Sentencia SOCIAL Nº 1607/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 396/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 396/19-Negociado H Sent. Núm. 1607/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA MARIA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 13 de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1607/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS-TGSS, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 4 de los de Córdoba, Autos nº 1038/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCÍA
ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Estela contra el INSS-TGSS, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/11/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, en cuantía y efectos que en la misma se determinan.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- Dña. Estela , nacida el día NUM000 /59, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , es cuidadora no profesional desde 2016 - ha sido conserje, limpiadora y empleada de hogar de profesión- encuadrada en el RGSS, tiene acreditado periodo de carencia suficiente y su base reguladora es de 387,95 €.

Segundo.- Por propia iniciativa el día 25/04/17 solicitó una pensión de incapacidad permanente pero e l INSS por resolución de 12/05/17 (Exp. de Ref. 2017- 505081-51), de conformidad con el previo dictamen-propuesta del EVI del día 09, se la denegó: ' Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...) '.

Notificada y disconforme, el 16/06/17 presentó reclamación administrativa previa pero la Entidad Gestora también la desestimó en resolución dictada el día 12/07/17.

Tercero.- El cuadro clínico residual que afecta a la parte actora -que ya fue evaluada en diciembre-2015 con un cuadro patológico idéntico [Pág. 31] y resultado negativo- es el siguiente: CA DE MAMA ESTADIO I EN 2007 SIN RECIDIVAS. TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO DE LARGA EVOLUCIÓN. CERVICOBRAQUIALGIA Y LUMBOCIATALGIA CRÓNICA (RETROLISTESIS L2L3 Y L5S1. ARTROPATÍA FACIETARIA Y PROTUSIONES DISCALES A DISTINTOS NIVELES CON FORÁMENES ESTRECHADOS, SIN INDICACIÓN QUIRÚRGICA Y TRATADA EN LA UNIDAD DEL DOLOR CON BLOQUEOS EPIDURALES LUMBARES, EL 1º EN FEBRERO/17).

Se trata de un cuadro que crónico y degenerativo que la limita orgánica y funcionalmente para: TAREAS QUE REQUIERAN ALTOS NIVELES DE INICIATIVA, ATENCIÓN REAPONSABILIDAD POR LA MEDICACIÓN PSIQUIÁTRICA, ASÍ COMO SOBRECARGA LUMBAR TALES COMO MANEJO DE CARGAS/PESOS, MOVIMIENTOS DE FLEXO-EXTENSIÓN Y/O POSTURAS MANTENIDAS).

Cuarto.- En abril de 2018 se le ha diagnosticado SAOS leve y recomendado el uso de una CPAP'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda de la actora, y declaró a ésta en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora, se alza en suplicación el INSS, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- En primer término, hemos de fijar el relato fáctico sobre el que aplicar posteriormente el derecho, debiendo por tanto resolver el motivo de revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS , aún cuando erróneamente se invoca por el recurrente el apartado c).

Se interesa la revisión del hecho probado tercero, para el que con apoyo en el Informe médico de síntesis, folios 12 del Expediente Administrativo, propone sustituir el cuadro clínico de la actora, y las limitaciones orgánicas y funcionales en la siguiente forma: 'Trastorno ansioso-depresivo de larga evolución. Lumbalgia mecánica crónica. Cáncer de mama estadio I en 2007.' Como limitaciones orgánicas y funcionales: En fases de reagudización.' Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada; Y en el presente supuesto, la Juzgadora de Instancia otorga mayor valor al Informe pericial aportado por la parte actora, ratificado en el acto de la vista, señalando que sus conclusiones están refrendadas por la documental médica del SAS que ya constaba en el expediente, del que extrae las dolencias y limitaciones que se consignan en el ordinal tercero.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..' , recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo', no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En consecuencia, pretendiendo la Entidad Gestora recurrente sustituir la valoración realizada por la juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por la valoración realizada por el Médico evaluador, para justificar sus pretensiones, procede denegar la pretendida revisión, dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1 d) de la LGSS , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015.

Sostiene en esencia, que partiendo de la revisión de hechos probados pretendida en el motivo anterior, no es ajustada a derecho la sentencia recurrida, que reconoce a la actora una incapacidad permanente total; y analizando el Informe médico de síntesis, con las conclusiones que en el mismo se exponen, señala que la actora no presenta patología física ni psiquica que justifique el reconocimiento de una Incapacidad permanente total.

La norma invocada define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' .

En el presente supuesto, a la actora se le denegó por el INSS la incapacidad permanente, con base en el Informe del médico evaluador de 8-05-17, y el Dictamen Propuesta del EVI de 9-05-17 a cuyo tenor presentaba un trastorno ansioso depresivo de larga evolución; una lumbalgia mecánica crónica, y un cáncer de mama estadio I en 2007.

Y en cuanto a limitaciones, tan solo se objetivaban en fases de reagudización.

No obstante lo anterior, impugnada dicha Resolución, la juzgadora de instancia en la sentencia hoy recurrida, matiza las conclusiones del EVI, aceptando las emitidas por el perito médico de parte, Dr. Leoncio , refrendadas por la documental médica del SAS, constatada en el expediente; y advierte que la patología vertebral que presenta la actora, sobre todo a nivel lumbar, tiene años de evolución; la afectación de miembros inferiores procede del estrechamientos de los forámenes que provoca que las raíces contacten a varios niveles; deja constancia de que la actora fue derivada a la Unidad del Dolor, donde está siendo tratada, como último recurso en los casos en que no procede el tratamiento quirúrgico; y donde ya se la venía tratando a nivel cervical. Y además se constata que el tratamiento para el trastorno-ansioso depresivo lleva años instaurado. Con la clínica descrita, de la que hemos de partir, al no haberse revisado el relato fáctico, se objetivan limitaciones para tareas que requieran altos niveles de iniciativa, atención o responsabilidad, por la medicación psiquiátrica; y limitaciones físicas, para la sobrecarga lumbar en tareas como el manejo de cargas/ pesos, movimientos de flexo extensión y/o posturas mantenidas; entendiendo la juzgadora a quo que está incapacitada de forma permanente para seguir desempeñando su profesión de cuidadora, sobre todo porque el componente físico que requiere, no lo tolera con carácter de profesionalidad, ya que no puede movilizar a las personas mayores o dependientes porque conllevaría un empeoramiento de su estado y sintomatología, pudiendo sin embargo llevar a cabo tareas sedentarias, sin exigencias físicas y sin altos requerimientos psíquicos.

La profesión de la actora era la de cuidadora, y si ponemos las limitaciones antes expuestas en relación con dicha profesión que consiste en prestar cuidados personales a domicilio en tareas rutinarias, ayudar en las actividades de la vida diaria a personas que requieren este tipo de asistencia debido a la edad, enfermedad, lesiones u otro tipo de indisposición física o mental; y entre cuyas tareas se incluyen las de asistir a las personas que requieren cuidados personales o terapéuticos en tareas como la limpieza, comer o vestirse, movilidad física y el ejercicio, la comunicación, la toma oral de medicamentos y cambios de vendajes, cambios posturales, utilización de sillas de ruedas y vehículos de motor,etc.. , entendemos, en el mismo sentido que ya hizo la sentencia recurrida, que la clínica que presenta la actora es incompatible con la realización de las fundamentales tareas de su profesión, la cual, amén de implicar una continua relación con los usuarios, y atención integral a los mismos, exige una capacidad física que la actora tiene ciertamente mermada. De hecho, en la Guía de Valoración Profesional, dentro de la carga biomecánica de columna cervical y lumbar de dicha profesión, presenta un requerimiento de grado 3 (media-alta intensidad o exigencia)lo que significa que en un porcentaje del 41-60% de la jornada laboral, se exigen tales requerimientos en las zonas afectadas. En el mismo sentido, dicha profesión, presenta un requerimiento de manejo de cargas del mismo grado 3.

Y en cuanto a los requerimientos de carga mental, en atención al público se sitúa en un grado 4, muy alta intensidad o exigencia, dedicando a dicha actividad más del 50% de la jornada por lo que acierta la sentencia de instancia cuando le reconoce a ésta, una Incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Entendemos que la actora, con la patología y limitaciones descritas, puede desempeñar trabajos livianos y sedentarios que no le exijan esfuerzos físicos, ni tampoco impliquen altos niveles de iniciativa, atención o responsabilidad, y en tal sentido entiende la Sala que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la denegación de la IPT, que postulaba el INSS; por lo que de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, procediendo su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS-TGSS contra la sentencia de fecha 14/11/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba en virtud de demanda sobre Incapacidad permanente -Grado- formulada por Dª Estela contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.