propio VI CCPLJA que establece las fórmulas para cubrir supuestas vacantes temporales en la administración de la Junta de Andalucía como es la Bolsa Pública de Empleo.

Resolución.-No es adecuada la unión al relato de hechos probados de la modificación solicitada, al tratarse de un elemento de carácter normativo que puede ser conocido e invocado a efectos del recurso sin necesidad de incorporarse al relato de hechos probados.

H.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SÉPTIMO con la siguiente redacción:

'La actora está en posesión del certificado de profesionalidad de SSCEO112. Atención al alumnado con necesidades educativas especiales (ACNEE) en centros educativos regulado por el Real Decreto 625/2013 de 2 de Agosto, Nivel de cualificación 3'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Prueba nº 36 actora. Certificado profesionalidad. Aportada en el folio 998). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de la prueba citada, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y concretar la capacitación académica del actor para las funciones tan diversas que desempeña según las necesidades educativas especiales del alumnado.

Además, esa formación ha sido impartida por la propia Consejería de Educación, al contrario de lo que la Juzgadora

atribuye a la formación por parte de las licitadoras.

Resolución.-Debe aceptarse la modificación solicitada, al corresponderse con el contenido del documento que se invoca a estos efectos.

I.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO OCTAVO con la siguiente redacción:

'Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, donde contestando a la denuncia de representación sindical CCOO, requiere a la empresa a la transformación de los contratos del servicio que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales de centros públicos de Jaén de fijo discontinuos a indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 9 págs. 156 y ss. actora. Pág. 3, 4 y 5 de la prueba. Informe ITSS). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo. La empresa se retiró de la licitación y no transformó los contratos.

Resolución.-No debe darse lugar a la reforma solicitada al contener una básica valoración jurídica cuyo lugar adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

J.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado decimo noveno con la siguiente redacción:

'Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales'.

Lo anterior se desprende sin ningún género de dudas del contenido de los autos (Doc. 26 págs. 836 ramo pruebas actora. Pliego de Cláusulas Administrativas). Por ello, entendemos que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folio citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas. En el listado de personal a subrogar aparecen también las coordinadoras del servicio.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y demostrar que el único enlace que la actora tiene con las codemandadas, licitadoras del servicio, es una persona que ni siquiera pertenece a la estructura de la propia empresa ni a su unidad productiva sino que va siendo subrogada igualmente por imperativo del Pliego, y por tanto, dependiente de la propia administración pública al igual que la demandante.

Resolución.-Debe rechazarse la modificación solicitada al aparecer referida a una categoría profesional distinta de la reclamada por el actor, conteniendo además una conclusión que cabría extraer en su caso del documento que se invoca tomado en su conjunto y no en los aspectos concretos del mismo que se consideren adecuados al interés de la parte.

K.- Se solicita la SUPRESIÓN de dos PÁRRAFOS del Hecho Declarado Probado CUARTO.

Suprimir donde dice: 'Las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por el actor'.

Son manifestaciones genéricas que se debe rechazar a efectos de valoración de los medios de prueba, las meras afirmaciones abstractas y genéricas que no tienen concretos y específicos datos de los hechos probados y que además confluyen en una intrínseca contradicción.

Así se ha manifestado esa Ilma. Sala. en sentencia 471/2021 de 25 febrero (rec 1443/2020): '1.I.- Se debe rechazar a efectos de valoración de los medios de prueba, las meras afirmaciones abstractas y genéricas que no tienen concretos y específicos datos de los hechos probados y que además confluyen en una intrínseca contradicción, dado que por Fundación Samu se afirma que formaron al demandante, sin embargo, dicha empresa cuya adjudicación del servicio la obtuvo el 12-09-2016, ya se subrogó en el demandante el que desde el 16-10-2008 venía prestando sus servicios para las empresas que precedieron a aquella en la adjudicación del servicio...'.

La relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y es una prueba de que la mayoría de las demandadas no desplegaron ningún indicio del ejercicio real de la condición de empleador, ni siquiera Fundación Samu, más allá de las actividades formales de las típicas empleadoras cedentes de mano de obra. No siendo la coordinadora, Sra. Rosana, ni siquiera perteneciente a la unidad productiva de las licitadoras sino que se subrogan al igual que el resto de personal del servicio y están incluidas en los pliegos de cláusulas administrativas como hemos alegado anteriormente y la propia testigo corroboró en la vista oral, ni una visita mensual como elemento de control por parte de las licitadoras.

Resolución.-No debe darse lugar a las supresiones propuestas, al no basarse sino en el propio criterio de parte, que viene a contraponerse al objetivamente establecido por la magistrada de instancia tras el examen del conjunto de la prueba practicada en las actuaciones.

Subsidiariamente al MOTIVO PRIMERO de este RECURSO DE SUPLICACIÓN, y por economía procesal, solicitamos:

Quinto.-CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 193 c) LRJS, EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

A.- Entiende esta parte que, salvo superior criterio de esa Ilma. Sala, a la cual tenemos el honor de dirigimos, la sentencia recurrida incurre en infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, (STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011) en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

En primer lugar, manifestar que esa Ilma. Sala de lo Social del TSJ Andalucía (sede Granada), a la cual tenemos el honor de dirigirnos, ya se ha pronunciado, como hemos señalado anteriormente, para caso similares e idénticos en sentencias, entre otras, la reciente 1200/2021 de 10 de junio (REC 385/2021); 471/2021 de 25 de febrero (Rec 1443/2020); y 2401/2020 de 29 octubre Rec 580/2020; 598/2017 de 2 de marzo (Rec 2296/2016), 2449/2018 de 25 octubre 2018 (rec 563/2018), 7528/2018 de 22 de marzo, 2008/2017 de 28 septiembre, 1842/2017 de 8 de septiembre, 1722/2017 de 12 julio) y que por el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la CE e igualdad en la aplicación de la ley, alegamos.

La demandante ha prestado sus servicios en el centro educativo de la provincia de Jaén, en en CEIP Gloria Fuertes de Jaén y CEIP Juan Carlos I de Torre del Campo, con un alumnado de necesidades educativas especiales (ACNEE) desde el 5 de octubre de 2010 (HDP primero), que surge legislativamente en la Ley General de Educación de 1970, dando lugar en 1975 al Instituto Nacional de Educación Especial y que, tras su promulgación de la LISMI, encuentra su acogida en la LOGSE de 1990, cuyos artículos 36 y 37 regula el concepto de necesidades educativas especiales, estableciendo la normalización e integración de los mismos en el sistema educativo, habiéndose pronunciado en esta misma línea la LOCE, la LOE, y la actual LOMCE, con lo que es evidente que se trata de una competencia propia de la Junta de Andalucía.

La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la demandante presta y ha prestado sus servicios, y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía) fue creado por el art. 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, adscrita a la Consejería que tenía atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria. Sus fines generales son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma. En virtud del Decreto Ley 13/2014 de 21 de Octubre, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía pasó a denominarse Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación (HDP Segundo bis).

Este Ente ha venido adjudicando el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales(ACNEE) en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de manera sucesiva, a las empresas codemandadas, siendo este un servicio estructural (no complementario) y por tanto, no tendría ni siquiera competencias para su adjudicación, entre otros porque el art. 50 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, establece como servicios complementarios exclusivamente: Aula Matinal, transporte escolar y actividades extraescolares. En ningún caso el servicio de apoyo y asistencia a ACNEE. A pesar de la delegación de competencias alos Gerentes Provinciales del Ente Público (HDP segundo) por varias Órdenes de 2014 estaría contraviniendo una norma de mayor rango como es la Ley de Educación Andaluza.

De contrario a lo que manifiesta la Juzgadora de Instancia, si es relevante que ni siquiera la entidad instrumental que utiliza la Consejería de Educación para servir de intermediaria en la contratación, no tenga competencia en la materia, mostrando así, aún más si cabe, el fenómeno interpositorio de esta cesión ilegal de trabajadores.

Así la propia administración a través de la Intervención General de la Junta de Andalucía considera que es un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación (solicitud de adicción de HDP DÉCIMO SEGUNDO Doc. 17 actora pag. 190 ramo actora). En el BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, donde se establece que: 'para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería'.

El art. 52 del Estatuto de Autonomía de Andalucía establece:

'1. Corresponde a la Comunidad Autónoma en materia de enseñanza no universitaria, en relación con las enseñanzas obligatorias y no obligatorias que conducen a la obtención de un título académico o profesional con validez en todo el Estado, incluidas las enseñanzas de educación infantil, la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales. Asimismo, la Comunidad Autónoma tiene competencias exclusivas sobre enseñanzas no universitarias que no conduzcan a la obtención de un título académico y profesional estatal.

Igualmente, con respecto a las enseñanzas citadas en este apartado la Comunidad Autónoma tiene competencias exclusivas sobre los órganos de participación y consulta de los sectores afectados en la programación de la enseñanza en su territorio; y sobre la innovación, investigación y experimentación educativa.

2. Corresponde a la Comunidad Autónoma, como competencia compartida, el establecimiento de los planes de estudio, incluida la ordenación curricular, el régimen de becas y ayudas estatales, los criterios de admisión de alumnos, la ordenación del sector y de la actividad docente, los requisitos de los centros, el control de la gestión de los centros privados sostenidos con fondos públicos, la adquisición y pérdida de la condición de funcionario docente de la Administración educativa, el desarrollo de sus derechos y deberes básicos, así como la política de personal al servicio de la Administración educativa.

3. Corresponde a la Comunidad Autónoma, en materia de enseñanza no universitaria, la competencia ejecutiva sobre la expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales estatales.

4. La Comunidad Autónoma tiene competencias de ejecución en las demás materias educativas'.

El art. 113.4 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía dispone que la atención al

alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se realizará de acuerdo con el Título II de la Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, y con la referida 17/2007.

El art. 11 de la mencionada Ley 9/1999 de Solidaridad en la Educación de la Junta de Andalucía establece como medidas de compensación educativa garantizar que en los centros donde se escolaricen alumnos/as con necesidades educativas de apoyo específico asociadas a su discapacidad que les impida el estudio y la comunicación de forma ordinaria estén dotados de todos los sistemas alternativos necesarios, así como los profesionales adecuados para ello.

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) en su Capítulo I sobre 'Alumnado con necesidad específica de apoyo educativo' establece en sus artículos:

'71.2. Corresponde a las Administraciones educativas asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje, TDAH, por sus altas capacidades intelectuales, por haberse incorporado tarde al sistema educativo, o por condiciones personales o de historia escolar, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus capacidades personales y, en todo caso, los objetivos establecidos con carácter general para todo el alumnado.

71.3. Las Administraciones educativas establecerán los procedimientos y recursos precisos para identificar tempranamente las necesidades educativas específicas de los alumnos y alumnas a las que se refiere el apartado anterior. La atención integral al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo se iniciará desde el mismo momento en que dicha necesidad sea identificada y se regirá por los principios de normalización e inclusión.

72.1 '...para alcanzar los fines señalados en el artículo anterior, las administraciones educativas dispondrán del profesorado de las especialidades correspondientes y de profesionales cualificados, así como de los medios y materiales precisos para la adecuada atención a este alumnado'.

72.2 'Corresponde a las administraciones educativas dotar a los centros de los recursos necesarios para atender adecuadamente a este alumnado; Los criterios para determinar estas dotaciones serán los mismos para los centros públicos y privados concertados.

73.- Se entiende por alumnado que presenta necesidades educativas especiales, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta.

74.1.- La escolarización del alumnado que presenta necesidades educativas especiales se regirá por los principios de normalización e inclusión y asegurará su no discriminación y la igualdad efectiva en el acceso y la permanencia en el sistema educativo, pudiendo introducirse medidas de flexibilización de las distintas etapas educativas, cuando se considere necesario. La escolarización de este alumnado en unidades o centros de educación especial, que podrá extenderse hasta los veintiún años, sólo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios.

112.3.- Los centros que escolaricen alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, en proporción mayor a la establecida con carácter general o para la zona en la que se ubiquen, recibirán los recursos complementarios necesarios

para atender adecuadamente a este alumnado'.

En cualquier caso, el Título V de la Ley Orgánica 2/2006, bajo el epígrafe 'Dirección de los centros públicos', en concreto, en su Capítulo III, dedicado a la 'participación, autonomía y gobierno de los centros' y en su Capítulo IV, dedicado a 'los órganos de gobierno y coordinación de los centros públicos', no prevé que en los centros públicos de enseñanza trabajen personas que no hayan sido contratados por la administración titular del mismo.

La Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de Andalucía, establece que:

'Art 27.2.- 'Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo'.

Art. 50.- Artículo 50. Servicios complementarios de la enseñanza.

1. Los centros docentes favorecerán la prestación del servicio de comedor escolar para el alumnado de educación infantil, educación primaria y educación secundaria obligatoria, de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca.

2. En los centros docentes de educación infantil y en los de educación primaria se habilitará un período de tiempo anterior al inicio de la jornada lectiva, sin actividad reglada, que se denominará 'aula matinal', de acuerdo con lo que a tales efectos determine la Administración educativa.

3. Los centros docentes de educación infantil, educación primaria y educación secundaria ofrecerán, fuera del horario lectivo, actividades extraescolares que aborden aspectos formativos de interés para el alumnado. Asimismo, fomentarán actuaciones que favorezcan su integración con el entorno donde está ubicado.

4. La Administración educativa autorizará la implantación de estos servicios en los centros docentes de acuerdo con la planificación educativa.

Art. 116.2.- Los centros que desarrollen planes de compensación educativa autorizados por la Administración educativa recibirán la dotación de profesorado de apoyo que corresponda en función de las medidas curriculares y organizativas que se desarrollen, así como el reforzamiento del departamento de orientación o,en su caso, del equipo de orientación educativa. En aquellos centros o zonas que se establezcan, se podrá contemplar la intervención de otros profesionales con la titulación adecuada.

Art. 117.1.- Los centros docentes que atiendan alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo dispondrán de los medios, de los avances técnicos y de los recursos específicos que permitan garantizar la escolarización de este alumnado en condiciones adecuadas.

Art. 125.5.- La Consejería competente en materia de educación dotará a los centros docentes de recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía. En la asignación de dichos recursos, se tendrán en cuenta las características del centro y del alumnado al que atiende'.

El Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, dispone:

'Art. 9. Recursos Humanos

1.- El número y la cualificación de los profesionales que intervengan en un centro docente público que escolarice alumnado con discapacidad variará en función del número de alumnos y alumnas, el tipo y el grado de discapacidad que presenten y las necesidades educativas de los mismos.

2. En las plantillas del Cuerpo de Maestros se incluirán los puestos de trabajo especializados para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales que deban existir, de acuerdo con la planificación educativa que realice la Consejería de Educación y Ciencia. En las escuelas de educación infantil, en los colegios de educación primaria y en los institutos de educación secundaria estos puestos de trabajo se cubrirán de acuerdo con las normas de provisión correspondientes al Cuerpo de Maestros.

3. Las funciones de apoyo a la integración del alumnado con necesidades educativas especiales en educación infantil, educación primaria y educación secundaria corresponden a los maestros y maestras que ocupen los puestos de trabajo a los que se refiere el apartado anterior, conforme a lo que determine la Consejería de Educación y Ciencia.

4. La Consejería de Educación y Ciencia establecerá la cualificación y la proporción de los profesionales por alumnos y alumnas para las aulas y centros específicos de educación especial'.

Por consiguiente, el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal esencial y estructural de los centros públicos educativos; y en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación dela Junta de Andalucía. Así mismo, la Agencia Pública Andaluza de Educación no tiene competencias para contratar el servicio de apoyo y asistencia a ACNEE, puesto que sus competencias son los servicios complementarios y la asistencia y apoyo a los ACNEE no están dentro de estos servicios complementarios según el art. 50 Ley Educación Andaluza.

La ley no habla exclusivamente del profesorado, como manifiesta la Juzgadora de Instancia, sino de los profesionales cualificados.

Las funciones desarrolladas por la actora en el centro de trabajo (solicitud adición de HDP DÉCIMO PRIMERO) son coincidentes con las funciones del Monitor de Educación Especial (ahora Personal Técnico en Integración social) que establece el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (prueba nº 1 actora pag. 1 ramo actora). Y semejantes que las establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de las diversas licitaciones (HDP TERCERO). Actualmente, la actora tiene incluso la misma nomenclatura en la categoría profesional: Personal Técnico de Integración Social (HDP PRIMERO).

La actora realiza estas funciones con dependencia organizativa de la dirección del centro escolar donde presta los servicios y bajo la coordinación del director, equipo de orientación o personal docente (HDP CUARTO primer párrafo y adición HDP DÉCIMO PRIMERO). La actora realiza estas funciones con dependencia organizativa de la dirección del centro escolar donde presta los servicios y bajo la coordinación del director, equipo de orientación o personal docente (HDP CUARTO primer párrafo y adición HDP DÉCIMO).

El estadillo que registran las licitadoras son elaborados por la propia trabajadora y firmados por el director. Es ella, la que los envía a la contratista y con el fin de facturar a la Agencia Pública (HDP CUARTO).

Además, el centro educativo le proporciona todo el material mobiliario, estructural, fungible y no fungible por cuestiones obvias el espacio físico para desarrollar su labor, proporcionando la Junta de Andalucía camilla, mesa adaptada, silla adaptada y material manipulativo, etc.) que necesita para el desempeño de susfunciones (HDP CUARTO).

La compra por parte de la Agencia Pública Andaluza de Educación de microordenadores táctiles y material específico para los ACNEE por valor de cerca de 1.300.000€, son dos pruebas trascendentales para aseverar que es un servicio estructural y que el material específico de los alumnos con Necesidades Educativas Especiales los compra y proporciona la Consejería de Educación a través de licitaciones públicas para entregarlas a todos los centros educativos de Andalucía aunque no se especifiquen los mismos (es el material real y diario que utiliza el actor para con los ACNEE). De hecho en estos pliegos se concreta que es material específico para ACNEE. Creemos que es lo suficientemente significativo, y por ello que hemos propuesto para su inclusión como Hecho Declarado Probado décimo quinto.

El horario de trabajo es proporcionado por el propio centro educativo, incluido el calendario de vacaciones y periodos sin actividad retribuidos, que se ajusta al calendario aprobado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Las adjudicatarias para nada tienen un calendario de vacaciones distinto (lo manifestó la testigo).

A mayor abundamiento, las empresas codemandadas no han demostrado nada en cuanto a su labor empresarial y el ejercicio de las funciones inherente a la condición de empresario, ni si tiene el material necesario para el desarrollo de la actividad o lo han puesto a disposición del servicio. Tan solo las actuaciones formales propias de las empresas cedentes (contratación, alta SS y abono nóminas). Es clara y exclusivamente una puesta a disposición de mano de obra infringiendo el art. 43 ET como supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

La finalidad de esta cesión ilegal, entre otros, no es otra que evitar que la relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de las Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la trabajadora (se le está aplicando el XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad), cuyos salarios, entre otros, son más cuantiosos y que también reclamamos. Ya que tendría que estar encuadrada en el Grupo III del mencionado convenio con la categoría de Monitora de Educación Especial-- hoy Personal Técnico de Integración Social (PTIS), en virtud del cambio de denominación operado en esa categoría profesional, a partir de la publicación del Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración dela Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015- es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación).

Entiende esta parte, salvo criterio superior de esa Ilma Sala, que la demandante ha sido y es objeto de cesión ilegal por parte de las distintas adjudicatarias, para las que ha sido contratado, a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y en esa cesión ilegal, actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, infringiendo lo establecido en el art. 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, analizado recientemente por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre).

Su primera contratista, Celemin & Formación S.L. no desplegó ninguna probatoria ya que ni siquiera se personaron en el acto de juicio.

El precepto legal establece en su punto 2 que:

'...se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Pues bien, por todo lo anterior, se demuestra que se han infringido tres de los cuatro supuestos del art. 43.2 ET: Es una contratación que se limita exclusivamente a la puesta a disposición de mano de obra. La empresa cedente, siendo o no real, no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad y no han presentado ninguna prueba que motiven que ejercen las funciones inherentes a la condición de empresario, salvo las formales, al contrario, en Hechos Declarados Probados se ha corroborado que el control de la jornada la realiza la dirección del centro educativo, la supervisión diaria y las órdenes las proporciona la dirección del centro educativo y equipo de orientación, son centros de propiedad de la Administración, las funciones son esenciales y estructurales desarrolladas con similar contenido que las de personal laboral de la Consejería e Educación (Monitor de Educacion Especial-actualmente PTIS), con material autonómico, entregándose el material por el equipo rector, horario, participa en el proceso de enseñanza del aprendizaje del alumnado y en las actividades extraescolares.

Así mismo, las vacaciones, descansos y periodos sin actividad son los que se establecen en el calendario escolar

publicado anualmente por la propia Consejería de Educación, como lo manifestó la testifical practicada.

Además, así se establece en los pliego de prescripciones técnicas. La actora no ha disfrutado ni un solo día fuera de lo establecido en el calendario escolar, de hecho, el verano (julio y agosto) no lo disfruta como vacaciones sino que va al desempleo (incluso contraviene el art 111.2 del XIV CC de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, - art 103.2 en el XV CC- que se exige en los pliegos de prescripciones técnicas de la licitación.

Hasta el Convenio Colectivo de aplicación es impuesto por la administración en los Pliegos de Prescripciones Técnicas (pruebas nº 23, 25, 28 pag. 612, 748 y 915 del ramo de la actora).

En él, se les reconoce un periodo de no actividad retribuida y vacaciones durante los días del 15 de julio al 31 de agosto que ni disfruta ni se le retribuye. Así mismo, establece que además de los días de vacaciones establecidos disfrutará, distribuidos en cuatro períodos, dos de los cuales incluirán, preferentemente, fechas de Semana Santa y Navidad, hasta un total de dieciocho días naturales más de períodos retribuidos sin actividad al año. Los restantes se disfrutarán aprovechando los períodos de inactividad o menor actividad de los servicios). Y también se incumpliría el art 21 del actual XV CC que imposibilita la contratación como fijo discontinuo a trabajadores de centros educativos, por lo que habría fraude de ley en la contratación de la actora como se pone de manifiesto en la demanda y por tanto se solicita la adscripción a la cesionaria como indefinida no fija continua a tiempo completo. Igual se desprenden de los informes de la ITSS (pruebas nº 8 y 9 actora).

Así lo establece la STS de 27/01/2011 que analizando un supuesto de un trabajador de TRAGSA que prestaba sus servicios para el Organismo Autónomo de Parques Nacionales dice: '...la concurrencia de elementos como la utilización de medios materiales de la empresa cesionaria, el ejercicio del poder de dirección, la inserción en la organización empresarial y el hecho de que las actividades diarias que lleve a cabo el trabajador en nada se diferencia de las que realiza la empresa que encarga la actividad determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, sin que para ello sea óbice suficiente datos como que sea la empleadora formal quien abone los salarios y controle la asistencia al trabajo del trabajador, sus permisos, vacaciones, al ser estas típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente la prestamista de mano de obra' (...lo subrayado es nuestro...).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha interpretado, en la sentencia STS 4941/2016 de 26 de octubre, que la finalidad que establece el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quién es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponde, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real.

Pero lo más concluyente en esa interpretación por el Alto Tribunal es:

'1- Puede tratarse de dos empresas reales, no tiene por qué ser empresas fantasma, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de esta.

La actora no ha trabajado ni un solo segundo en la sede las adjudicatarias. Siempre en el centro educativo público.

2- la empresa que facilita personal a otra puede tener una actividad y una organización, la cesión consiste en que 'no se ha puesto en juego' sino solo el 'suministro de mano de obra o fuerza de trabajo'.

Las adjudicatarias, ni tiene capacidad, ni potestad para realizar ninguna actuación con alumnos que están bajo el amparo de la Consejería de Educación durante el horario y jornada lectivo.

3- El empresario real es el que se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye'.

Es absolutamente evidente. La Consejería de Educación de la JA es la que se apropia de esos frutos, los dirige y los retribuye de forma indirecta.

Lo extraño es que los padres de esos alumnos no se hayan querellado contra la propia administración por consentir que sus hijos sean atendidos durante la jornada lectiva por personal que está contratado por una empresa externa al centro educativo público, y que en caso de alguna imprudencia, ¿quién tendría la responsabilidad?, cuando inscriben a su hijo en un centro y servicio público y están bajo el amparo de ese servicio público.

De esta cesión ilegal se deriva un perjuicio evidente para el Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, ha venido obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo desde finales de junio hasta principio de septiembre de cada año, habiendo las contratistas incurrido en fraude de ley en la contratación, como se ha manifestado anteriormente.

A mayor abundamiento, la legislación vigente, como hemos analizado anteriormente, considera que el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructura de los centros públicos educativos; y en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. La Agencia Pública de Educación no es competente para contratar este servicio y por tanto el fenómeno interpositorio es mucho más palmario, al utilizar la Consejería otro ente intermediario.

La Juzgadora, a quo, dicho con los mayores respectos y a los solo efectos de defensa, comete un error jurídico al no considerar los artículos mencionados y que esta parte modestamente entiende infringidos.

Así mismo, incumple todos los criterios de valoración de la doctrina judicial en cuanto a una posible externalización ilícita:

--No hay justificación técnica o autonomía técnica ya que, aún si fuera cierta la temporalidad (que puede haber alumnos unos años si y otros no), para eso existen las Bolsas Públicas de trabajo temporal (solicitud adición HDP DÉCIMO SÉPTIMO). En este caso en concreto, en la contratación de la actora, no hay razón de temporalidad cuando lleva desarrollando sus funciones permanentemente desde octubre de 2010.

Y tampoco es correcto, que las licitadoras tengan mayores posibilidades de contratación a personal más cualificado para atender a los ACNEE en función de la necesidad específica de cada uno (autismo, Síndrome Down, THD, Movilidad reducida, Síndrome Reg, etc) ya que están cualificados, con su titulación académica, para atender, dentro de sus funciones, a cualquier alumnado, indistintamente de las necesidades educativas que tenga. A mayor abundamiento, se le requiere la misma titulación que para la Bolsa única de Empleo Público, y más aún cuando la contratación se hace por subrogación obligatoria por imposición de los Pliegos de Cláusulas Administrativas elaborados por la administración.

--No hay autonomía de objeto, respecto de las competencias en materia no universitaria que corresponde a la Consejería de Educación. Ni siquiera sería lícita la delegación de funciones a la Agencia Pública Andaluza de Educación (APAE) para la gestión delos servicios a los ACNEE ya que el art. 50 de la Ley de Educación Andaluza 17/2007 de 10 de octubre. Además, la propia representación letrada de la APAE manifestó en sus alegaciones que: 'Son un mero intermediario' y la fundamentación jurídica de la juzgadora también.

Además, existen PTIS como Personal Laboral en otros centros educativos públicos (solicitud adición HDP DÉCIMO Tercero) realizando el mismo servicio y funciones, por lo que estaríamos ante una situación discriminatoria, y degradación de las condiciones laborales con respecto a la demandante.

--El precio establecido se corresponde exclusivamente a gastos de retribución del personal. (según pliegos cláusulas administrativas pruebas nº 24 y 28 actora). Exclusivamente puesta a disposición de mano de obra, hecho este exclusivamente amparado para las empresas de trabajo temporal legalmente autorizadas según establece el art. 43.1 ET.

A mayor abundamiento, la actora estuvo 2 meses (abril y mayo 2020) sin cobrar porque la adjudicataria actual (Fundación Samu) se negó a adelantar el dinero hasta que no se lo abonase la APAE por el estado de alarma (prueba nº 32 actora pag. 944 ramo actora) email del gabinete jurídico de SAMU), cuando según las propias condiciones de la licitación tienen la obligación de solvencia para abonar hasta tres meses de salario. Más prueba de que son meros transmisores de mano de obra es imposible, amén de que no ponen en juego nada de su unidad productiva, salvo la tradicionalmente formal.

--La propia administración les indican qué Convenio Colectivo tienen que aplicarles a los trabajadores (El XIV CC de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y desde 2019 el XV CC. Aunque también incumplen algunos de sus articulados). Pruebas nº 23, 25 Pliegos de prescripciones técnicas página 612 ramo actora) y por tanto, cuáles son sus condiciones laborales, evitando que la relación laboral se rija por el CC del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, mucho más beneficioso para el trabajador.

--Las adjudicatarias no aportan medios de producción propios, siendo todos los medios usados por la actora propiedad del centro educativo donde realiza sus funciones y de carácter público pertenecientes a la Consejería de Educación (HDP CUARTO).

--No ejercen el poder de dirección ya que los servicios que diariamente tienen que realizar la actora son desempeñados siguiendo las instrucciones y dependiendo del equipo de orientación y directivo (HDP Cuarto).

--La Consejería de Educación es la que se beneficia del trabajo del trabajador puesto a disposición en función de las competencias educativas que tiene atribuidas. La actora no ha pisado ni un solo día las instalaciones de las demandadas licitadoras.

Ni siquiera seleccionan el personal sino que viene subrogado licitación tras licitación, por imposición de los pliegos que elabora la Agencia Pública de Educación, incluidas las coordinadoras del servicio (solicitud adición HDP 19 y ratificado por la testifical de la Sra Rosana).

ASÍ LA STS 11-12-2013 Y 19-12-2012 (REC 2200/2011) 'lo determinante para apreciar la cesión ilícita de trabajadores no es realmente que las empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores de la empresa cesionaria'.

Es de resaltar que este demandante:

a) Utiliza los medios de trabajo de la empresa cesionaria.

b) Trabaja en equipos de trabajadores indistintos de la empresa cesionaria y no hay autonomía técnica de la contrata a la que está adscrita.

c) Realiza los trabajos encargados a diario exclusivamente por los responsables de la empresa cesionaria.

d) No ha pisado ni un solo día la sede de la cedente,

e) No expresa facultades y poderes quién no tiene medios patrimoniales propios de la empresa, capacidad de dirección ni posibilidad de selección de personal.

Que, por todo ello, considera que las empresas demandadas han incurrido en una cesión ilegal de trabajador, de la que deben responder solidariamente, tanto frente a este demandante como frente a la Seguridad Social, en cuanto le

afecte' (...lo subrayado es nuestro...) STS pleno de 26 octubre 2016 (ROJ: STS 4941/2016): ... el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquel no es más que un delegado de la empresa principal...'.

A las mismas conclusiones ha llegado esa Ilma. Sala de lo Social del TSJ de Granada, a la cual tenemos el honor de dirigirnos en sentencia 1200/2021 de 10 de junio ( rec 385/2021);471/2021 de 25 febrero Rec 1443/2020; 2401/2020 de 29 octubre REC 580/2020; 2449/218 de 25 octubre REC 563/2018 yotras 12949/2018 25 octubre, 7528/2018 de 22 de marzo, 2008/2017 de 28 septiembre, 1842/2017 de 8 de septiembre, 1722/2017 de 12 julio... en un caso idéntico o semejante:

'...1.C.- Y descendiendo al caso que nos ocupa, es incontrovertido que el Centro SANTA LUCIA, sito en la localidad de Frailes (Jaén), es de titularidad autonómica, es decir, es un centro público, cuyadotación humana y de medios materiales es competencia de laConsejería de Educación, conforme al invocado artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 252 de 26 de Diciembre de 2007 y BOE núm. 20 de 23 de Enero de 2008).

Es correcta la incompetencia de funciones que alega el recurrente, en base al art. 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre, por el que se disponía la creación del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos que paso a denominarse 'Agencia Pública Andaluza de Educación', con el objeto de llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma así como la promoción de la oferta de plazas del primer ciclo de educación infantil en el ámbito de dicha Comunidad.

Así se desprende que las competencias atribuidas al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos lo era para servicios complementarios y para la gestión de las infraestructuras educativas, entre dichos servicios complementarios, no se encuentra la asistencia y apoyo a los alumnos con necesidades educativas especiales, ya que según el artículo 50 de la Ley de Educación Andaluza, las competencias complementarias consisten en el servicio de comedor, el aula matinal y las actividades extraescolares. De lo que cabe concluir, que la actuación del referido Ente Público, es la de mediador en la contratación de trabajadores entre las empresas particulares adjudicatarias del servicio y la Consejería de Empleo, sin ostentar competencias para dicho acto.

1.D.- Es sabido que la denominada descentralización productiva es lícita, sin embargo, para evitar incurrir en la figura de la cesión ilegal se debe probar la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista ( art. 217.2 y 7 LEC), es decir, la existencia dentro de la Consejería de Educación de una actividad específica e independiente de su actividad normal, de forma que la empresa adjudicataria aportase su experiencia y organización para desarrollar una actividad autónoma de las que ejecutaba dicha Consejería bajo el orden direccional de la empresa adjudicataria ( STS 3-10-2005 rcud 3911/2004). De no aportarse dicha justificación, la contrata se agota con el mero suministro de mano de obra.

1.E.- Las distintas adjudicaciones que se han venido realizando a las empresas codemandadas, no tienen autonomía y sustantividad propia, por cuanto se está en presencia de un servicio permanente de atención a un alumnado con necesidades educativas especiales, que son objeto de específica atención de la Junta de Andalucía, dentro de las competencia atribuidas en materia de educación no universitaria en centros de titularidad pública ( art. 108.2 LOE), como lo denota todos los preceptos que a dicho fin alega el recurrente y en especial el invocado artículo 27.2 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE) sobre el alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, al disponer que:

'Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo'.

De lo que cabe concluir que tampoco existe autonomía de objeto, en las distintas adjudicaciones llevadas a cabo en favor de las empresas codemandadas, para prestar el servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales.

1.F.- Las empresas adjudicatarias del servicio de atención al alumnado con necesidades educativas específicas aportan dicha mano de obra ('profesionales'), pero sin poner en juego su organización empresarial, como así se desprende de que:

( Se está en presencia de una actividad estructural, permanente, como es la educación de los alumnos con especiales necesidades educativas, específicamente contemplado en múltiples normas de esta Comunidad Autónoma, cuyas competencias educativas las tiene atribuidas conforme al art. 52 del Estatuto de Autonomía, lo que es además compresivo de las competencias en materia de política de personal al servicio de la Administración educativa (BOJA núm. 56 de 20 de Marzo de 2007 y BOE núm. 68 de 20 de Marzo de 2007).

( Las empresas adjudicatarias, se van subrogando año tras año en el mismo personal adscrito a la anterior adjudicataria,por imposición del pliego de prescripciones técnicas, sin que exista ningún filtro para determinar la cualificación profesional del trabajador subrogado, ni su actualizada formación ( arts 102 y 103 LOE), pero asegurándose la Consejería demandada la existencia de mano de obra continua en el mismo Centro de enseñanza. En el caso del recurrente, así lo es desde octubre del 2008 que ha pasado por diversas empresas adjudicatarias del servicio.

( La gestión ordinaria del día a día del servicio prestado por el recurrente, viene organizada, dirigida y fiscalizada por el propio Centro Educativo, en atención a las competencias exclusivas y excluyentes que ostenta aquel Centro a través de sus distintos órganos de gobierno sobre la actividad educativa y complementaria de los alumnos de educación especial ( art. 106 LOE) Consejo Escolar y Claustro.

( La organización se fija por el propio Centro, hasta el punto de que la Administración puede delegar en los órganos de gobierno de los Centros Públicos, las competencias que determinen, incluidas las relativas a gestión de personal, responsabilizando a los directores de la gestión de los recursos puestos a disposición del centro ( art. 123. 5 LOE).

( Es el Consejo Escolar del Centro Educativo, el que analiza y valorar el funcionamiento general del centro, la evolución del rendimiento escolar y los resultados de las evaluaciones internas y externas en las que participe el centro ( art. 126 y 127.k LOE).

Luego las empresas adjudicatarias no participaban en la gestión de la mano de obra cedida a aquel Centro.

El demandante, al formar parte del Consejo Escolar del Centro (previo nombramiento del Claustro), en el que presta servicios, tiene facultades para participar en la toma de decisiones comprendidas en el artículo 127 LOE (folio 562 hecho probado segundo). Lo que denota que el recurrente formaba parte de los órganos de gobierno del Centro, en el que prestaba sus servicios, estando al margen de la fiscalización de la empresa adjudicataria.

E incluso estaba registrado en el programa SENECA (folio 560), mediante el cual podía llevar a cabo todo el proceso de gestión administrativa que implicaba su actividad profesional, entre otras, el propio horario del demandante o las incidencias con los alumnos.

( Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 392) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

( El suministro del material fungible y no fungible era aportado por la Administración educativa (folio 494), en aplicación de las normas que así lo exigen y en congruencia con la naturaleza estructural del servicio educativo asumido por la Junta de Andalucía. En concreto cerca de 1.300.000 euros paralos distintos centros de Andalucía, en material necesario para el servicio, mientras que las empresas adjudicatarias no ponían material alguno.

1.G.- De lo expuesto cabe concluir que las empresas adjudicatarias se limitaron a la mera puesta a disposición del trabajador en favor de la Consejería demandada, no contando con los medios necesarios para ejecutar la actividad, ni ejerciendo las funciones inherentes a la condición de empresario ( art. 43.2 ET). Sin perjuicio de que aquellas empresas, hayan ejercido las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (la testigo

manifiesta que la empresa se encargaba de la formación del actor, prevención de riesgos laborales, planificación de vacaciones, altas y bajas en procesos de IT, régimen sancionador y disciplinario,control del cumplimiento de las obligaciones laborales del actor, y concesión de permisos). En dicho sentido esta Sala de Granada, así lo ha apreciado, entre otras, en sentencias de fecha 15-03-2018 (Rec 1933/2017) y 22-03-2018 (Rec. 1934/17).

1.H.- El verdadero control de la actividad desarrollada por el actor venía normativamente impuesta desde los propios órganos internos del Centro educativo, conforme a la naturaleza estructural del servicio prestado.

1.I.- Se debe rechazar a efectos de la valoración de los medios de prueba, las meras afirmaciones abstractas y genéricas que no tienen concretos y específicos datos en los hechos probados y que además confluyen en una intrínseca contradicción, dado que por Fundación Samu se afirma que formaron al demandante, sin embargo, dicha empresa cuya primera adjudicación del servicio la obtuvo el 12-09-2016, ya se subrogo en el demandante el que desde el 16-10-2008 venía prestando sus servicios para las empresas que precedieron a aquella en la adjudicación del servicio, es decir, que aquel trabajador ya llevaba prestando servicios ocho años antes en el referido centro educativo, de lo que se deriva que la formación estaba suplida por la experiencia, sin perjuicio, de que no se concreta sí era formación o actualización dela misma. En definitiva, como expone la STS 26-10-2016 (rcud 2913/2014) 'porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra. 'El control horario, lo ejercía la Dirección del Centro, e incluso a través del propio programa Séneca, sin especificarse en los hechos probados como llevaba a cabo la empresa, dicho control.

Las vacaciones anuales no existían, dado que el demandante era dado de baja al concluir el curso escolar y por ello entraba en la calificación jurídica de desempleado, siendo alta en la prestación por desempleo.

En el trascurso de aquellos cuatro años (12-09-2016 a fecha del acto juicio oral), no se determinan días y actuaciones concretas que reflejen el ejercicio del poder de organización y dirección de aquella empresa, para lo que no bastan manifestaciones genéricas, lo que determina que se haya producido un error de valoración en la prueba practicada por el Magistrado de instancia.

1.J.- Las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de cesión ilegal de mano de obra y por ende del fraude de ley en la contratación ( art. 6.4 CC), además de tener por ejercitada la opción ante la Consejería de Empleo ( art. 43. 4 ET), también se debe estimar que el vínculo laboral es de indefinido no fijo, a jornada completa, antigüedad del 16-10-2008, categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social, centro de trabajo en el Centro Educativo CEIP Santa Lucia, sito en la localidad de Frailes (Jaén) y Convenio Colectivo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía ( art. 12.4 y 15.3 ET)' (...lo subrayado es nuestro...).

De igual forma, STSJ Andalucía (sede Granada) 2401/2020 de 29 octubre REC 580/2020.

'...Que no existe una justificación o autonomía técnica del contrato administrativo, ni autonomía de su objeto, respecto de las competencias en materia educativa no universitaria que corresponde a la Consejería de Educación, revelando la lectura del contrato administrativo, que el precio se corresponde a gastos de retribución del personal a emplear.

No se aportan por DOMICILIA GRUPO NORTE SL medios de producción propios, siendo todos los medios usados por las actoras en los centros educativos (mobiliario, útiles de aseo, libros, etc.) de carácter público y pertenecen a la Consejería de Educación. En este aspecto resulta significativo, por querer crear más apariencia de diferenciación respecto del personal docente y educativo de la Consejería de Educación que presta sus servicios en dichos centros educativos, que les hayan sido entregadas a las actoras a raíz de la interposición de la demanda unas batas. GRUPO DOMICILIA NORTE SL no ejerce el poder de dirección, siendo éste un hecho fundamental a tener en cuenta para hablar de la existencia de la cesión ilegal, ya que los servicios que diariamente tienen que realizar las actoras, de atención a alumnos con necesidades especiales, son desempeñados siguiendo las instrucciones y dependiendo de un profesor de la Consejería que ejerce como tutor de la actividad que se realiza, participando las actoras a nivel individual y de forma generalizada, en los equipos de orientación existentes en los centros, recibiendo indicaciones cotidianamente y coordinando la actividad que realizan con los docentes del centro y con las familias de los alumnos destinatarios de su atención. Debe también llamarse la atención en el aspecto de la simulación contractual, que no es que sólo quien ejerce de empresario es la Consejería de Educación, sino que la misma es quien se beneficia del trabajo puesto a disposición en función de las competencias educativas que tiene atribuidas, y en el aspecto del fraude de ley que con el sometimiento de la relación laboral meramente formal entre las actoras y DOMICILIA GRUPO NORTE SL, al Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, se produce un ahorro de gastos salariales al ser notoriamente más elevados los que habría que satisfacer la Consejería de ser de aplicación el Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía al personal equivalente en función de las tareas que ha quedado acreditado que realizan las actoras. Para tal calificación no son óbice suficiente la serie de actividades formales poco significativas realizadas por DOMICILIA GRUPO NORTE SL, como el alta en la Seguridad Social, el pago de las nóminas, control y planificación de riesgos laborales, el proveer las sustituciones, que sea quien da los permisos, licencias o vacaciones, que necesariamente han de coincidir con las del curso escolar, y cuya diferencia con el personal de la Consejería estriba en la condición de fijas discontinuas, pues estas son las típicas funciones que lleva a cabo y obligatoriamente el empleador formal que suministra las trabajadoras. Y tampoco es óbice a la calificación, la existencia de las 4 coordinadoras contratadas por DOMICILIA GRUPO NORTE SL, al revelar el relato de hechos probados que en la realidad su función es meramente formal, al no realizar ni siquiera un seguimiento continuado del trabajo de las cuidadoras, sino que se limitan, sin ejercer auténticas competencias directivas en el marco de la prestación de servicios de las actoras, a acudir una vez al mes a los centros educativos donde realizan tareas de verificación del cumplimiento de la contrata, pero no reciben las actoras habitualmente ordenes o instrucciones de las mismas, al contrario de los que resulta con las que les dan diariamente el personal docente y educativo de la Consejería de Educación que prestan sus servicios en los centros educativos públicos. Es más, únicamente se realiza un control de presencia por las propias trabajadoras a través de un estadillo que rellenan bajo la supervisión de la Dirección, Secretaria o Jefatura de Estudios y que envían las trabajadoras a las coordinadoras mensualmente cuando son requeridas.

Por último es un indicio que reafirman la aplicación de la figura del artículo 43.2 del ET, la participación de alguna de las actoras en cursos de formación impartidos por la Consejería, así como que en su desarrollo profesional tienen acceso directo al Portal Séneca, de la Consejería teniendo asignada clave de usuario en los mismos términos que los usuarios trabajadores o funcionarios de la propia Consejería' (...subrayado y negrita es nuestro...).

Por tanto, la resolución de la Litis por parte de la Juzgadora de Instancia, no ha sido ajustada a derecho y por ende debe ser revocada.

Mismo criterio doctrinal ha establecido la Ilma. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede Málaga en doctrina consolidada (entre otras, STSJ Málaga de pleno 2040/2016 de 21 diciembre rec 1686/2016; 1307/2020 de 8 de julio (Rec 29/2020); 1824/2019 de 30 de octubre REC (794/2019); 984/2021 de 2 de junio (rec 239/2021); 293/2017 rec 1896/2016; 105/2019 rec 1357/2018), para procedimientos semejantes e idénticos con el mismo objeto, actividad y servicio.

A esta misma convicción ha llegado la Sala de Málaga del TSJ Andalucía en Pleno, TSJA-MA 2040/2016 de 21/12 (aportada a título ilustrativo): '...después de analizar si el profesorado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural...después de analizar las precedentes normas aplicables a dicho profesorado, singularmente los arts. 71 y stes. Y 112.3 de la LO 2/2006 y 27.2. de la Ley 17/2007 de Educación de la Junta de Andalucía, llega a la conclusión de que el profesorado para atender el alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación; y de que, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía...'.

Por tanto, la relación de la actora con las licitadoras que la contratan (cedente), es una mera puesta a disposición de mano de obra a la empresa cesionaria, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, siendo intermediaria, la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

Una reflexión: si se produjera una imprudencia con un ACNEE por parte de algún trabajador PTIS, ¿quién sería el responsable? ¿Contra quién irían las familias? Muy fácil, el centro educativo, la dirección, y/o la Consejería de Educación (el empleador real). Porque es el responsable del alumnado y del personal que interactúa con él durante el horario escolar, porque es el que se beneficia del trabajo, porque se exige una escolarización obligatoria y la puesta a disposición de todos los recursos, el que está obligado a aporta todos los medios de producción, todo el material, todo el personal docente y personal no docente durante el horario escolar (distintas son las actividades complementarias establecidas en el art. 50 Ley 17/2007 de Educación Andaluza).

Por todo lo dicho, solicitamos se revoque la sentencia recurrida y que la actora deba ser considerada personal laboral indefinido continuo no fijo a tiempo completo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por producirse una cesión ilegal de la misma en aplicación del art 43.4 ET con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social(antes Monitora de educación especial) y antigüedad de 10 de septiembre de 2010, al ser '...las condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

Así mismo, se ejercita la acumulación de reclamación de cantidad de las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir con respecto a las tablas salariales del CC del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, no pronunciada por la Juzgadora.

Este apartado se combatirá en el punto siguiente.

B.- Entiende esta parte que, salvo superior criterio de la Sala a la que tenemos el honor de dirigimos, la sentencia impugnada incurre en infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Art. 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139, de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el art. 268 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 Rec. 1315/2013 Ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales). y STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017) con respecto al art 43.4 ET(acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal).

En cuanto a las diferencias salariales (en relación con el carácter de la relación laboral por la solicitud de adscripción a la Consejería de Educación como Personal Técnico de Integración Social de un centro público docente -grupo III), solo hay que ir al literal del art. 43.4 ET: 'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

Las condiciones ordinarias de un trabajador Personal Técnico de Integración Social (anteriormente Monitor de Educación Especial) sometido al CC del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía -grupo III, son indefinido a tiempo completo (prueba nº 12 actora Pags. 167 y ss ramo actora Nóminas de una trabajadora que ya ha ganado la cesión ilegal por sentencia firme TSJ sede Málaga 295/2017 rec 1909/2016 y está incorporada en la Consejería de Educación; y prueba nº 3 actora pag 3 a 6 ramo actora. Diversas RPT en varios centros educativos de la provincia de Jaén), todo ellos, en relación a las condiciones especiales que tiene el personal docente y no docente(PTIS) de centros educativos públicos establecidos en las disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

De hecho, una de las consecuencias de la cesión ilegal es la degradación de las condiciones laborales de los trabajadores de la cedente con respecto a la cesionaria. En este caso, evitar las condiciones de los PTIS como personal laboral no docente de centros educativo públicos. Así mismo, como se ha manifestado anteriormente, la relación laboral fija discontinua, amén de ser discriminatoria con respecto a trabajadores de servicios equivalentes, iría en perjuicio del Servicio Público de Empleo Estatal que tendría que abonar los salarios aproximadamente julio y agosto (así lo ha manifestado esa Ilma. Sala STSJ Granada 471/2021 25 febrero Rec 1443/2020 y el TSJ de Málaga en sentencias 1307/2020 de 8 de julio (Rec 29/2020), 1824/2019 de 30 de octubre REC (794/2019) y de pleno 2040/2016 de 21 diciembre rec 1686/2016).

No hay PTIS Personal laboral de centro educativos a tiempo parcial y mucho menos que se les suspenda la relación laboral al final del curso escolar (fijos discontinuo) hasta el inicio del siguiente curso sin disfrutar las vacaciones ni periodos sin actividad retribuidos estivales propios de los centros educativos. No son condiciones ordinarias. Insisto, sería discriminatorio con respecto a todo el personal docente y no docente de centros educativos públicos, indistintamente que presten servicio en un CEIP o en un IES, teniendo cada uno de ellos una jornada semanal ordinaria distinta). El personal docente y no docente de centro educativos públicos tienen un régimen especial en cuanto a horarios y jornada distintos al resto del personal laboral de la Junta de Andalucía ( disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral dela Junta de Andalucía).

El contrato de trabajo de la actora se repunta en fraude de ley según art, 12.4 ET con respecto al 16 ET y la juzgadora tampoco se pronuncia en sentencia a pesar de estar solicitado en la demanda y petitum de la misma. De hecho la ITSS ya lo ha reconocido e instó a la codemandada Celemín & Formación SL y Eulen Servicios Sociosanitarios SL a su transformación (doc. 8 y 9 actora). Es una actividad que se ha repetido en fechas ciertas y por tanto no debe ni puede repuntarse como fijo discontinuo, sino como mínimo indefinido a tiempo parcial.

Así mismo, ni siquiera el XV CC de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad (que ha estado rigiendo la relación entre actora y cedentes HDP Primero) regula la posibilidad de esta contratación para trabajadores de centros educativos (art 21 párrafo cuarto).

Por ende, el carácter laboral en caso de la estimación de la pretensión de cesión ilegal debe ser indefinido continuo a tiempo completo, antigüedad desde el inicio de la cesión 5/10/2010 y las diferencias salariales calculadas con ese mismo baremo, por la degradación de las condiciones laborales sufrida durante todo este tiempo (ni siquiera ha disfrutado de vacaciones estivales, ya que, su contrato se cortaba con el fin de la actividad lectiva hasta el inicio de la del siguiente curso escolar). El haber estado sometido a condiciones más perjudiciales durante este tiempo no debe ir en detrimento de los derechos que le debieron haber tenido reconocidos desde el momento de reclamación de la cesión ilegal y la antigüedad desde que se produjo la cesión ilegal, es decir desde el inicio de la prestación del servicio.

La doctrina jurisprudencial sobre la materia contenida en la sentencia de la Sala de lo Social de TS de 11 de febrero de 2014 (ROJ: STS 749/2014) ha matizado que: 'los efectos de la cesión ilegal se producen desde que ésta concurre (efectos ex tunc), no desde la sentencia que lo declara, pues siendo la verdadera relación laboral la existente entre el actor y la cesionaria es claro que deben ser reconocidos los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho periodo de trabajo de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo de la empresa cesionaria'.

En este sentido, se ha pronunciado el Alto Tribunal en la reciente STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017): ' En efecto, nuestra STS 546/2018 de 17 de mayo (Rcud 4153/2016) ya determinó la existencia de acción y a tal solución hemos de estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley. En la misma señalábamos que, a pesar de que nuestra jurisprudencia ha sido constante al afirmar que la cesión ha de estar viva en el momento en que se ejercita la acción, hemos precisado que esta exigencia temporal tan reiteradamente proclamada por la Sala se limita a la acción de fijeza electiva; esto es, incorporarse con carácter indefinido en una u otra empresa, ya que así lo impone los términos del artículo 43.4 ET y la más elemental lógica jurídica, siendo así que mal puede adquirirse la cualidad del trabajador fijo -de la empresa cedente o de la

cesionaria- cuando ya no se prestan los servicios ni en una ni en otra, por lo que concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esta acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal, salvo que en los supuestos que se haya producido el despido del trabajador mientras subsiste la cesión, caso en el que el empleado puede -al accionar frente a aquel- invocar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de ambas empresas y que las dos respondan de las consecuencias del despido....' 'A lo cual añadimos que esta comprensible limitación temporal ha de excluirse, sin embargo, cuando lo que se pretende no es propiamente ejercitar la elección de fijeza que autoriza el artículo 43.4 ET, sino derivar de ese prestamismo laboral producido con anterioridad determinadas consecuencias que afectan a la empresa para la que se continúa prestando servicios; y entre otras, la que se reclama en los presentes autos: que a la trabajadora se le reconozca -a efectos de antigüedad- el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empleadora, como sostiene la trabajadora'.

Desde el inicio de la prestación del servicio de apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales en un centro público educativo CEIP Juan Carlos I de Torre del Campo (Jaén) por parte del demandante -el 5/10/2010- contratado por la codemandada CELEMIN & FORMACIÓN S.L. (no desplegó ninguna prueba del ejercicio de empleador ya que no se presentó al acto de juicio al igual que el resto), en base a las licitaciones públicas mencionadas, hasta la actualidad con la codemandada FUNDACIÓN SAMU, se ha producido cesión ilegal, a pesar de ir cambiándole la nomenclaturas a su categoría pero realizando las mismas funciones (auxiliar técnico educativo y actualmente Personal Técnico de Integración Social -PTIS- HDP PRIMERO) idénticas que el Personal Laboral de la Junta de Andalucía que también realiza esas mismas funciones en distintos centros educativos públicos, y mismo servicio de apoyo y atención a los ACNEE. Es el mismo servicio desarrollado por dos trabajadores con condiciones laborales diferentes; base principal de las consecuencias en la degradación de las condiciones laborales de los fenómenos interpositorios como es la cesión ilegal.

La prueba nº 35 actora incorpora las nóminas de la misma con las licitadoras y la concreción de las diferencias salariales (HDP 9º).

Así mismo, las pruebas nº 12,13 y 14 actor muestran las tablas salariales de cada una de las anualidades con respecto al CC Colectivo del Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía, las nóminas reales de ese mismo personal donde se especifica el salario base y cada uno de los complementos, así como, el plus de antigüedad y un informe del Jefe de Retribuciones en el cálculo de un procedimiento similar.

El principal de las diferencias salariales sería 8504,47 €. En cuanto a los intereses de mora solicitados en demanda en base al art. 29.3 ET, y la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 Rec.1315/2013 Ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 rec 1672/2012 establece que será del 10% por cada una de las anualidades que se retrase el pago.

Por todo ello, SUPLICA Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos:

Reponga los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción alegada en el Motivo Primero del Recurso, o subsidiariamente resuelva esa Ilma. Sala, por economía procesal, revocando la sentencia de instancia y estimando la pretensión de esta parte en cuanto a conceder que se ha producido cesión ilegal de la trabajadora desde el inicio de la prestación del servicio el 5/10/2010, en la que el empresario real es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con adscripción como Personal Laboral indefinido no fijo continuo a tiempo completo a la misma y categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial). Así mismo, condene a las demandadas solidariamente a abonar las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir por el por un importe de 8504,47 €., más el 10% del interés anual, o subsidiariamente la adscripción a la Consejería de Educación con otro carácter laboral (indefinido a tiempo parcial o fijo) y abonar las cantidades por diferencias salariales proporcionales.

c) Estime la Adición, supresión y/o Modificación de Hechos Declarados Probados alegados en el Motivo Segundo de este Recurso.

Sexto.- Resolución de la censura jurídica.-Para la resolución del presente recurso se va a seguir la reciente doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, recaídas en idénticos supuestos de hecho y que determinan el cambio del criterio expuesto por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25/2/21 (REC 1443/20) y 10/6/21 (REC 385/21), en aras del respeto del contenido de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022 vino a establecer los siguientes criterios para supuesto análogo de trabajadora que había venido desempeñando su actividad por cuenta de diversas empresas contratistas con la Consejería hoy recurrente. Ponía de relieve la misma, que 'La interpretación del precepto - artículo 43 ET- ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 - rec. 244/2001-). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92-), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92-) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001-).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET.

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; 14/03/06 -rcud 66/05-; y 19/02/09 - rcud 2748/07-). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001-), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

La sentencia concluye: 'a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.

Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción d detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son 'sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros'.

La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014, concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar... La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

'De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es - como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación'.

La sentencia concluye: 'Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h.p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra'.

3.- En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92).

4.- La sentencia de 26 de octubre de 2016, recurso 2013/2014, ha establecido: 'En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

2... En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

(...) En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de la trabajadora de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente.

2.- A la vista de los hechos concurrentes en el supuesto debatido, la Sala concluye que no se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.

A este respecto hay que señalar:

Primero: La empresa contratista Celemin & Formación SL es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada.

Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, lo que realiza semanalmente a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semana. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora.

Cuarto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias.

Quinto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal.

Sexto: Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora.

Octavo: Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Carilinda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones.

La actividad del IES Carilinda durante la prestación de servicios de la actora ha sido la siguiente:

Primero: El IES Carilinda ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora.

Segundo: La dirección del IES Carilinda ha remitido a Celemin & Formación SL los certificados de control de horas.

3.- De las circunstancias concurrentes resulta que la empresa Celemín & Formación SL es una empresa real, con organización y actividad propia, que no se ha limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y la empresa Celemin & Formación SL y una adjudicación, efectuada a dicha empresa por la Agencia Pública Andaluza, del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas'.

No pueden sino hacerse consideraciones análogas en el supuesto examinado de las actuaciones, en el que el trabajador vino a ser contratado sucesivamente por distintas empresas de cuya existencia real y autónoma no se discute, que vinieron a controlar la realización de la prestación por parte de la recurrente, como se pone de relieve en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia. Ello no impide que debiera realizarse como así fue, una coordinación de las funciones desarrolladas por el trabajador con las necesidades del de los alumnos del centro, lo que implicaba la recepción de órdenes de los tutores correspondientes de dicha entidad.

Desde este punto de vista, carece de trascendencia jurídica a estos efectos la circunstancia de que la actividad se desarrollase en las instalaciones y con los medios materiales de los que es titular la Junta de Andalucía, ya que la prestación del servicio no puede realizarse de manera distinta en atención a sus características. Ni sin la coordinación de vacaciones y horarios con los de los alumnos del centro.

Ha de tenerse en cuenta igualmente a estos efectos, la dación constante de cuenta a la empresa contratista acerca de la valoración del trabajo de la recurrente, así como de los registros de su entrada y salida diaria a la actividad. En caso de haber incurrido en responsabilidad disciplinaria, la dirección del centro había de comunicar dicha circunstancia a la propia empresa contratante así como también evidentemente a la inspección educativa.

No puede sino llegarse consideraciones análogas a las expuestas por la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, en el sentido de considerar en el supuesto examinado la continuación del ejercicio de las actuaciones empresariales por parte de las empleadoras sucesivas de la recurrente. Circunstancia que determina la exclusión de consideración sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en el supuesto examinado en autos.

De todo ello cabe concluir, en sintonía con la doctrina jurisprudencial reseñada, que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita, por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales-, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, adjudicación que ha sido considerada de forma implícita como ajustada a derecho por las referidas sentencias del Tribunal Supremo.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022, 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora', control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida 'ex lege' precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas tanto tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate').

Por lo que corresponde a los otros aspectos de a censura jurídica, no corresponde sin embargo sino desestimar la pretensión entablada, que aparece basada en consideraciones jurídicas acerca de la situación del trabajador en las entidades codemandadas derivadas de una situación de cesión ilegal de trabajadores y fraude por no aplicación de las normas propias del Convenio aplicable al personal laboral de la Consejería, que no han sido apreciadas en las presentes actuaciones. Por otra parte, en el submotivo de censura jurídica que nos ocupa se alega por la recurrente que el contrato de trabajo de la actora se reputa en fraude de ley según el artículo 12.4 del ET con respecto al 16 ET, pues de hecho, la ITSS ya lo ha reconocido e instó a la codemandada Celemín & Formación S.L. y Eulen Servicios Son signatarios S.L. a su transformación, por cuanto es una actividad que se ha repetido en fechas ciertas y por tanto no debe ni puede reputarse como fijo discontinuo, sino como mínimo indefinido a tiempo parcial.

No obstante, en relación con el informe referido de la ITSS, ya expusimos en sede de revisión fáctica que el mismo no puede ser tenido en cuenta en este procedimiento por cuanto no dimana de los presentes autos, dado que se emitió para personal de distinta provincia, y en cuanto a la pretendida calificación jurídica del contrato de trabajo de la demandante, debe ser rechazada, pues tal y como se argumentó al desestimar la solicitud de nulidad de la sentencia, la actora presta servicios como trabajadora fija discontinua, por lo que con independencia de que, como se expone en la demanda, hubieran existido contratos temporales previos, la relación laboral ha sido calificada con posterioridad como indefinida y en la misma se han venido subrogando las diferentes empresas adjudicatarias, no realizándose, por otra parte, como se deduce del contenido del hecho probado primero, los correspondientes llamamientos en idénticas fechas.

Por todo ello, los motivos de censura jurídica del presente recurso deben ser rechazados, procediendo en consecuencia la íntegra ratificación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Estefanía contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 16 de junio de 2021, en Autos núm. 380/17, seguidos a instancia de Estefanía, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, APROMPSI, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA SL, CELEMIN & FORMACION SL, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3050.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3050.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'