Sentencia SOCIAL Nº 1609/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1352/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1352/2019
NIG PV 48.04.4-18/002200
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002200
SENTENCIA N.º: 1609/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Luisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 7 de los de Bilbao, de fecha 29 de enero de 2019, dictada en los autos 225/2018, en proceso sobre
DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA DE PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL y entablado por doña Luisa
frente a CESPA JARDINERIA S.L., MUTUA MC MUTUAL, FERROVIAL SERVICIOS S.A., MUTUA UNIVERSAL,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La trabajadora DÑA. Luisa , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , presta servicios para la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. desde el 1/09/2017, a la que paso subrogada de CESPA JARDINERIA, S.L., con categoría profesional de Jardinera.

La empresa CESPA JARDINERIA, S.L. tiene concertada la contingencia profesional con la mutua MC MUTUAL, y FERROVIAL SERVICIOS, S.A. con MUTUA UNIVERSAL.



SEGUNDO .- El 27/10/2016 la trabajadora sufrió un accidente de trabajo por caída en un talud, iniciando un proceso de IT el 27/10/2016 con diagnóstico de contusión en nalgas. Tras el AT se producen estas exploraciones: El día del AT: 'Palpación dolorosa en sacro, ambas sacro ilíacas y ap. Espinosas lumbares hasta L3. Palpación dolorosa en musculatura PV sin contractura, Lassegue ¿ Braggard -, Neri -, marcha de puntillas, talones y apoyo monopodal completo. RX lumbar con ambas caderas ap. y sacro lumbar lat. listesis L5 sobre S1.

Se instaura tratamiento médico oral y se solicita TAC lumbo sacro (31-10-2016): sin evidencia de lesión aguda, secundario a traumatismo por caída. Espondilolistesis L5/S1 secundario a espondilosis bilateral en L5.

En exploración de fecha 12-1-2017 '¿ se objetiva: Dolor a la palpación a nivel L5/S1, contractura paravertebral lumbar izquierda: Lassegue -, Braggard -, FM conservada, Reflejos conservados.' Se solicita EMG de EI izquierda (17-1-2017): 'Radiculopatía L5 izquierda moderada. No se registran signos agudos'. Se propone infiltraciones epidurales, la paciente rechaza.

Valorada por unidad e espalda del HIE el 25-1-2017, el Dr. Eusebio indica: Lumbalgia de 2 meses de evolución a raíz de traumatismo lumbar'.



TERCERO. - La actora fue dada de alta por la mutua el 23/01/2017 por curación que permite realizar su trabajo habitual.

En el informe se hace constar: 'En la actualidad no indicada la cirugía: en caso de persistencia de la sintomatología, aconsejo realizar un bloqueo facetas L5/S1. A la vista de la ausencia de patología aguda secundaria al traumatismo sufrido, corroborada con las pruebas diagnósticas realizadas, se emite alta el 23-1-2017, remitiendo al SPS para tratamiento de su patología de base.' Dicha alta fue impugnada por la trabajadora, y en el reconocimiento ante el evaluador INSS (2-2-2017) se constata: 'Refiere persistencia del dolor lumbar irradiado a glútea izda. Al inicio de la marcha, sensación de enlentecimiento en esa zona. Toma Nolotil a demanda.

EF: Columna dorso lumbar: movilidad conservada muy dolorosa a la flexo extebnsión forzadas (especialmente a la extensión). Distancia dedos suelo: 12 cm. Schober 6 cm. No contracturas. Maniobras de distensión radicular [-] bilateral. Goldwaith (+) izdo.

Exploración neurológica y marcha, sin alteraciones'.

El evaluador concluye en que la solicitante '¿presenta una espondilolistesis importante por espondilosis e inestabilidad lumbosacra de origen común: descartada patología aguda traumática. Patología subsidiaria de IT por EC.' Recayó sentencia por el JS nº 6 de Bilbao de fecha 12/05/2017 que declaró indebida el alta médica. Se tiene por reproducida la citada resolución.



CUARTO .- Se produce informe por parte del servicio de vigilancia de la Salud el 1-3-2017, que concluye en un 'Apto con limitaciones. De forma temporal y preventiva se recomienda evitar la manipulación manual de cargas así como las posturas forzadas que afecten a la columna vertebral (movimientos extremos, bruscos y repetidos en flexión lumbar) de forma continuada, para lo cual se recomienda tomar las medidas necesarias como evitar la manipulación de cargas superiores a 15 kg (con uso de ayudas mecánicas, levantamiento de la carga entre dos personas) así como uso de la sopladora o cualquier otro dispositivo que deba cargarse a la espalda.'

QUINTO. - Reincorporada a la empresa el 14/02/2017, el 4/03/2017 inició nuevo proceso de IT por EC con diagnóstico de lumbago, siendo dada de alta el 23/09/2018.



SEXTO. - Iniciado expediente para determinar la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 4/03/2017 por la actora, el 30/01/2018 dictó el INSS resolución, que declaró que dicho proceso no tiene su origen en un accidente laboral.

SEPTIMO.- El informe de determinación de contingencia del EVI de fecha 22/01/2018 señala lo siguiente: Antecedentes: 47 años. Profesion: jardinera IT por EC 4/03/2017.D: Lumbago. Solicita determinacion de contingencia.

AT 27/10/2016 calda en su trabajo como jardinera al resbalarse y caer de nalgas. IT por AT 31/ 10/2017.

Alta laboral el 23/01/2017. La trabajadora impugna el alta y con fecha 3 de febrero de 2017 el INSS emite Resolución por la que se determina que el alta médica emitida por la mutua con fecha de 23.01.2017 es correcta. Se establece que las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Espondilolistesis importantes por espondilolitis e inestabilidad lumbosacra de origen comun, descartada patologia traumática Esta resolución fue recurrida por la trabajadora la cual interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social n' 6 de Bilbao y el cual por Sentencia de fecha 12 de mayo de 2017 se declara indebida el alta médica de fecha 23.01-2017.

Refiere que se reincorpora a su trabajo el 14/02/2017 tras resolucion de la impugnacion de alta. Su encargado le indica que se reincorpore y le ponen actividad sin esfuerzos. Sigue con dolor, su MAP le niega la baja, cambia de médico y le da baja con fecha 4/3/2017. Ha cambiado de mutua en agosto-septiembre 2017 ( Universal) Valorada por traumatologo ambulatorio Repelega quien le deriva a RHB y le deriva a consulta Reumatologia H Cruces donde le realzian nueva RMN pelvis muculo-esqueletica 19/06/2017: tendinopalta de isercion de los isquiotibiales, algo más acusada en el lado derecho, con pequeña rotura intrasustancia. Sin otros hallazgos patologicos. Le pauta tto conservador, descarta IQ y ante la falta de mejriia la deirva a Unidad del Dolor donde le ven por primera vez a ullimos de noviembre 2017, no pautan tto y le derivan a psiquitria H Cruces, donde le vetan el 22/01/2018 Ha acudido a traumatologo particular, Dr Laureano quien le ha pautado parches de Versatis con los que consigue conciliar el sueño. Refiere persistencia de dolor lumbar.

Exploración 18/01/2017: Marcha autónoma no clauidcante.Realiza P/T y AM C Lumbar: Refiere dolor a la palpacion espinosas. Limita ultimo terco latrealizaciones , rotaciones, no realiza practicamnete extension , flexion nromal en movilidad activa. Lassegue (-) bilateral. No amiotrofias en EEII . ROT presentes.

-Informe Insepccion Médica:De aplicación de sentencia del juzgado de lo social N° 6 de 12 de mayo de 2017, es indebida el alta de 23-1-17, por considerar no existen indicadores de curación, e indica el nuevo periodo de IT de 4-3-17 como continuidad de dolorimientos e incapacidad de realizar el trabajo.

Por lo tanto evidencia la continuidad del mismo proceso de IT. Por AT.

- Informe DR Laureano 28/12/2107: Lumbocitaica limilante. TAC: espondilolistesis GII L5-S1. La apcienet refiere estar asintomatica previo a traumalsimo hace unos 14 meses que incia cuaor clinico actual limilante, no pudiendose actualmente deducir si tras el traumalsimo se proidujo al listesis, ya que en ese momento no se realizó prueba que valorase inflamacion ( estudio gammagráfico oseo)Pendienle valorar por Unidad del Dolor.Aconsejo evitar sobrecarga postural p mecanica. Valorar infiltaciones facetraias guidas por RX y si no meorase valorar tto quirúrgico.

ALEGACIONES MUTUA La Sra. Luisa , inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el dla 4 de marzo de 2017.

El dia 27 de octubre de 2016, refiere haber sufrido una calda en su trabajo como jardinera al resbalarse y caer de nalgas El dla 30 de octubre acude a los servicios Médicos de MC MUTUAL, Exploración Física y Evolución: Palpación dolorosa en sacro, ambas sacro-iliacas y ap. Espinosas lumbares hasta 13. Palpación dolorosa en musculatura PV sin contractura. Lassegue-, Bragard-, Neri¿. Marcha de puntillas, talones y apoyo monopodal completo,Rx lumbar con ambas caderas ap. y sacro-lumbar lat.: Listesis L5 sobre S1.Impresión u Orientación diagnóstica: Contusión sacro-lumbar.

El 31.10.2016 se realiza TAC C. Lumbar: Sin evidencia de lesión aguda, secundario a traumatismo por calda.

Espondilolistesis L5-S1 secundario a espondilolisis bilateral en 15.

Se le explica a la trabajadora que la patología que padece y aconsejo controles periódicos en especialista.Se le remite a fisioterapia combinada para sobre todo analgesia local.

El 17.01.2017 se realiza EMG EEll tzda.: En la exploración de la extremidad Inferior tzda se registra: Radiculopatia L5 lzda moderada. No se registran signos agudos.

Valorada por la Unidad de espalda del Hospital Intermutual de Euskadi el 25.01.2017 el Dr. Eusebio indica- Lumbalgia de 2 meses de evolución a raiz de traumatismo Iumbar.La paciente refiere no haber tenido lumbalgias previas. No toma analgésicos porque no refiere mejoria con los afines.TAC: espondilolistesis L5- S1 g' 1-II por espondilolisis bilateral.

EMG: radiculopatla 15 izda moderada. Dolor a la presión en tránsito lumbosacro y musculatura paravertebral derecha.No clatalgia asociada.En la actualidad no indicada la cirugía. En caso de persistencia de lasintomatologla, aconsejo realizar un bloqueo facetas L5-51'. Que a la vista de las pruebas de imagen realizadas (Rx y TAC) y electromiograficas de que no hay patología aguda actual Iras realizar 47 sesiones de rehabilitación y de los Informes del Servicio de Traumatología y Unidad de Espalda del Hospital Intermutual de Euskadi, y a la vista de la palologia degenerativa descrita sin relación con el accidente sufrido se emite alta laboral con fecha 23.01.2017 con consejos de seguimiento de su patología degenerativa por Servicio Público de Salud.

El 24 01.2017 la trabajadora inicia un procedimiento especial de revisión de alta médica y con fecha 3 de febrero de 2017 el INSS emite Resolución por la que se determina que el alta médica emitida por la mutua con fecha de 23.01.2017 es correcta.

Esta resolución fue recurrida por la trabajadora la cual interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social n' 6 de Bilbao y el cual por Sentencia de fecha 12 de mayo de 2017 se declara indebida el alta médica de fecha 23.01.2017.

Puestos en contacto con la empresa de la trabajadora CESPA JARDINERIA, S.L., nos informan vía e-mail que la trabajadora se habla incorporado a su trabajo el día 14.02.2017, por lo que se procede a emitir nuevo parte de alta médico con fecha 13.02.2017.

.- Que al tener esta Mutua la cobertura de la prestación económica de la incapacidad temporal por contingencias comunas de la empresa, se procede a realizar el control de supervisión médica de su proceso de baja de enfermedad común de fecha 04.03.2017.

La trabajadora acude a consulta médica en MC MUTUAL el 17 de marzo de 2017, en la exploración médica realizada presenta, sobrepeso, refiere dolor en la espalda con parestesia en pie izquierdo.

En consulta de fecha 11 de julio de 2017 aporta RMN cuya Impresión diagnostica es la siguiente: Tendinopatia de inserción de los isquiolibiales, algo más acusada en el lado derecho, con pequeña rotura intrasustancia. Sin otros hallazgos patológicos significativos Que la trabajadora presenta unos antecedentes personales como son los pies cayos de 3° grado con severa tendencia a inversión. Dicha patologla provoca tensión muscular excesiva y rigidez de las articulaciones del pie que con el paso de los años (la trabajadora tiene 47años) y unido al sobrepeso que presenta comienzan a manifestarse la sintomatogia en edad adulta tales corno la Lumbalgia, dificultad y cansancio extremo para permanecer de pie - Así pues, de la revisión de toda la documentación se puede concluirlo siguiente: Que las lesiones producidas por el accidente de 27.10 2016 fueron tratadas y curadas, como queda demostrado tras la exploración física y las pruebas Radiológicas realizadas, las cuales muestran que no hay signos de patología aguda.Las tres pruebas confirman que la patologia que presenta la trabajadora es claramente de eliologia común.

Que la trabajadora se reincorporó a su trabajo el 14.02,2017, no refiriendo ninguna recaida de su accidente de fecha 27.11.2017 y Trabajando con normalidad durante 3 semanas, el 4 de marzo de 2017 causo baja por enfermedad común.

Que la trabajadora aporta una RMN de julio 2017 cuya Impresión diagnostica es la siguiente: Tendinopatia de inserción de los isquiolibiales, algo más acusada en el lado derecho, con pequeña rotura inirasustancia. Sin otros hallazgos patológicos significativos. Dicha patología está relacionada con los antecedentes personales como son los pies cayos de 3' grado con severa tendencia a inversión y cuyos sintomas son los que refleja la trabajadora, en este proceso de baja 04.03.2017 de enfermedad común, asi queda demostrado que esta patología no tiene ninguna relacion con la patologia relativa al accidente de trabajo.

Por lo que teniendo en cuenta todo lo expuesto, se considera que la patologia que presenta la paciente no deriva de contingencia profesional.

Conclusiones: AT 27/10/2016 caída en su trabajo como jardinera al resbalarse y caer de nalgas. IT por AT 31/10/2017.

Alta laboral el 23/01/2017. La trabajadora Impugna el alta y con fecha 3 de febrero de 2017 el INSS emite Resolución por la que se determina que el alta médica emitida por la mutua con fecha de 23.01.2017 es correcta. Se establece que las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Espondilolistesis importantes por espondilolitis e inestabilidad lumbosacra de origen comun, descartada patologia traumática OCTAVO.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo tramitado.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda de determinación de la contingencia de incapacidad temporal deducida por Luisa contra CESPA JARDINERIA S.L., MUTUA MC MUTUAL, FERROVIAL SERVICIOS S.A., MUTUA UNIVERSAL, INSS y TGSS, absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.



TERCERO. - Luisa formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por MUTUA MC MUTUAL y MUTUA UNIVERSAL, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 15 de julio de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 6 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 24 de septiembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Luisa formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se declarase que el proceso de incapacidad temporal que inició el día 4 de marzo de 2017 por lumbalgia, lo fue por consecuencia de accidente de trabajo y no derivada de enfermedad común, como se consideró en el previo expediente de determinación de contingencia seguido ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Para ello, la Magistrada autora de la sentencia considera que no puede vincularse este nuevo proceso de incapacidad temporal con el iniciado en fecha 27 de octubre de 2016, con diagnóstico de contusión de nalgas y del que no se discute tenga contingencia profesional. Valora los informes entonces emitidos y que ya, durante esta segundo baja laboral en el año 2017, a la señora Luisa se le apreció una patología en pelvis -una tendinopatía en la inserción en la zona isquiotibial- relacionando ello con la forma de los pies de la demandante ¿cavos- y en base a una pericial que cita, entiende que esa tendinopatía puede generar la sintomatología que acusa la demandante, considera que a ello obedece aquella baja.

Dicha recurrente pretende que esa resolución judicial sea revocada y al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). Con la primera, pretende añadir al hecho probado noveno de la sentencia recurrida que, en caso de determinación de que tal proceso de incapacidad temporal tuviese por contingencia el accidente de trabajo, la base reguladora de la prestación económica sería por un importe bruto diario de 70,88 euros. En el segundo aduce la infracción del artículo 9, punto 1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 y del artículo 156, apartados 1, 2, letra f y 3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), anterior artículo 115 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de la misma Ley así como del artículo 1252 del Código Civil y los artículos 207, punto 3 y 222, apartados 1, 2 y 3 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), relativos a la cosa juzgada y que predica en relación a lo dicho en la sentencia, hoy en día firme, de fecha 12 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en el proceso 247/2017 seguido entre la demandante y las demandadas Cespa Jardinería, S.L., la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 1, MC Mutual, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Tal recurso es impugnado por ambas mutuas codemandadas, pues si bien MC Mutual cubría las contingencias profesionales de Cespa Jardinería, S.L. al tiempo de la baja discutida, posteriormente, en fecha 1 de septiembre de 2017, la demandante pasó a ser empleada por Ferrovial Servicios S.A. Pues bien, para tal empresa, quien cubre las contingencias profesionales en el periodo de duración de la baja cuya contingencia se impugna es Mutua Universal.

Esta última mutua considera que la contingencia está correctamente determinada en la sentencia recurrida y que, caso de que deba considerarse contingencia profesional tal baja, quien ha de responder es la otra mutua codemandada. Muestra conformidad con el primer motivo de impugnación. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

También muestra conformidad con el primer motivo de impugnación MC Mutual, que se opone al motivo de impugnación segundo, considerando correcta la ponderación judicial de la contingencia de la incapacidad temporal sobre la que versa el pleito. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación .

Faltando en la resolución impugnada el dato que la recurrente pretende añadir y mostrando su conformidad con la cifra que se indica como base reguladora por las dos impugnantes del recurso, admitimos ese añadido, pues es hecho pacífico entre partes.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación .

Entendemos que también este motivo y con el mismo todo el recurso, debe ser estimado por las siguientes razones: 1.- La sentencia de fecha 12 de mayo de 2017 que dictó el Juzgado de lo Social número 6 sobre impugnación del alta médica producida por la mutua MC Mutual en fecha 23 de enero de 2017 de aquel proceso de incapacidad temporal que, por contusión en nalgas, se inició en fecha 27 de octubre de 2016 es firme.

Por ello, ha de producir los efectos de la cosa juzgada material y positiva o prejudicial prevista en el punto 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley que es subsidiaria al proceso laboral, como indica la recurrente, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Tal artículo 222 debe ser incluso aplicado de oficio por este Tribunal, conforme la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta de fecha 26 de abril de 2017, 26 y 25 de mayo de 2011, recursos 243/2016, 3889/2010 y 1582/2010).

Recordar que el contenido de tal sentencia se da por reproducida al final del tercer hecho probado de la sentencia recurrida.

Pues bien, en aquella sentencia ya se fija claramente que aquella contusión hizo ver, es decir, 'afloró' -pues antes no había previo antecedente médico del mismo- una patología lumbar. La misma se ubicaba en el nivel L5-S1 y fue constatada mediante pruebas objetivas (RN, TAC y EMG), sin que entonces se evidenciase que hubiese lesión alguna otra lesión secundaria a aquel traumatismo por caída (TAC de 31 de octubre de 2016).

Así mismo se descubrió que por la misma, existía ya radiculopatía moderada en el nivel L5 izquierdo (EMG de 17 de enero de 2017).

En esa baja laboral iniciada en el año 2016 la señora Luisa fue tratada de esa patología lumbar y no de unas heridas o hematomas derivadas de tal caída.

Ello también se hizo ver en la alta laboral que se produjo en fecha 23 de enero de 2017 por facultativo de la mutua MC. En tal alta se indicó que entonces había 'curación que permite realizar el trabajo habitual', añadiéndose que, caso de persistir la sintomatología, se aconsejaba realizar un bloqueo facetario en los niveles L5/S1, incidiendo en que no había patología 'aguda' secundaria al traumatismo sufrido y remitiendo al Servicio Público de Salud para que se tratase lo que el médico consideraba que era la patología de base. Lógicamente, es de suponer que con ello se refería a la indicada patología lumbar que se descubrió a consecuencia de aquella caída y de la sintomatología que se presentó entonces.

Pues bien, en aquella sentencia firme se consideró que lo que se había producido con aquella alta de fecha 23 de enero de 2017 fue una 'finalización anticipada del periodo de IT', pues se consideró que la demandante en esa fecha no estaba curada de las lesiones que había sido tratada durante aquella baja y ello porque así lo revelaban tres factores: la nueva baja laboral de 1 de marzo de 2017 (q ue es la ahora discutida), las propias indicaciones y recomendaciones que el Servicio de Vigilancia de la Salud en la empresa, contenidas en un informe de fecha 1 de marzo de 2017 (el cuál también se da por reproducido en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida, donde se indicaba que la demandante era alta con limitaciones, indicándose diversas restricciones en orden a actividad laboral con uso de las articulaciones lumbares) y el propio hecho de que el informe de alta emitido por personal de aquella mutua ya revelase que seguía la patología lumbar y que debía ser tratada por el Servicio Público de Salud.

De forma firme, por tanto, hemos de partir de que la demandante no estaba en condiciones de trabajar a la fecha de aquella alta, 23 de enero de 2017 y que no lo estaba por la misma patología lumbar que determinó el diagnóstico de la baja laboral cuya contingencia se discute en el presente proceso.

2.- Por otra parte y luego de aquella alta de fecha 23 de enero de 2017 (luego calificada como indebida por prematura, como se ha explicado) la demandante no se reincorporó hasta el 14 de febrero de 2017, tal y como indica el hecho probado quinto de la sentencia recurrida. Al parecer, en el interín, disfrutó de vacaciones, según dice.

3.- Pues bien, al siguiente día 4 de marzo de 2017 es cuando se produce la baja laboral por lumbago cuya etiología se discute, tal y como expone el indicado hecho probado quinto.

Es decir, a los diecisiete días de aquella indebida incorporación laboral y por esa patología lumbar.

Y constatado que no había antecedentes de dolor o tratamiento por dolor en la espalda antes de aquella caída con contusión en nalgas de octubre de 2016, que con ella afloró aquella patología lumbar de la que fue tratada la demandante durante la baja que se prolongó entre el final del año 2016 y el inicio de 2017, que media una clara cercanía cronológica entre aquella alta, judicialmente declarada indebida por prematura y la nueva baja laboral, que lo es también por patología lumbar, la conclusión debe ser la que indica la recurrente, como en casos parecidos hemos expuesto. En tal sentido, las sentencias que indica la recurrente de este Tribunal y Sala de 8 de enero de 2019 y 24 de mayo de 2016 ( recursos 2476/2018 y 889/2016).

Máxime si consideramos aquel informe del Servicio de Prevención emitido escasos días antes, el 1 de marzo de 2017 y cuyo contenido consta en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida.

Todo ello así fue considerado, por ende, por Inspección Médica que consideró que tal nueva baja era obediente a accidente de trabajo.

4.- Tal y como indica el séptimo hecho probado de la sentencia recurrida, tras esa nueva baja de 4 de marzo de 2017, en un primer momento, la señora Luisa es primero valorada por el traumatólogo especialista de Osakidetza, que le pauta Rehabilitación y tras ese tratamiento es cuando se le remite al Servicio de Reumatología del Hospital de Cruces-Gurutzeta y es entonces cuando se menciona por primera vez patología músculo esquelética, una patología de coxis de la que luego más adelante será tratada. Tal fecha es el 19 de junio de 2017, pasados ya más de tres meses y medio del inicio de la nueva baja.

Y entendemos que no cabe que esta nueva patología, descubierta a posteriori, fuese la causante de aquella baja laboral de 4 de marzo de 2017, puesto que no se discute que el diagnóstico de esa baja de 4 de marzo de 20127 fue de lumbalgia (la tesis sostenida en sentencia supondría erróneo diagnóstico de esa baja), constando de forma firme que ese dolor en la espalda existía antes, durante el anterior proceso de incapacidad temporal, surgiendo con la caída de octubre de 2016, no antes ni después. De hecho, con el tratamiento derivado de tal caída se descubrió esa patología lumbar que está objetivamente constatada que entonces ya existía, pues incluso se apreció radiculopatía durante la misma.

Además, como se ha dicho, patología fue tratada durante ambas bajas, la que se inició en el año 2016 y la que se inició en el año 2017.

Por ende, ya no cabe discutir que seguía con impedimento laboral por esa patología lumbar cuando fue dada de alta indebidamente en 23 de enero de 2017, pues así se ha dicho en sentencia firme.

Puede ser que aquella sintomatología derivada de degeneración propiciada por los pies cavos genere dolor lumbar, como se afirmó en aquella pericial, pero lo cierto es que, con los datos expuestos, no podemos concluir de forma distinta a la que ya hizo el Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao pues, en este contexto, es clara la relación entre la previa patología lumbar y la nueva baja, el 4 de marzo de 2017, producida tras incorporarse al trabajo el día 14 de febrero de 2017, incorporación recomendada con aquellas restricciones y recomendaciones del informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 1 de marzo de 2017, siendo que luego de esa nueva baja, la demandante si que fue tratada por esa lumbalgia e incluso pasó por un tratamiento del Servicio de Rehabilitación por tal patología en la espalda. Lo que no hay evidencia ninguna que esa patología isquiotibial existiese antes, ni en 2016 ni antes de junio de 2017, constando que, a la fecha de la baja discutida estaba claro que existía una patología lumbar tratada y sobre la que constan todos aquellos datos explicados.

Por último, no es relevante que no fuesen parte en aquel proceso la nueva empleadora de la demandante ni que la mutua que protege el riesgo por accidente de trabajo y enfermedad profesional desde septiembre de 2017, puesto que la responsabilidad económica por la prestación corresponde a la otra mutua, que era la responsable de la prestación a la fecha de la nueva baja laboral, la que se discute y porque, además, para que se produzca el efecto prejudicial y positivo de la cosa juzgada no es necesario que se de la identidad de partes procesales en ambos procesos ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 9 de octubre de 2018 y 28 de noviembre de 2016, recursos 248/2016 y 101/2015 y las allí citadas).

Conforme lo dicho, fijamos la responsabilidad en el pago de la prestación considerando la mutua responsable a la fecha del hecho causante y partiendo de la base reguladora anteriormente comentada.



CUARTO.- Costas.

Dada la estimación del recurso, no procede pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso, puesto que las demandadas obtuvieron condena a su favor ante el Juzgado, tal y como interpretó la jurisprudencia el derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, trasunto de cuyo contenido es el actual artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Luisa contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao en los autos 225/2018 seguidos ante el mismo, en los que también son partes MC Mutual, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 1, Mutua Universal, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 1, Cespa Jardinería, S.L., Ferrovial Servicios, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos la misma y con estimación de la demanda rectora del proceso, declaramos que el proceso de incapacidad temporal que la demandante inició el día 4 de marzo de 2017 obedece a contingencia de accidente de trabajo, revocando las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social que fijaron distinta contingencia y que constan meritadas en esta sentencia y condenamos a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legalmente previstas y entre a que MC Mutual, abone la prestación económica correspondiente, fijándose la misma partiendo de una base reguladora diaria de 70,88 euros.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1352-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1352-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.